FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante ha gravato in primo grado il provvedimento con cui, in sede di verifica dei requisiti, è stata revocata l’aggiudicazione (precedentemente disposta in suo favore) della gara bandita dal [SA] per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nei nidi d’infanzia comunale, nelle scuole d’infanzia comunali e statali con gestione a ridotto impatto ambientale.

In particolare, l’aggiudicazione è stata revocata perché si è constatato che la ricorrente non fosse in possesso del doppio requisito richiesto dalla legge di gara [art. 6.1, lett. d) del Disciplinare] consistente sia nella certificazione ISO 14001 che nella certificazione EMAS.

Il T.A.R. ha respinto tutti i motivi del ricorso di primo grado osservando:

– che “il tenore letterale dell’art. 6.1 lett. d) del disciplinare risulta inequivoco nell’indicare nella titolarità contestuale dei due certificati ISO 14001 ed EMAS un requisito di partecipazione alla gara”;

– che i documenti offerti al R.U.P. “non integrano valide prove alternative ai sensi dell’art. 87 co. 2 D.Lgs. 50/2016” del possesso della certificazione EMAS;

– che la ricorrente non ha dimostrato che il certificato EMAS, da essa richiesto solo il 22 aprile 2023 (a fronte della scadenza del 3 ottobre 2022 prevista dal bando di gara), non sia stato posseduto per cause indipendenti dalla sua volontà;

– che l’indicata disposizione del Disciplinare non può considerarsi nulla, come domandato dalla ricorrente, trovando anzi il suo fondamento normativo nella Direttiva 24/2014/UE e negli artt. 87, comma 2, 34 e 144 del d. lgs. 50/2016, dal momento che “ove si considerino le inevitabili implicazioni del servizio dedotto ad oggetto dell’appalto (e cioè la ristorazione scolastica) su plurimi interessi sensibili – quali: igiene, salute individuale e collettiva, sostenibilità ambientale e risparmio delle risorse naturali (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. I bis, 15/02/2022 n. 1843) – non risulta illogica né irragionevole la pretesa della Stazione Appaltante di valorizzare nella legge di gara il possesso di certificazione ambientale cumulativa ove volta alla migliore salvaguardia di tali interessi generali e alla selezione di operatori economici che garantiscano i più elevati standard qualitativi ad essi confacenti”;

– che – quanto ad eventuali profili di invalidità rilevanti sub specie annullabilità – tale clausola, in quanto immediatamente escludente, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata dall’interessata (che non lo ha fatto, e che dunque ha partecipato alla gara nella consapevolezza del difetto del requisito, fidando sull’esito della stessa e riservandosi una contestazione tardiva del requisito medesimo);

– che l’inammissibilità di un simile profilo di censura si riflette sull’inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado, che replica la medesima censura con riguardo ai provvedimenti che hanno applicato l’indicata previsione del disciplinare alla luce del rilievo del difetto della doppia certificazione;

– che in ogni caso un simile profilo di censura è infondato nel merito, stante la “ragionevolezza della scelta di valorizzare superiori standard qualitativi laddove funzionali alla salvaguardia d’interessi sensibili (quali la tutela delle matrici ecologiche dell’ambiente e il risparmio delle risorse naturali) direttamente implicati nell’oggetto dell’appalto”;

– che tale infondatezza si riverbera sulla censura (quarto motivo del ricorso di primo grado) con cui, in via gradata, “si afferma un interesse strumentale alla riedizione della procedura alla stregua di censure corrispondenti a quelle esposte nel secondo motivo di ricorso” (….), in ragione della “attinenza della prescrizione a un requisito d’idoneità tecnica e l’esistenza di un sistema normativo di conformazione del potere; oltre alla non arbitrarietà della pretesa di ulteriore certificazione ambientale per la migliore salvaguardia di interessi sensibili, apprezzabili alla stregua dell’oggetto dell’appalto”;

– che il provvedimento impugnato, al di là del nomen iuris, non va qualificato come revoca ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, non essendo esercizio dello jus poenitendi, bensì quale declaratoria dell’inefficacia dell’aggiudicazione a seguito dell’accertamento della verifica negativa dei requisiti, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d. lgs. n. 50/2016 (con ogni conseguenza sul piano disciplinare).

2. La ricorrente in primo grado ha impugnato l’indicata sentenza con ricorso in appello.

…

3. Il ricorso in appello è affidato a tre motivi.

Con il primo (rubricato “Errore di giudizio. incongrua e inadeguata valutazione in merito alla violazione dell’art.6.1 del disciplinare. violazione dell’art. 87, co. 2, del d.lgs. 50/2016. violazione dei principi di legalità, proporzionalità imparzialità, par condicio, massima partecipazione, concorrenza e ragionevolezza. eccesso di potere per travisamento, erroneità, erroneità e illogicità della valutazione, difetto di istruttoria e di motivazione. violazione dell’art. 97 della cost”), l’appellante contesta la sentenza gravata nella parte in cui “ha erroneamente ritenuto che la lex specialis chiedesse come requisito di partecipazione al momento della presentazione dell’offerta, il possesso della certificazione EMAS di gestione ambientale”.

Sostiene l’appellante che secondo la legge di gara si potesse provare la conformità delle misure di gestione ambientale al modello EMAS anche mediante “valutazione di conformità da parte di un soggetto terzo”, e non necessariamente attraverso la “Certificazione EMAS”.

4. Il mezzo è infondato.

L’art. 6.1, lett. d) del disciplinare richiedeva il “Possesso di valutazione di conformità delle proprie misure di gestione ambientale al Regolamento EMAS o altri sistemi di gestione ambientale conformi all’art. 45 del Reg. CE 1221/2009 e possesso di una valutazione di conformità al sistema di gestione ambientale UNI EN ISO 14001:2015 o successivo nel settore della ristorazione collettiva idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: efficientamento del sistema di gestione ambientale dei processi aziendali di produzione del servizio di ristorazione collettiva. La comprova del requisito è fornita mediante certificati di conformità del sistema di gestione ambientale EMAS e UNI EN ISO 14001:2015 o successivo, unitamente a un impegno a mantenerli validi per tutta la durata dell’appalto. Tali documenti sono rilasciati da un organismo di certificazione accreditato, ai sensi della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1, per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’art. 5, par. 2, del Regolamento (CE) n. 765/2008. Al ricorrere delle condizioni di cui agli articoli 87, comma 2 del Codice la stazione appaltante accetta anche altre prove documentali relative all’impiego di misure equivalenti, valutando l’adeguatezza delle medesime agli standard sopra indicati”.

In realtà nel contraddittorio procedimentale che ha preceduto l’adozione del provvedimento impugnato l’odierna appellante ha sostenuto di essere in possesso del requisito sulla base di un duplice ordine di considerazioni: in parte sulla base di un autonomo documento (asseritamente equivalente alla certificazione) che attestava la conformità delle misure di gestione ambientale alle condizioni stabilite dal regolamento EMAS; in parte perché “la certificazione in materia ambientale della serie ISO 14000 da lei posseduta “unitamente alla dichiarazione ambientale è da ritenersi equivalente a quella richiesta”.

Infine, ha concluso nel senso che “la mancata produzione a Codesta Amministrazione della certificazione EMAS non è dovuta a causa imputabile alla Scrivente”, bensì a “lungaggini temporali non attribuibili alla scrivente” (si veda in tal senso la nota del RUP 4085 del 15 maggio 2023, cui sul punto rinvia per relationem il provvedimento impugnato).

5. L’equipollenza del titolo attestante il requisito in parola è sostenuta anzitutto sulla base della relazione rilasciata il 29 settembre 2022 da Resource s.r.l., su incarico dell’odierna appellante, all’esito della quale si “ritiene che sia dimostrato con fondatezza che: Il sistema di gestione ambientale e l’Analisi Ambientale possano ritenersi conformi ai requisiti richiamati dal Regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 sull’adesione volontaria delle organizzazioni a un sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ed in riferimento, appunto, al sistema di gestione ambientale. Il documento definito come Dichiarazione Ambientale, nello stato ed indice di revisione sopra definiti, risulta inoltre, in linea di massima, conforme ai requisiti richiamati dal Regolamento. Si fornisce pertanto parere favorevole all’avvio dell’Iter di Registrazione EMAS secondo la procedura prevista dal REGOLAMENTO (CE) n. 1221/2009. La presente relazione non sostituisce il regolare procedimento di registrazione EMAS, così come previsto dalla normativa applicabile, ma rappresenta una valutazione di prima parte richiesta per una valutazione interna della conformità”.

Tale documento è però inidoneo allo scopo.

L’art. 87, secondo comma, del d. lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “Le stazioni appaltanti, quando richiedono la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell’operatore economico di determinati sistemi o di norme di gestione ambientale, fanno riferimento al sistema dell’Unione di ecogestione e audit (EMAS) o a altri sistemi di gestione ambientale nella misura in cui sono conformi all’articolo 45 del regolamento (CE) n. 1221/2009 o ancora ad altre norme di gestione ambientale fondate su norme europee o internazionali in materia, certificate da organismi accreditati per lo specifico scopo, ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Qualora gli operatori economici abbiano dimostrato di non avere accesso a tali certificati o di non avere la possibilità di ottenerli entro i termini richiesti per motivi loro non imputabili, la stazione appaltante accetta anche altre prove documentali delle misure di gestione ambientale, purché gli operatori economici dimostrino che tali misure sono equivalenti a quelle richieste nel quadro del sistema o della norma di gestione ambientale applicabile”.

L’indicata disposizione consente pertanto che il requisito sia provato: a) o attraverso certificazione EMAS propriamente detta, rilasciata dall’ente certificatore nazionale; b) o mediante “certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri”; c) ovvero mediante “altre prove documentali delle misure di gestione ambientale”, ma solo qualora “gli operatori economici abbiano dimostrato di non avere accesso a tali certificati o di non avere la possibilità di ottenerli entro i termini richiesti per motivi loro non imputabili” (in argomento di veda la sentenza di questa Sezione n. 2229/2023, punto 13.3. della motivazione; in materia si veda altresì la sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 9628/2023).

L’odierna appellante non versa in alcuna di dette condizioni.

Essa ha infatti prodotto in gara un documento classificabile fra le “altre prove documentali” previste dall’art. 87, comma 2: senza però che sussistessero i presupposti per il ricorso a tale equipollente, che la norma limita al solo caso del ritardo nel rilascio della certificazione non imputabile all’operatore economico.

La certificazione, nel caso di specie, è stata infatti richiesta in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dunque difetta il requisito della non imputabilità del ritardo che legittima il ricorso a tale meccanismo documentale sostitutivo della certificazione vera e propria.

La clausola di equivalenza posta dal disciplinare è del resto espressamente subordinata “al ricorrere delle condizioni di cui agli articoli 87, comma 2 del Codice”: condizioni che, come si è detto, non ricorrono nel caso di specie.

Per tale ragione gli ulteriori argomenti di censura svolti alle pagine 13/16 del ricorso in appello circa le pretese difficoltà di ottenere la certificazione EMAS propriamente detta sono inconferenti, posto che nel caso di specie la relativa richiesta è stata avanzata dopo il termine per la presentazione dell’offerta, sicchè non può in alcun modo ricorrere la ridetta condizione cui la norma subordina la possibilità di produrre un equipollente privo di minori garanzie.

Infine, è appena il caso di osservare che in forza della richiamata disciplina normativa deve escludersi che il possesso requisito relativo alla certificazione EMAS possa ricavarsi dalla valutazione di conformità al sistema di gestione ambientale UNI EN ISO 14001:2015.

6. Con il secondo motivo (rubricato “Errore di giudizio. incongrua e inadeguata valutazione in merito alla violazione degli artt. 83, comma 8 del d.lgs. 50/2016. violazione del principio di proporzionalità, della tassatività delle clausole di esclusione e del favor partecipationis. eccesso di potere per travisamento, erroneità, carenza dei presupposti, erroneità e illogicità della valutazione, difetto di istruttoria e di motivazione. violazione dell’art. 97 della cost.”), l’appellante contesta la sentenza gravata “laddove ha respinto il motivo teso censurare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione perché adottato in ragione di una clausola del bando nulla, e quindi da disapplicare per effetto dell’art. 83, comma 8, del D.lgs. 50/2016 posto a presidio del noto principio del favor partecipationis oltre che quello della proporzionalità laddove inteso come ha fatto il RUP”.

Il mezzo deduce che l’interpretazione del citato art. 87, comma 2, del d. lgs. 50/2016 ritenuta dal primo giudice sarebbe motivo di nullità della clausola del disciplinare in questione.

In realtà bene ha chiarito il TAR che tale clausola è normativamente fondata proprio sul citato art. 87, comma 2, correttamente interpretato, cui risulta conforme nel caso di specie l’operato della stazione appaltante.

7. Con il terzo motivo (rubricato “Errore di giudizio. incongrua e inadeguata valutazione in merito alla violazione dell’art.6.1 del disciplinare di gara. violazione dell’art. 87, comma 2, del d.lgs. 50/2016. violazione degli artt. 33 e 45 del regolamento (ce) n. 1221/2009. violazione dei principi di proporzionalità, di tassatività delle clausole di esclusione e di favor partecipationis. violazione dell’art. 97 della cost.”), l’appellante contesta la sentenza gravata “laddove ha respinto anche l’ultimo motivo di impugnativa proposto in via subordinata e strumentale in termini di annullamento dell’intera gara, per la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione nonché di quello di favor partecipationis ove l’interpretazione dell’art. 6.1. dovesse essere quella propugnata dall’Amministrazione”.

La censura replica i limiti concettuali delle precedenti, in quanto poggia sull’asserzione, non fondata, per cui “la clausola di cui all’art. 6.1. non prevedeva affatto esclusivamente il possesso della certificazione EMAS, ben potendo viceversa il concorrente dimostrare di aver ricevuto l’attestazione e la verificazione della correttezza delle misure di gestione ambientale adottate in conformità al Regolamento CE 1221/2009”.

8. In memoria di replica l’appellante ha affermato che “[EEE] si è classificata anteriormente all’attuale aggiudicatario dei lotti in questione, per aver formulato un’offerta certamente migliore rispetto a chi sta attualmente gestendo il servizio. Se questi sono i fatti, e si ripete non sono contestati e contestabili, appare in tutta la sua chiarezza il mero formalismo della vicenda da coniugare in termini di falsa applicazione del principio del risultato. (….) Principio di risultato che ha lo scopo (anche) di scardinare l’approccio formalistico dell’attività dell’amministrazione ancorato a minute regole di esasperato dettaglio, poco adatte a regolamentare le dinamiche vicende aventi la finalità di erogare nei confronti della collettività un servizio, onde far prevalere a un approccio formalista burocratico, uno sostanzialista ed efficiente dell’azione amministrativa, certamente più aderente alla realtà delle cose”.

La riportata argomentazione non può essere condivisa, per una pluralità di ragioni.

Come chiarito da questa Sezione con la sentenza n. 1076/2020, “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara” (nello stesso senso le successive sentenze nn. 6829, 6831, 6834, 6835, 6837 e 6839 del 2021).

Nella dinamica concorrenziale l’impresa deve essere dunque in grado di rispondere ad una domanda pubblica qualificata, nel senso della soddisfazione di interessi superindividuali ritenuti meritevoli, anche a costo di ridurre la platea degli operatori economici capaci di formulare un’offerta conforme al risultato che la commessa pubblica intende raggiungere.

Nell’attuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche – uno “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente.

Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti.

Nel caso di specie tale ulteriore condizione difettava, perché l’odierna appellante non è stata in grado di offrire un prodotto conforme agli standard qualitativi richiesti dalla stazione appaltante: dunque la sua offerta non poteva essere la migliore, e prima ancora non poteva essere ammessa in gara.

9. Né può ritenersi che il rilevato difetto del requisito richiesto possa imputarsi, come sostenuto, ad un “mero rigido e cavilloso formalismo”: si è già osservato come sia la norma primaria a stabilire che la dimostrazione del possesso della certificazione in parola, garanzia della effettiva corrispondenza della prestazione allo standard richiesto, debba essere fornita in forma tipica (salvo equipollenti in circostanze che qui non ricorrono), con precise garanzie di accertamento e di valutazione dei processi produttivi, sia in termini di competenza che di indipendenza di giudizio.

Tale previsione, lungi dal ridursi ad un vuoto formalismo, è invece posta a presidio della sostanziale corrispondenza di quanto offerto a quanto domandato, dal momento che un accertamento meno rigoroso, o lasciato ad organismi o professionisti che non offrono le medesime garanzie, esporrebbe le amministrazioni, e soprattutto la platea dei fruitori del servizio, al rischio di una prestazione priva delle caratteristiche richieste.

Il problema della dimostrazione – secondo le modalità richieste – del requisito qualitativo non è dunque un problema di forma, ma di sostanza.

Se si ha consapevolezza di tutto ciò, ne consegue l’improprietà del richiamo alla nozione di risultato, anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023: questa infatti non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione (nel senso sopra riferito).

Il richiamo alla nozione di risultato integra i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) oltre che di astratta conformità al paradigma normativo.

Nel caso di specie il risultato sotteso alla commessa riguarda, per precisa scelta dell’amministrazione committente, non la prestazione del servizio di ristorazione scolastica in quanto tale, ma quella relativa ad un servizio caratterizzato dalla conformità a politiche ambientali per lo sviluppo sostenibile.

Il fatto che l’operatore economico non possedesse il requisito richiesto (secondo le regole relative allo stesso) esclude, all’opposto di quanto auspicato dall’appellante, che la selezione della sua offerta potesse rappresentare un risultato conforme alla tutela degli interessi sottesi alla commessa pubblica, come cristallizzati nella legge di gara, o addirittura la “migliore offerta” in un’ottica di risultato.

10. La presente decisione, redatta secondo criteri di sinteticità (artt. 3, comma 2; artt. 120, comma 5, e 74, cod. proc. amm.), è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e che va pertanto respinto, con conferma della sentenza di primo grado qui gravata.

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

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