Premesse in fatto

1. Con l’appello in esame la soc. [EEE] srl ha appellato la sentenza n. 30/2022 del TRGA Bolzano, concernente l’accoglimento del ricorso proposto dalla soc. [PPP] srl …

1.1. Trattasi di una procedura aperta sopra soglia europea per la fornitura di corpi illuminanti … (lotto 3), indetta dall’[S.A.] con bando del 28.6.2021 per l’importo complessivo di euro 1.091.546,39, iva esclusa, senza oneri di sicurezza.

1.2. In particolare, dopo l’apertura delle offerte economiche in data 11.8.2021 l’autorità di gara formava la graduatoria provvisoria e, ritenuta l’offerta non anormalmente bassa, aggiudicava in data 12.8.2021 la gara all’impresa [PPP] srl.

1.3. Con lettera dd. 3.9.2021 la controinteressata [EEE] s.r.l. proponeva istanza di annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione alla [PPP], in quanto “i campioni forniti dalla [PPP] non rispettano le caratteristiche prescritte nella documentazione di gara previste a pena di esclusione relativamente al vetro di sicurezza”.

Sosteneva che i campioni di [PPP] non sarebbero stati dotati di vetro di sicurezza temprato a copertura dell’ottica, prescritto come “caratteristica tecnica” nell’allegato “verifica caratteristiche tecniche“. Anche la copertura superiore del corpo illuminante sarebbe stata predisposta nel campione in acciaio inossidabile molto pesante, laddove la stazione appaltante richiedeva, invece, che il materiale fosse di “alluminio pressofuso escluso l’uso di altri materiali come lamiere d’acciaio…o lamiere d’acciaio inossidabile…”.

[EEE] chiedeva l’esclusione della [PPP], in quanto il bando di gara conteneva al punto II.2.14. la clausola secondo la quale “Nel caso in cui i campioni non rispettino le caratteristiche indicate nella documentazione di gara il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà all’apertura della rispettiva offerta”.

1.4. In seguito, il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) riapriva la procedura rettificando in data 6.9.2021 la relazione tecnica , evidenziando la non conformità dei campioni della ditta [PPP] riguardo al vetro di sicurezza e, con provvedimento dell’8.9.2021, il RUP annullava in via di autotutela l’aggiudicazione con la seguente motivazione: “I campioni n. 1 – Pos. 87.70.01.01 g) – tipo Luce 02 LT-S e n. 2 – Pos. 87.70.02.01 h) – tipo luce 03 o 04 LT-Z non hanno il vetro di sicurezza. Pertanto, i campioni non sono conformi al requisito di cui al punto l) per il campione n. 1 e j) per il campione n. 2. Tale requisito deve essere presente nel campione già in fase di gara in quanto viene prescritto dal disciplinare di gara come requisito minimo da rispettare a pena di esclusione dalla gara”.

1.5. Nella seduta dell’8.9.2021 l’Autorità di gara escludeva la concorrente [PPP] dalla gara e proponeva l’operatore economico [EEE] s.r.l. quale aggiudicatario; il relativo provvedimento di esclusione con relativi allegati veniva comunicato alla [PPP] con E-mail dd. 8.9.2021

1.6. La società [PPP] ha impugnato tale decisione dinanzi al TRGA Bolzano …

1.6. All’esito del giudizio di prime cure il TRGA Bolzano ha accolto il ricorso di [PPP] srl ed annullato il provvedimento di aggiudicazione sull’assunto che la scheda tecnica presentata dalla concorrente [PPP] comprenderebbe tutte le informazioni, il campione desse perfettamente conto dell’assemblaggio dei vari elementi e della specifica capacità tecnica richiesta, per cui non si tratterebbe di una fornitura di aliud pro alio; una simile volontà non sarebbe riscontrabile, in quanto la ricorrente avrebbe sin da subito specificato le difficoltà nel reperimento del vetro di sicurezza, garantendo in ogni caso la relativa fornitura; con il campione sarebbe stata dimostrata la capacità tecnica di produzione del prodotto richiesto, per cui la presentazione della scheda tecnica assieme al campione non poteva condurre alla contestata esclusione disposta unicamente sulla scorta del campione.

2. La sentenza di primo grado è stata impugnata dalla soc. [EEE] …

Sul motivo di appello relativo all’illegittimità dell’esclusione (sulla campionatura).

… 3. L’appello è fondato.

3.1. L’appellante [EEE] srl denuncia l’erroneità della sentenza, sostenendo che dalla lettura della lex specialis, ovvero del bando di gara, del disciplinare, del documento “verifica caratteristiche tecniche dei campioni” e degli stessi chiarimenti dati dalla stazione appaltante sarebbe emerso senza possibilità di fraintendimento che la stazione appaltante aveva voluto assegnare portata decisiva alla presentazione e produzione di campioni che presentassero già essi le caratteristiche tecniche indicate nella documentazione di gara.

Secondo l’appellante, sia il bando di gara, il quale specificava espressamente che “per la presente gara è prevista la consegna obbligatoria di due campioni di corpi illuminanti rappresentativi della fornitura al fine di verificare la conformità dei prodotti offerti rispetto alle caratteristiche tecniche indicate nella documentazione di gara” (punto II.2.4) e che “prima dell’apertura della busta telematica contenente l’offerta economica sarà controllata da parte della stazione appaltante la conformità dei campioni. Nel caso in cui i campioni non rispettino le caratteristiche indicate nella documentazione di gara il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà all’apertura della rispettiva offerta economica”, sia il disciplinare di gara, il quale al punto 1.2.4 aveva posto l’attenzione dei concorrenti sul fatto che “per la presente gara è prevista la consegna obbligatoria di due campioni di corpi illuminanti rappresentativi della fornitura al fine di verificare la conformità dei prodotti offerti rispetto alle caratteristiche tecniche indicate nella documentazione di gara” sancendo che “nel caso in cui i campioni non rispettino le caratteristiche indicate nella documentazione di gara il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà all’apertura della rispettiva offerta economica”, avrebbero reso palese che solo ed esclusivamente i campioni avrebbero dovuto rappresentare la fornitura.

Inoltre, con la predisposizione dell’allegato intitolato “verifica caratteristiche tecniche dei campioni”, il quale aveva il compito di descrivere le “caratteristiche del campione soggette a verifica prima dell’apertura dell’offerta economica”, la stazione appaltante avrebbe ribadito che sarebbero stati i campioni a dover “rappresentare” le caratteristiche tecniche e che solo ed esclusivamente su quei campioni si sarebbe proceduto alla verifica della conformità della fornitura.

Emergerebbe quindi il palese errore in cui sarebbe incorso il Giudice di primo grado

– laddove riteneva che la lex specialis prevedrebbe “… per la verifica delle caratteristiche tecniche dei campioni … una combinazione tra campione e scheda tecnica”

– laddove il Giudice intendeva tale “combinazione” alternativa invece che aggiuntiva. In particolare, il Giudice di primo grado si sarebbe contraddetto, laddove da un lato aveva riconosciuto che “… la richiesta scheda tecnica è da vedere in combinazione e a completamento del campione”, mentre concludeva che fosse sufficiente la scheda tecnica per la verifica della conformità del vetro di sicurezza e non necessariamente anche il campione;

– laddove considera superata la mancanza del vetro di sicurezza temprato sul campione presentato (il quale conteneva solo un normale vetro di finestra) con la descrizione contenuta nella scheda tecnica, nella quale si troverebbero tutte le necessarie informazioni;

– laddove, con riferimento al campione della [PPP] srl afferma che “…il campione dà perfettamente conto dell’assemblaggio dei vari elementi, nonché della specifica capacità tecnica richiesta”

3.2. Il punto dirimente da risolvere nella presente questione, nella quale la selezione dell’aggiudicatario avveniva al solo prezzo previa verifica della conformità tecnica dei campioni offerti, è il valore assegnato dalla stazione appaltante alla consegna obbligatoria dei campioni richiesti e alla completezza della loro consistenza con riferimento alle caratteristiche tecniche prescritte, nonché alla funzione assegnata dalla stazione appaltante alle schede tecniche in relazione ai campioni.

3.3. Per quanto di interesse per la decisione della presente vertenza, va premesso che il punto II.2.4. del bando di gara e il punto 1.2.4 del disciplinare di gara dispongono, tra l’altro, che “Per la presente gara è prevista la consegna obbligatoria di due campioni di corpi illuminanti rappresentativi della fornitura al fine di verificare la conformità dei prodotti offerti rispetto alle caratteristiche tecniche indicate nella documentazione di gara”.

Inoltre, il punto 1.2.4 del disciplinare di gara dispone specificatamente che “Nel caso in cui i campioni non rispettino le caratteristiche indicate nella documentazione di gara, il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà all’apertura della rispettiva offerta economica”

All’ultimo capoverso del punto 1.2.4. viene specificato che “I dettagli delle caratteristiche tecniche che saranno sottoposte a verifica sono descritti nell’allegato “verifica caratteristiche tecniche”.

Sempre nel disciplinare di gara è specificato al punto 7 del capitolo “documentazione amministrativa” che “Prima dell’apertura della busta telematica contenente l’offerta economica sarà controllata da parte della Stazione Appaltante la conformità dei campioni. Non si procederà a nessun tipo di valutazione tecnica con punteggio ma alla sola verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche previste in progetto. Nel caso in cui i campioni non rispettino le caratteristiche indicate nella documentazione di gara il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà all’apertura della rispettiva offerta economica. I dettagli delle caratteristiche tecniche che saranno sottoposte a verifica sono descritti nell’allegato “verifica caratteristiche tecniche”

Il disciplinare di gara, al predetto punto 7 prevede, poi, con riferimento ai campioni la consegna di schede tecniche e precisamente: “Per ognuno dei due campioni il concorrente deve consegnare anche la documentazione tecnica contenente tutte le informazioni idonee a dimostrare il rispetto delle caratteristiche tecniche prescritte (vedi allegato “verifica caratteristiche tecniche”), nonché la prescrizione che “I due campioni devono essere eseguiti in scala 1:1, con un cavo di collegamento lungo circa 7 m e con una presa di sicurezza (campione senza connettore a sgancio rapido). Il campione deve essere consegnato in condizioni operative per il controllo tecnico (test di conformità ai requisiti minimi) e che “Le schede tecniche devono essere inserite all’interno del plico contenente i campioni”

3.4. Dal contenuto e dall’insieme delle citate prescrizioni contenute nella lex specialis della gara – la quale contiene la prescrizione della presentazione di due campioni in scala 1:1 e di alcune schede tecniche per determinati e predefinite caratteristiche tecniche – emerge che la stazione appaltante ha riservato particolare attenzione e grande rilievo alla presentazione del campione secondo le prescrizioni contenute negli atti di gara e alla piena corrispondenza del campione alle dettagliate prescrizioni, prevedendo nel disciplinare di gara – all’interno del punto 1.2.4. – ampio spazio dedicato ai campioni e alle relative raccomandazioni della stazione appaltante sul rispetto delle caratteristiche richieste e specificate, predisponendo una apposita scheda contenente le caratteristiche tecniche dei campioni da verificare prima dell’apertura dell’offerta economica.

3.5. Chiarito il peculiare ruolo dei due campioni da presentare oltre all’offerta economica, nella apposita scheda di “verifica caratteristiche tecniche dei campioni” è stato inserito dalla stazione appaltante – con riferimento ad alcune poche caratteristiche tecniche oggetto della verifica sul campione – il rinvio alla necessità di allegare la relativa scheda tecnica, ed in particolare, per il campione n. 1: al punto 1 b) con riferimento al materiale del corpo apparecchio, al punto 1 l) per la copertura dell’ottica realizzata in vetro di sicurezza temprato, per il punto 1 p) per la resistenza agli urti, al punto 1 q) per il Driver LED Sensor Ready, al punto 1 r) per il connettore ZHAGA BOOK 18 e al punto 3) per il controllo del flusso luminoso rispetto all’alimentatore. Per il campione 2, le schede tecniche sono state richieste per il punto 1 a) sul materiale corpo dell’apparecchio; al punto 1j) per la copertura dell’ottica realizzata in vetro di sicurezza temprato, al punto 1p) per il connettore ZHAGA BOOK 18, al punto 2 per il controllo della rispondenza della richiesta efficienza luminosa tra luminosità totale e potenza totale; al punto 3 per il controllo della rispondenza ’del flusso luminoso.

3.6. Tale pretesa di allegare solo alcune poche schede tecniche conferma la volontà della stazione appaltante di dare particolare rilievo alla presentazione dei campioni ai fini della valutazione della offerta dei singoli concorrenti dal punto di vista tecnico e di assumere a mero ausilio aggiuntivo le schede tecniche solo laddove risultava necessario e opportuno accertare la sussistenza di quelle caratteristiche tecniche le quali non erano immediatamente evincibili, visibili e misurabili già di per se dal campione presentato, come p.es. la classe di protezione, la resistenza agli urti, la composizione del materiale del campione, l’efficienza luminosa, la percentuale della trasmissione della luce del vetro di sicurezza utilizzato per la copertura ottica.

3.7. In tale ottica ha concretamente senso il rinvio alla scheda tecnica, come contenuto nella scheda “Verifica caratteristiche tecniche dei campioni” per alcune poche caratteristiche tecniche indicate in tale scheda.

3.8. Ne consegue che dall’insieme delle prescrizioni sopra riportate emerge con chiarezza che la stazione appaltante – contrariamente all’assunto della appellata [PPP] srl e del Giudice di prime cure – non intendeva dare alla scheda tecnica una funzione alternativa al campione, ma, invece solamente aggiuntiva, con la conseguenza che il campione come presentato dalla soc. [PPP] srl non poteva essere riconosciuto corrispondente alle caratteristiche tecniche contenute nelle prescrizioni della gara, non potendo sopperire la mera descrizione della copertura ottica in vetro di sicurezza temprato, come contenuta nella scheda tecnica, alla mancanza del vetro di sicurezza temprato sul campione, il quale era dotato solamente da un semplice vetro di finestra.

3.9. Infatti di fronte alle esigenze espresse dalla stazione appaltante con riferimento all’accertamento oggettivo della sussistenza delle caratteristiche del corpo illuminante offerto mediante il relativo campione predisposto appositamente dal concorrente, non poteva sopperire la mera scheda tecnica, in quanto non rendeva possibile alla stazione appaltante verificare la capacità tecnica in capo alla soc. [PPP] di fornire effettivamente il corpo illuminante con il richiesto vetro di sicurezza temprato. Tale vetro di sicurezza temprato, ovviamente, era un requisito di qualità imprescindibile, trattandosi di corpi illuminanti di strade pubbliche che dovevano garantire oltre alla presenza dei requisiti di qualità anche quelli di sicurezza, criterio non soddisfatto da un mero vetro di finestra il quale, come dimostrato dalla parte appellante, si era già rotto sul campione presentato dalla [PPP] per la verifica tecnica dell’offerta.

3.10. Non va poi dimenticato, come emerge dalla stessa sentenza (punto 62), che la stessa appellata [PPP] srl ha “apposto sul campione la seguente indicazione: “Luce campione ATTENZIONE – Solo a scopo di presentazione. Questo è un modello di pre-serie che differisce in alcuni dettagli dalla luce della serie successiva. (vedi descrizione allegata) NON ADATTO PER L’INSTALLAZIONE ALL’ESTERNO.” e ha inoltre, già in occasione della presentazione della propria offerta tecnica, allegato una apposita scheda contenente l’indicazione di tutte le difformità del campione rispetto alle caratteristiche tecniche richieste dalla stazione appaltante (allegato 10 [PPP]), ammettendo con ciò la mancata corrispondenza del proprio prodotto offerto alle caratteristiche tecniche prescritte.

3.11. Sulla base delle predette considerazioni, il Collegio ritiene corretti gli atti della stazione appaltante con i quali è stato deciso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dell’appalto alla [PPP] srl e l’esclusione della stessa dalla gara con conseguente aggiudicazione alla [EEE] srl, in quanto il campione come presentato dalla soc. [PPP] non rientrava nelle prescrizioni tecniche degli atti di gara.

Sul motivo di ricorso in I grado assorbito e riproposto, relativo a vizi del procedimento di autotutela.

… 4.2. È infondato il terzo motivo del ricorso di primo grado riproposto in questa sede …, con il quale sosteneva erronea la tempistica della revoca dell’aggiudicazione, disposta nella fase finale anziché in quella di gara, in quanto in materia di contratti pubblici, l’amministrazione può sospendere, annullare o revocare in sede di autotutela la procedura di gara e l’aggiudicazione se sussiste l’interesse pubblico alla eliminazione di atti illegittimi, salvo naturalmente il rispetto dei principi di correttezza.

4.2.1. Orbene, nel caso concreto, come rilevato al precedente punto 3, l’annullamento in autotutela, come effettuato dalla stazione appaltante, è stato considerato da questo Collegio corretto e coerente, in quanto i corpi illuminanti proposti dall’appellata [PPP] srl , con riferimento alla caratteristica prescritta del vetro di sicurezza temprato, non rispondevano ai requisiti tecnici prescritti, per cui sussisteva l’interesse pubblico all’eliminazione del precedente atto di aggiudicazione provvisoria, adottato sulla valutazione erronea di corrispondenza effettuata nel corso dell’espletamento della gara.

Sul motivo di ricorso in I grado assorbito e riproposto, relativo a vizi del procedimento di autotutela.

4.3. Del pari infondato è il quarto motivo del ricorso di primo grado riproposto in questa sede …, con il quale l’appellata [PPP] si lamentava della circostanza che il termine per la presentazione dell’offerta sarebbe stato troppo stretto.

4.3.1. Il Collegio, rilevato che la selezione dell’offerta era basata esclusivamente sul minor prezzo e che i partecipanti alla gara non dovevano, quindi, approntare alcuna documentazione tecnica particolarmente gravosa, osserva a tale proposito che il termine previsto di 35 giorni, intercorrente tra la pubblicazione del bando e la data fissata per la consegna dell’offerta, aveva rispettato i termini minimi per la presentazione delle offerte (30 giorni), il quale era identico per tutti i possibili concorrenti, i quali erano in grado di presentare le loro offerte e predisporre i campioni richiesti, per cui non si ravvisa alcuna illegittimità nell’operato della stazione appaltante; la circostanza che l’appellata non era in grado di predisporre in quella fascia di tempo i campioni richiesti può essere solamente presa come ulteriore prova della mancata capacità tecnica dell’appellata di offrire – con riferimento al concreto oggetto dell’appalto – i corpi illuminanti nella qualità e con le caratteristiche tecniche richieste dal bando e dalle altre prescrizioni specifiche della gara.

Conclusioni.

4.4. Dall’esame positivo del motivo di appello e dalla reiezione dei riproposti motivi di primo grado deriva l’accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale analogo proposto dall’amministrazione, e, in riforma della sentenza di primo grado, il rigetto del ricorso in primo grado con conseguente conferma dell’aggiudicazione dell’appalto alla soc. [EEE] srl. …