12. In limine litis va disattesa l’eccezione di improcedibilità dell’appello …

12.1. Ed invero, sebbene debba convenirsi con la Cooperativa in ordine all’inopportunità (in ipotesi di accoglimento dell’appello) del subentro del contratto ex art. 122 c.p.a., essendo lo stesso ormai prossimo alla scadenza alla data dell’udienza di discussione …, per cui deve intendersi prevalente l’interesse pubblico alla prosecuzione dell’affidamento con il R.T.I. aggiudicatario, al fine di evitare un cambio appalto in prossimità di detta scadenza, deve rilevarsi come la [RRR], al contrario di quanto dedotto dalla Cooperativa, pur avendo richiesto il subentro nel contratto per il breve periodo residuo, con la memoria di discussione diretta abbia richiesto, in subordine, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e dei relativi atti presupposti, oggetto di impugnativa in prime cure, a fini risarcitori (pag.15).

Detta dichiarazione si presenta pertanto sufficiente ai fini della delibazione dei motivi di impugnazione, finalizzata all’accertamento dell’illegittimità degli atti gravati a fini risarcitori ex art. 34 comma 3 c.p.a., in conformità al noto pronunciamento di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2022.

Ed invero, secondo tale pronuncia tale dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato e non occorre, a questo scopo, né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria, né tanto meno che questa sia in concreto proposta. Solo nel futuro ed eventuale giudizio promosso per il risarcimento del danno potranno pertanto essere delibate le ulteriori questioni inerenti la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno e sul suo eventuale ammontare.

In sostanza, l’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a. deve essere coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo ed in particolare con l’art. art. 30, comma 5, c.p.a. che consente di proporre la domanda risarcitoria «nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

Quindi, per l’Adunanza Plenaria, per ottenere l’accertamento preventivo si palesa sufficiente una semplice dichiarazione – da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti – con la quale, a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta, il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato.

26. Giova premettere … che questa Sezione ha, anche recentemente, ricordato che in tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici”, come rilevato dal primo giudice, essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 17/01/2023, n. 564).

Si è parimenti affermato che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341, Cons. Stato, Sez. V, 03/11/2021, n. 7341).

26.1. La sentenza di prime cure, pur avendo richiamato tale giurisprudenza, non ne ha però tratto le dovute conseguenze, non avendo considerato la diversità dei servizi allegati da parte del R.T.I. aggiudicatario ai fini della spendita del requisito di cui all’art. 13.2. lett g) del bando rispetto al servizio dell’asilo nido, che in base alla normativa nazionale e regionale, si pone in continuità con la scuola dell’infanzia, inserendosi nel medesimo sistema integrato di educazione e di istruzione, come evincibile, sotto il primo profilo dall’art. 2 commi 2 e 3 del D.lgs. 65 del 2017 “Istituzione del sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, …” e sotto il secondo profilo dall’art. 53 R.R. n. 4 del 2007 laddove prevede che “In risposta alle nuove esigenze sociali ed educative, possono essere istituite anche sezioni aggregate a scuole d’infanzia o sezioni primavera, per l’accoglienza di bambini in età compresa tra i 24 e i 36 mesi” o nel punto in cui precisa che “Devono essere assicurati, durante la permanenza del bambino nella struttura… lo svolgimento del progetto educativo che preveda attività educative e attività ludico-espressive, le attività ricreative di grandi gruppi, attività laboratoriali e di prima alfabetizzazione; per contro i servizi spesi dall’aggiudicatario hanno una preminente valenza socio assistenziale e sono rivolti in generale a minori di 18 anni con problemi di inserimento sociale (quanto ai servizi ADE corrispondenti a circa il 90% del fatturato allegato).

26.2. L’art. 87 bis R.R. n. 4 del 2007 con riferimento al servizio ADE prevede infatti che

“Il servizio viene erogato a domicilio di famiglie in situazione di disagio socio-relazionale dove sono presenti uno o più minori che presentano un disagio o sono a rischio di devianza sociale e/o di emarginazione.

Persegue obiettivi sia di prevenzione che di sostegno diretto ai minori al fine di tutelare, accompagnare, promuovere le risorse personali, e alle loro famiglie per supportare e rafforzare le funzioni genitoriali.

È un servizio a forte valenza preventiva e si caratterizza come intervento di rete volto a facilitare il riconoscimento dei bisogni/problemi dei minori da parte dei familiari, riattivare e sviluppare la comunicazione e le relazioni interpersonali, promuovere le capacità genitoriali e l’assunzione delle responsabilità di cura e educative, salvaguardando o recuperando quanto più possibile la qualità del rapporto genitori-figli, prevenire il ricorso all’istituzionalizzazione e/o facilitare il rientro dei minori in famiglia”.

E’ inoltre precisato nel medesimo disposto normativo che “Non rientrano tra le prestazioni del servizio ADE le attività di sostegno scolastico e di aiuto nei compiti scolastici”.

26.3. Vale al riguardo richiamare la giurisprudenza in materia secondo cui le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2021 n. 2683 e giurisprudenza ivi richiamata).

26.4. Nell’ipotesi di specie il criterio dell’inerenza non può che essere parametrato sulla caratterizzazione prettamente formativa propria del servizio degli asili nido, che si inseriscono nel sistema integrato di istruzione e di educazione, laddove i servizi ADE hanno una maggiore caratterizzazione socio assistenziale, avuto riguardo alle sue finalità, al target di destinatari e alle correlative prestazioni, che, come innanzi precisato, comportano l’esclusione dell’attività didattica ovvero di prima alfabetizzazione che costituisce il nucleo dell’attività formativa.

26.5. Al riguardo appare utile richiamare quanto statuito dalla Corte Costituzionale che in riferimento alla disciplina previgente il d.lgs. 65 del 2017 ha precisato che “Il servizio fornito dall’asilo nido non si riduce ad una funzione di sostegno alle famiglie nella cura dei figli o di mero supporto per facilitare l’accesso dei genitori al lavoro, ma comprende anche finalità formative, essendo rivolto a favorire l’espressione delle potenzialità cognitive, affettive e relazionali del bambino. Le finalità di educazione e formazione sono peraltro confermate a livello normativo, essendo ora gli asili nido riconosciuti come “strutture dirette a garantire la formazione e la socializzazione delle bambine e dei bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni ed a sostenere le famiglie e i genitori” (art. 70 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria per il 2002“”) (Corte Cost. sent. n. 467 del 2002 che ha dichiarato costituzionalmente illegittima la previsione dell’art. 1, comma 3, della legge 11 ottobre 1990, n. 289 (Modifiche alla disciplina delle indennità di accompagnamento di cui alla legge 21 novembre 1988, n. 508, recante norme integrative in materia di assistenza economica agli invalidi civili, ai ciechi civili ed ai sordomuti e istituzione di un’indennità di frequenza per i minori invalidi), nella parte in cui non prevede che l’indennità mensile di frequenza sia concessa anche ai minori che frequentano l’asilo nido).

27. A ciò consegue che i servizi ADE spesi sia dalla mandataria che dalla mandante mercè il contratto di avvalimento non potevano considerarsi analoghi ai servizi degli asili nido.

27.1. Ed invero il concetto di servizio analogo non può che evincersi dall’interpretazione congiunta degli artt. 1 e 2 del d.lgs. 65 del 2017, nonché dalla lettura delle indicate previsioni dell’art. 53 R.R. n. 4 del 2007, il quale non può che leggersi in un’ottica costituzionalmente orientata, alla luce dell’indicata normativa nazionale sopravvenuta, istitutiva del sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, rientrando la materia dell’istruzione nella competenza legislativa concorrente Stato/Regioni, ex art. 117 comma 3 Cost., per cui la definizione dei princìpi della materia è di spettanza statale.

Infatti a norma dell’art. 1 d.lgs. 65 del 2017 …. Il successivo art. 2 prevede che …

27.1.1. Dalla lettura di tali previsioni può evincersi che, come ritenuto da questa Sezione con sentenza 15 gennaio 2021 n. 459, per servizi identici devono intendersi quelli contenuti nella medesima lettera dell’art. 2 comma 3 d.lgs. 165 del 2017 (“il citato art. 2, comma 3, lett. a), comprende i “nidi” e i “micronidi” nell’ambito dei “servizi educativi per l’infanzia”, precisando di essi che “…accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze. Presentano modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacità ricettiva, assicurando il pasto e il riposo e operano in continuità con la scuola dell’infanzia”; se ne differenziano i “servizi primavera” (previsti alla lett. b) e i “servizi integrativi” (lett. c), a loro volta distinti in “1. Spazi gioco”, “2. Centri per bambini e famiglie” e “3. Servizi educativi in contesto domiciliare”.

I servizi di “prolungamento orario”, come pure di “servizio estivo” rientrano, dunque, nella categoria dei “nidi” e “micronidi”, sia per le loro proprie caratteristiche, sia in via residuale, essendo certamente “servizi educativi per l’infanzia” non collocabili nelle altre due categorie.

La circostanza che per uno di essi – il prolungamento orario – possa mancare la somministrazione del pasto agli utenti non può essere considerata significativa di una diversa qualificazione del servizio che nei suoi aspetti principali appare in tutto equivalente a quello svolto nella gestione dei nidi di infanzia”).

27.1.2. Pertanto a tale stregua, se per servizi identici agli asili nido deve aversi riguardo alla previsione della lett. a) dell’art. 2 comma 3 d.l.gs. 65 del 2017 – non rilevando, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, la mancata somministrazione del pasto propria del prolungamento orario – si deve ritenere che, al fine di circoscrivere la portata dei servizi analoghi rispetto agli asili nido, debba aversi riguardo ai servizi previsti nelle ulteriori lettere di detto comma, che specificano quali sono gli altri servizi per l’infanzia.

27.2. In un’ottica ancora più estensiva possono ritenersi servizi analoghi anche i servizi relativi alla scuola dell’infanzia, posto che ai sensi dell’art. 53 R.R. n. 4 del 2017, “In risposta alle nuove esigenze sociali ed educative, possono essere istituite anche sezioni aggregate a scuole d’infanzia o sezioni primavera, per l’accoglienza di bambini in età compresa tra i 24 e i 36 mesi” e che comunque il servizio di asilo nido si pone in continuità con la scuola dell’infanzia, essendo ricompreso nel medesimo sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, ai sensi delle indicate previsioni del d.lgs. n. 65 del 2017.

28. Per contro il servizio ADE quale, contemplato dall’art. 87 bis del R.R. n. 4 del 2017, non rientrando in nessuna di dette previsioni, in quanto rivolto genericamente ai minori di 18 anni ed avente una funzionalità socioassistenziale a favore di famiglie problematiche non può in alcun modo considerarsi quale servizio analogo al servizio degli asili nido.

29. Avuto riguardo a tali rilievi pertanto l’appello va accolto, con assorbimento dei motivi …

20.1. Merita al riguardo premettere che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto è di regola afferente alla solidità economica dell’impresa, come è dato desumere dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove invece le capacità tecniche e professionali sono finalizzate ad accertare che gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire la prestazione contrattuale con un adeguato standard di qualità (art. 83, comma 6, dello stesso testo d.lgs. n. 50 del 2016).

La stazione appaltante può però considerare, come nell’ipotesi di specie, il volume del fatturato in servizio analogo (anche) come indice di capacità tecnica, se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 10/03/2021, n. 2048; id. 2 settembre 2019, n. 6066; id., 19 luglio 2018, n. 4396).

30. Per esigenze di completezza peraltro può pervenirsi ad analoga statuizione di fondatezza in ordine al motivo sub 1.2., posto che la [RRR], al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, aveva impugnato i chiarimenti di cui alla nota del 5.9.2022 …

30.1. Secondo la costante giurisprudenza in materia un’interpretazione autentica per mezzo dei chiarimenti è consentita soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione e il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2015. n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., III, 28 settembre 2020, n. 5708).

Inoltre, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 8 ottobre 2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806 e giurisprudenza ivi richiamata).

I chiarimenti non possono dunque modificare la lex specialis, pena la sua illegittima disapplicazione – con conseguente non necessità di impugnazione – in quanto essi hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, contribuendo a renderne chiaro e comprensibile il significato, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873); per converso, i chiarimenti non sono ammissibili quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione della lex specialis un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031 con giurisprudenza richiamata).

Con i chiarimenti, quindi, non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).