Il giudizio riguarda una procedura aperta, indetta dal Ministero dell’interno il 29.12.2020, per la realizzazione del servizio LTE di connessione e telefonia. 
L’o.e. [VVV], escluso dalla gara per mancata produzione di parte dell’offerta tecnica, impugna la propria esclusione.
Il TAR annulla l’esclusione e riammette il concorrente escluso, con conseguente valutazione della sua offerta.
In sede di ottemperanza, il TAR precisa la tipologia da svolgere da parte della Commissione nei confronti dell’escluso riammesso [VVV].
Altro o.e., [TTT], frattanto risultato primo in graduatoria, impugna la sentenza di merito di I grado che aveva disposto la riammissione. 

Sull’eccezione per la quale, vertendo il giudizio sull’esclusione, l’altro o.e. non sarebbe legittimato all’appello.  

10. In limine litis va delibata l’eccezione di inammissibilità dell’appello di [TTT] s.p.a. formulata da [VVV], fondata sulla considerazione che verrebbe in rilievo il ricorso avverso una mera esclusione da una procedura di gara e che sarebbe pertanto in discussione la mera questione dell’ammissibilità di un’offerta tecnica, ex se non lesiva della posizione giuridica soggettiva di [TTT].

…

10.1. L’eccezione formulata da [VVV] non è meritevole di accoglimento posto che [TTT] è stata parte del giudizio di primo grado su impulso della stessa [VVV] che le ha notificato il ricorso quale controinteressata e pertanto è legittimata a proporre appello avverso la sentenza pronunciata anche nei suoi confronti, ai sensi del chiaro disposto dell’ art. 102 c.p.a..

Sull’eccezione per la quale l’appellante [TTT] non avrebbe interesse all’appello, essendosi frattanto collocato primo in graduatoria.  

11. Va del pari in via preliminare delibata l’eccezione di improcedibilità sollevata da parte di [VVV], fondata sul rilievo che la commissione di gara avrebbe successivamente valutato come ammissibile la sua offerta tecnica ed attribuito i relativi punteggi, per cui all’esito di detta valutazione si è classificata terza, laddove l’odierna appellante [TTT] si è classificata prima.

11.1. In primo luogo va osservato come la circostanza che [TTT] si sia classificata prima non è in grado di comportare ex se l’improcedibilità dell’appello per difetto di interesse, avuto riguardo al rilievo che, essendo state ammessa l’offerta di [VVV] in esecuzione del dictum della pronuncia di prime cure, come integrata dalla correlativa pronuncia di ottemperanza – oltre che l’offerta di [WWW], del pari originariamente esclusa, all’esito di distinto ricorso – si è dato luogo al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di [TTT], al quale non si sarebbe proceduto ove la stessa fosse stata l’unica offerta ammessa.

11.2. La questione di improcedibilità va pertanto vagliata sotto il distinto profilo del carattere autonomo del giudizio valutativo espresso dalla commissione di gara, in grado di superare l’originario giudizio di non ammissibilità dell’offerta cristallizzato nel provvedimento gravato in prime cure.

11.3. Il collegio ritiene, con riguardo a tale specifico profilo, che la questione debba essere diversamente affrontata, avendo per un verso riguardo al momento propulsivo del rinnovato giudizio della commissione, rispetto al quale non è ravvisabile alcuna autonomia, essendosi la commissione riunita per procedere alla valutazione dell’ammissibilità dell’offerta di Vodafone a seguito di dictum giurisdizionali e nello specifico a seguito della sentenza del Tar per il Lazio sezione prima ter, n. 13084 del 2021, oggetto del presente appello, dell’ordinanza di questa Sezione che ha rigettato l’istanza di sospensiva avverso la sentenza appellata, della sentenza di ottemperanza della medesima sezione del Tar per il Lazio, 20 maggio 2022, n. 6533, che ha provveduto a chiarire la portata della sentenza di cognizione. Ciò comporta che l’appello non possa considerarsi improcedibile ex se , non avendo la Commissione di gara motu proprio deciso di provvedere a rivalutare l’offerta tecnica di Vodafone, ma avendovi provveduto su impulso di dictum giurisdizionali, per cui l’an del provvedere risulta imprescindibilmente connesso al soccorso procedimentale ordinato dal Tar per il Lazio con la pronuncia oggetto dell’odierno gravame, costituente condicio sine qua non, in assenza della quale non si sarebbe provveduto al rinnovato giudizio.

11.3.1. Diversamente è peraltro a dirsi con riferimento al contenuto del giudizio valutativo espresso dalla commissione di gara, ovvero al quomodo del provvedere, frutto di autonomia di giudizio sia quanto alla ritenuta ammissibilità dell’offerta tecnica, che quanto alla sua valutazione in termini valoriali, come claris verbis evincibile dalla lettura dei verbali del 27 giugno 2022 e del 22 luglio 2022, prodotti dal Ministero dell’Interno in data 8 settembre 2022, i quali pertanto, in quanto ritenuti lesivi da parte di Telecom avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma impugnazione.

Sul motivo di appello di [TTT] teso alla riforma della sentenza di I grado, per la dedotta legittimità dell’esclusione di [VVV].

…

11.4. … l’oggetto dell’odierno giudizio di appello va delimitato alla ricorrenza nell’ipotesi di specie dei presupposti per l’esperibilità del soccorso procedimentale, quale disposto dal giudice di prime cure con la pronuncia gravata, avuto riguardo alle previsioni della lex specialis, ovvero in ipotesi di ritenuta ostatività all’esperimento di tale tipo di soccorso da parte delle prescrizioni della lex specialis di gara, al vaglio della legittimità delle medesime prescrizioni, avuto riguardo alle censure al riguardo proposte in via subordinata in prime cure dalla ricorrente [VVV] e ritualmente riproposte in questa sede con la memoria di costituzione ex art. 101 c.p.a. in quanto chiaramente assorbite dal Tar con la pronuncia gravata che ha ritenuto la lex specialis di gara come non ostativa all’esperibilità del soccorso procedimentale.

…

12. [TTT] con il primo motivo di appello critica la sentenza di prime cure evidenziando come il Tar sarebbe incorso in una errata interpretazione e applicazione della legge di gara e delle disposizioni codicistiche in materia di offerta irregolare e incompleta, ritenendo di applicare la disposizione dell’art. 13 del disciplinare – secondo cui l’irregolarità sarebbe sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata e la successiva correzione o integrazione documentale sarebbe ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta – laddove per contro la non sanabilità della trasmissione del progetto di massima relativo alle undici province si evincerebbe dal medesimo disposto dell’art. 13, laddove ammette il soccorso istruttorio, e pertanto la sanabilità, solo in relazione alla mancata trasmissione delle appendici 1 e 2 (ovvero prospetto per attribuzione del punteggio tecnico e prospetto riassuntivo della radio copertura). La necessità dell’esclusione dell’offerta di [VVV] si evincerebbe inoltre, secondo l’appellante, anche dalla prescrizioni di cui al combinato disposto dell’art. 15 del disciplinare e dell’art. 22 comma 1 del capitolato tecnico, nonché dell’art. 7 del disciplinare secondo cui sono esclusi i concorrenti che presentano: “- offerte incomplete e/o parziali; […] – offerte di prodotti/servizi che non possiedano le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati; […] – abbiano omesso di fornire i documenti richiesti […]”. La prescrizione relativa all’irregolarità sanabile applicata dal Tar pertanto secondo [TTT] sarebbe da riferirsi unicamente alla documentazione amministrativa, con esclusione delle carenze afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, salvo quanto dettato dallo stesso Disciplinare in relazione alle Appendici 1 e 2.

12.1. Con il secondo motivo di appello [TTT] lamenta che il Tar avrebbe errato nel considerare sanabile la mancata trasmissione del progetto di massima per la provincia di Padova, ritenendo che esso non costituisse elemento sostanziale dell’offerta ma solo documento descrittivo della res offerta, affermando inoltre che, non essendo stata annullata la lex di gara, la stessa non poteva essere interpretata dal giudice di prime cure sino a snaturarla.

Tale conclusione, a dire dell’appellante, sarebbe inoltre in linea con la nota giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha enunciato le seguenti regole (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus): a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato, la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. Pertanto nella prospettazione attorea, ove difetti un elemento costitutivo dell’offerta tecnica richiesto a pena d’esclusione, sarebbe esclusa l’ammissibilità di soccorso istruttorio (o procedimentale) sulla base della – asserita – sua natura descrittiva.

Inoltre secondo l’appellante la radiocopertura “futura” sarebbe solo uno degli elementi che concorrono a formare il progetto di massima che ogni concorrente avrebbe dovuto allegare per ciascuna provincia destinataria del servizio. Infatti La lex specialis era chiarissima nel richiedere un progetto di massima completo di:

– “soluzione proposta”;

– “diagramma di Gantt”;

– “percentuale di radiocopertura del territorio che ovvero la percentuale di radiocopertura del territorio che è in grado di assicurare alla data di presentazione dell’offerta”;

– “la percentuale di radiocopertura del territorio che si impegna a garantire alla data di approntamento alla verifica di conformità provinciale” e “numero di siti aggiuntivi che intenderà proporre per aumentare l’area di copertura e la loro dislocazione”;

– “le azioni intermedie che intende porre in essere”;

– “le mappe di radiocopertura di cui al par.10.5 alla data di presentazione dell’offerta e alla data di approntamento al collaudo”.

Il fatto che il Capitolato Tecnico dedicasse un apposito paragrafo (il 10, in particolare i punti 10.4 e 10.9) al requisito minimo della copertura radiomobile non sminuirebbe pertanto, ad avviso di parte appellante, di certo la previsione circa il contenuto minimo che l’offerta tecnica doveva avere in relazione a ciascuna provincia. Il capitolato, infatti, ai punti 10.4 e 10.9, si limita a precisare quali sono i requisiti minimi in termini di radiocopertura 4G “outdoor” che devono essere soddisfatti per ciascuna provincia, ma non dell’offerta tecnica nella sua interezza.

Pertanto, nella prospettazione dell’appellante, non rileverebbe solo il dato “meccanico” della radiocopertura ai fini dell’offerta, ma il progetto di massima – e segnatamente la soluzione proposta – consentirebbe alla stazione appaltante di valutare le modalità con cui tale requisito tecnico viene asservito alle prestazioni oggetto di gara e la declinazione in termini numerici e di dettaglio delle metodologie d’intervento utilizzate per ciascuna provincia; in altre parole la radiocopertura avrebbe un senso solo in funzione delle varie componenti del servizio oggetto di gara ((i) servizio di comunicazione Mission Critical Push to Talk (MCPTT) e fonia; (ii) servizio di videosorveglianza in mobilità; (iii) servizio di accesso a banche dati).

Secondo [TTT] ciò sarebbe confermato dalla stessa offerta tecnica presentata dalla [VVV], nella quale gli aspetti di radiocopertura erano declinati come mera descrizione, mentre i relativi approfondimenti erano riportati nelle appendici prodotte per ciascuna provincia; infatti, nell’offerta tecnica si legge che “il dettaglio delle modalità di calcolo, delle percentuali di copertura, del numero di siti rilasciati e delle mappe di ciascuna provincia sono riportati nelle appendici della presente offerta tecnica” (p. 20 offerta tecnica): pertanto queste ultime rappresenterebbero le vere e proprie componenti progettuali dell’offerta.

Nell’ambito delle azioni intermedie, il concorrente avrebbe dovuto specificare il numero di “siti aggiuntivi”. L’omissione di un progetto per una singola provincia rappresenterebbe un danno per la Amministrazione in quanto non consentirebbe di ricavare il numero e la dislocazione dei siti nuovi (par. 22.1, Capitolato, punto 2), necessari per raggiungere la copertura dichiarata al collaudo, e, quindi, non permetterebbe di individuare i siti aggiuntivi per i quali l’Amministrazione si riserva il riscatto a costo zero a fine contratto ai sensi del par. 3.1 del Disciplinare. La verifica di coerenza del dato dichiarato poteva pertanto essere effettuata solo confrontandolo con la descrizione documentale (il progetto di massima) che tale dato sottende. Inoltre la radiocopertura futura non poteva ritenersi come un mero dato storico, sussistente o meno, consistendo nello stesso impegno negoziale.

Inoltre, secondo [TTT], mancherebbero i presupposti per attivare il soccorso procedimentale in quanto l’omissione del progetto di massima per un’intera provincia non costituirebbe un mero errore materiale ma una vera e propria svista. In particolare per potere attivare il soccorso procedimentale deve essere palese sia che il concorrente sia incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare. Solo in tali casi è ammesso il meccanismo del soccorso procedimentale e quindi solo per consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte.

Nell’ipotesi di specie, a detta dell’appellante, la modalità con cui era stata formulata l’offerta tecnica non consentiva affatto all’Amministrazione di “ricostruire” con la dovuta certezza la reale “volontà” della ricorrente, trattandosi di un’omissione di un’intera appendice. Mancando i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale, nemmeno sarebbe attuabile il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016.

Osterebbe a tale soluzione lo stesso tenore della disposizione richiamata che non ammette la produzione di documenti nuovi in caso d’incompletezza ed irregolarità dell’offerta tecnica o economica. La stessa lex specialis era peraltro chiara nell’ammettere, la sanabilità mediante “soccorso istruttorio”, nelle sole ipotesi di omissioni relative alle appendici 1 e 2 (par. 13 Disciplinare di gara); sarebbe quindi escluso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per le Appendici 3-13 ai sensi del par. 15, Disciplinare e par. 22.1, Capitolato.

13. Analoghi motivi di appello sono stati formulati dal Ministero dell’Interno …

14. Ciò posto i motivi di appello, da esaminarsi congiuntamente, stante la loro connessione oggettiva e nei limiti innanzi esposti, avendo riguardo alla circostanza che sull’ammissibilità dell’offerta tecnica e sulla sua valutazione in termini valoriali si è espressa con un giudizio autonomo non strettamente esecutivo del dictum del giudice di prime cure, la commissione di gara, sono infondati, dovendo confermarsi la sentenza appellata sia pure in parte con diversa motivazione, avendo riguardo anche alla motivazione della sentenza di ottemperanza del Tar per il Lazio, sezione I ter, 20 maggio 2022, n. 6533.

15. Peraltro, prima di esaminare detti motivi, giova richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di soccorso istruttorio e di soccorso procedimentale, onde comprendere anche la distinzione fra i due tipo di soccorso, i cui profili sembrano essere stati sovrapposti nella sentenza appellata, sebbene dalla sentenza di ottemperanza si evinca per contro claris verbis che il giudice di prime cure abbia voluto disporre un mero soccorso procedimentale, ammissibile anche sull’offerta tecnica, nel senso di seguito precisato.

15.1. Invero, alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …“, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse “riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.

15.2. Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Il Consiglio di Stato infatti nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell’offerta.

Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Detta interpretazione relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

15.2.1. L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.

15.2.2. Nell’ipotesi di specie il giudice di prime cure peraltro non ha violato tali principi, avendo disposto un mero soccorso procedimentale, volto a verificare se gli elementi omessi, a causa della mancata trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova, fossero rintracciabili nella restante documentazione di gara, come claris verbis evincibile dalla sentenza di ottemperanza sezione I ter, 20 maggio 2022, n. 6533 (non appellata) con cui, nel precisare la portata conformativa della propria decisione, il giudice di prime cure ha invitato il Ministero ad attivare il soccorso procedimentale al fine di raccogliere chiarimenti da parte di [VVV], onde verificare la rintracciabilità dei dati omessi nella restante documentazione dell’offerta tecnica ed adottare le determinazioni conseguenti in termini di ammissione e/o esclusione della Società dalla gara.

15.2.3. Infatti con tale sentenza, ripetesi non appellata, il Tar per il Lazio ha precisato che “il Collegio, al fine di dare una compiuta risposta alla richiesta di che trattasi, non può preliminarmente esimersi dal rilevare che i chiarimenti non possono che riguardare il contenuto della sentenza di primo grado pronunciata dalla Sezione, la cui efficacia non è stata sospesa dal Consiglio di Stato, non potendo questo giudice sostituirsi a quello di appello nell’interpretazione “autentica” delle sue pronunce;

– che, ciò detto, la Sezione, alla luce di quanto espresso nella sentenza n. 13084/2021, ritiene che, ai fini di una sua corretta esecuzione, l’amministrazione resistente debba procedere, con la massima trasparenza (dando cioè comunicazione di ogni passaggio procedimentale ai controinteressati), ad instaurare un contraddittorio procedimentale anche in forma scritta con la società [VVV] la quale dovrà/potrà fornire indicazioni sulla documentazione già dalla stessa presentata a suo tempo in sede di gara da cui poter ricavare gli elementi che si riferiscono alla provincia di Padova e che rispondono alle informazioni richieste in sede di capitolato, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi;

– che, in estrema sintesi, la stazione appaltante potrà verificare il contenuto dell’allegato n. 20 depositato in questo giudizio dalla società [VVV], al fine di verificare la rispondenza di quanto ivi affermato con le risultanze di gara ovvero con la documentazione tecnica già depositata a suo tempo dalla stessa concorrente entro i termini di presentazione della relativa offerta;

– che ciò vale anche con riferimento alle mappe di copertura, in relazione alle quali la società [VVV] afferma di aver allegato i relativi file già in sede di gara, e al cronoprogramma nella misura in cui la tempistica sembra dover essere identica con riferimento al blocco provinciale che, oltre alla Provincia di Padova, comprende anche quelle di Bologna, Napoli e Catania”.

Pertanto, come evincibile da tale dictum giurisdizionale, di chiarimenti sulla portata della sentenza oggetto dell’odierno appello, il Tar per il Lazio, in presenza di un errore manifesto, quale la duplice trasmissione del progetto di massima della provincia di Napoli in luogo della trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova, pur avendo diposto l’impulso per l’avvio del soccorso procedimentale, non ha affatto vincolato la commissione di gara ad ammettere l’offerta tecnica di [VVV], alla luce dei dati già presenti nella documentazione di gara e meramente enucleati nei chiarimenti acquisiti in sede di soccorso procedimentale, avendo semplicemente ordinato alla commissione di verificare se i dati omessi, che avrebbero dovuto essere contenuti nel progetto di massima della provincia di Padova, erano evincibili dalla restante documentazione, fermo restando l’invito rivolto alla commissione di gara ad esaminare le mappe di copertura già prodotte e a ricavare, sussistendone i presupposti, i dati relativi al cronoprogramma di progetto della provincia di Padova dai progetti di massima delle province appartenenti al medesimo blocco, ai sensi della lex specialis di gara.

16. Alla luce di tali considerazioni e dei limiti dell’odierno sindacato, quali innanzi indicati, i motivi di appello formulati da [TTT], al pari di quelli formulati dal Ministero dell’Interno, sono da rigettarsi, dovendo la sentenza appellata confermarsi sia pure in parte con diversa motivazione.

16.1. Il Collegio infatti ritiene improprio il richiamo operato dal giudice di prime cure all’art. 13 del disciplinare di gara in quanto expressis verbis riferito al solo soccorso istruttorio strictu sensu inteso e non al diverso istituto del soccorso procedimentale, come claris verbis evincibile dal riferimento operato da tale disposto alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice e alla specificazione della non applicabilità dello stesso agli elementi afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

16.2. Né peraltro la circostanza evidenziata dalle parti appellanti che l’art. 13 ammettesse il soccorso istruttorio e dunque la sanabilità – pure se relativa ad elementi dell’offerta tecnica – della mancata trasmissione del “prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico”, di cui all’allegato 1 al capitolato di gara e del “prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta”, di cui all’allegato 2 del medesimo documento tecnico – ammettendo pertanto la produzione tardiva di tali allegati – può portare a ritenere che la disciplina di gara escludesse, in contrasto con quanto ritenuto dalla giurisprudenza, la possibilità di attivazione del diverso istituto del soccorso procedimentale, con la produzione pertanto non del documento non prodotto, ma di semplici chiarimenti volti ad indicare in quali parti della restante documentazione dell’offerta tecnica potessero essere individuati gli elementi che avrebbero dovuto indicarsi, a pena di ammissibilità dell’offerta, nel progetto di massima della provincia di Padova erroneamente non trasmesso.

16.3. Né, al contrario di quanto dedotto dalle parti appellanti, può ritenersi ostativa all’esperibilità del soccorso procedimentale – come sopra inteso – la previsione contenuta nel paragrafo 15 del disciplinare di gare secondo cui “il concorrente deve a pena di esclusione dalla gara inviare e fare pervenire all’Amministrazione un’”Offerta Tecnica”, secondo la seguente procedura:

– invio attraverso l’inserimento a “Sistema” della Relazione Tecnica, anche essa sottoscritta digitalmente, conforme alle previsioni di cui all’articolo 15 del capitolato di gara;

– invio attraverso il “Sistema” della tabella da compilare a cura dell’offerente, di cui all’Allegato 1 “prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico”, ove andranno inseriti anche i relativi punteggi migliorativi che si ritiene di conseguire. Quest’ultimi saranno oggetto di valutazione e verifica a cura della Commissione giudicatrice.

– invio attraverso il “Sistema” della tabella da compilare a cura dell’offerente, di cui all’allegato 2 al capitolato di gara “prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta”, del medesimo documento tecnico.

– Invio delle Appendici 3-13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta, corredati da un diagramma di Gantt in cui siano riportati i principali traguardi intermedi tra l’avvio dell’esecutività contrattuale e gli approntamenti alle verifiche di conformità provinciali, in aderenza alle previsioni di cui al Paragrafo 22.1 del capitolato di gara”.

16.3.1. Ed invero tale disposto della lex specialis di gara, interpretato unitamente al paragrafo 13 del medesimo disciplinare che per contro ammette la sanabilità e dunque la produzione tardiva degli allegati 1 e 2, nonostante il paragrafo 15 consideri anche tali allegati come da produrre a pena di esclusione, deve portare a ritenere che in relazione agli allegati 3/13 relativi ai progetti di massima delle singole Province, fosse comunque ammissibile il diverso istituto del soccorso procedimentale, volto a verificare se nella restante parte della documentazione dell’offerta tecnica fossero rintracciabili gli elementi che avrebbero dovuto essere contenuti a pena di esclusione, id est a pena di ammissibilità dell’offerta tecnica.

16.3.2. Peraltro l’indispensabilità di tali elementi ai fini dell’ammissibilità dell’offerta non può che evincersi da un’interpretazione complessiva della lex specialis di gara e segnatamente non solo delle previsioni del disciplinare di gara, ma anche del capitolato tecnico, suscettibili di essere interpretate le une per mezzo delle altre alla luce di quanto di seguito specificato.

La circostanza che il paragrafo 15 del disciplinare qualifichi come da produrre a pena di esclusione anche gli allegati 1 e 2, nonostante il paragrafo 13 ritenga per contro possibile la sanabilità degli stessi e dunque finanche la loro produzione tardiva, tramite il soccorso istruttorio propriamente inteso, è invero indice di una certa ambiguità della previsione dell’art. 15 del disciplinare, da interpretarsi pertanto in correlazione con le restanti previsioni della lex specialis di gara, nell’ottica del principio di massima partecipazione. In tale ottica deve infatti applicarsi alla fattispecie de qua l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare pubbliche, ove sussista oggettiva incertezza in ordine al contenuto delle clausole del bando, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di Stato sez. IV, 14/03/2016, n.1015, in termini analoghi Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58; Id., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3777; Id., 20 settembre 2012, n. 5009).

Ed invero, come anche ritenuto da questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.. Ciò significa che ai fini dell’interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

17. Ciò posto l’esperibilità del soccorso procedimentale, come inteso dalla giurisprudenza, in ipotesi di erronea mancata trasmissione del progetto di massima di una delle Province, non può che desumersi dall’interpretazione complessiva della lex specialis di gara, avendo riguardo per un verso ai requisiti di ammissibilità dell’offerta tecnica, per altro verso ai requisiti relativi all’assegnazione dei punteggi premiali.

17.1. Al riguardo va precisato che il punto 22 comma 1 del capitolato prescrive che “L’offerta tecnica dovrà presentare almeno i seguenti elementi:

– Descrizione dell’architettura complessiva proposta per l’erogazione del servizio richiesto con particolare focus su soluzione proposta per MCPTT e per la videosorveglianza in mobilità su rete 4G/5G;

– Descrizione delle tipologie di terminali proposti con indicazione di marca e modello;

-Descrizione della postazione di Sala Operativa;

– Descrizione delle modalità di erogazione del servizio di assistenza e manutenzione;

– Descrizione del sistema di trouble ticketing e monitoraggio;

– Descrizione del dimensionamento del servizio nel rispetto dei requisiti;

– Tabella dei punteggi tecnici compilata con il valore offerto per ogni criterio tecnico di valutazione. L’offerta tecnica non deve superare il limite massimo di 120 pagine, escluse le appendici. L’offerta tecnica deve essere corredata dalle appendici di seguito riportate:

– Appendice 1: prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico, compilato sulla base del modello riportato nell’Allegato 1 al capitolato tecnico;

– Appendice 2: prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta, compilato sulla base del modello riportato nell’Allegato 2 al capitolato tecnico;

– Appendici 3‐13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta, corredati da un diagramma di Gantt in cui siano riportati i principali traguardi intermedi tra l’avvio dell’esecutività contrattuale e gli approntamenti alle verifiche di conformità provinciali. In particolare, per quanto riguarda la radiocopertura, in ciascun progetto di massima, la società concorrente deve esplicitare:

1. la percentuale di radiocopertura del territorio che è in grado di assicurare alla data di presentazione dell’offerta, distinta per area urbana, suburbana e rurale, per la rete 4G e 5G (qualora offerta) e per tipologia di servizio (MCPTT/videosorveglianza in mobilità) specificando i criteri di copertura in accordo con quanto indicato al par.10.

2. la percentuale di radiocopertura del territorio che si impegna a garantire alla data di approntamento alla verifica di conformità provinciale, specificando le stesse informazioni di cui al punto precedente e indicando il numero di siti aggiuntivi che intenderà proporre per aumentare l’area di copertura e la loro dislocazione;

3. le azioni intermedie che intende porre in essere (quali ad esempio la realizzazione di un nuovo sito con traliccio e l’attivazione di una nuova BTS al suo interno), tra l’avvio dell’esecutività contrattuale e l’approntamento alla verifica di conformità provinciale per assicurare il rispetto del cronoprogramma volto al raggiungimento della copertura radiomobile proposta in offerta.

4. le mappe di radiocopertura di cui al par.10.5 alla data di presentazione dell’offerta e alla data di approntamento al collaudo. Qualora l’offerta tecnica non contenga tali essenziali elementi, la Commissione giudicatrice non potrà essere in grado di effettuare una adeguata valutazione, pertanto l’offerta potrebbe non ricevere il punteggio tecnico aggiuntivo per l’eventuale estensione della copertura radiomobile”.

17.2. Peraltro dette prescrizioni del capitolato vanno coordinate, quanto alla radiocopertura oggetto dell’offerta, con le prescrizioni del paragrafo 10 del capitolato.

17.2.1. Lo stesso stabilisce in primo luogo che “La società è tenuta a garantire una copertura radiomobile su frequenze civili e su frequenze militari 4G (obbligatoria) e 5G (opzionale), nel rispetto dei requisiti minimi definiti in questo capitolato. La proposta di estensione della copertura radiomobile in sede di gara, senza oneri aggiuntivi, sarà oggetto di punteggio aggiuntivo premiante. Verrà attribuito un punteggio tecnico premiante al numero dei siti ospitanti le BTS che l’Impresa proporrà nell’offerta tecnica. Il punteggio sarà attribuito in accordo con quanto indicato nel paragrafo 23.1.”

Al paragrafo 10.4. del capitolato, rubricato “Requisiti minimi in termini di copertura radiomobile, si riportano i requisiti minimi in termini di copertura radiomobile 4G “outdoor” che devono essere soddisfatti per ciascuna provincia, differenziati per tipologia di ambiente e di servizio, precisando che “Nel caso in cui l’impresa proponga in offerta e senza oneri aggiuntivi una percentuale di copertura 4G maggiore rispetto ai requisiti minimi, ciò sarà oggetto di punteggio tecnico aggiuntivo. Si precisa che le percentuali di copertura fanno riferimento all’intero territorio provinciale in modalità outdoor”.

Al paragrafo 10.5 del capitolato inoltre si prescrive che “All’interno dell’offerta tecnica l’impresa deve presentare, per ciascuna delle province interessate al servizio, due mappe di copertura per il servizio MCPTT e due mappe per il servizio di videosorveglianza in mobilità [……..].

A corredo di ciascuna mappa deve essere riportata una tabella che indichi, per ciascuna tipologia di area (urbana, suburbana, rurale), la percentuale di territorio nella quale la società si impegna a garantire la copertura di tipo “portatile outdoor” a partire dall’attivazione di ciascuna provincia.

Tenuto conto che la Commissione di aggiudicazione ha facoltà di effettuare delle verifiche in campo durante la fase di valutazione delle offerte di gara, l’Impresa deve rendersi disponibile a fornire all’Amministrazione mappe di adeguata risoluzione per la verifica preventiva della radiocopertura.

Inoltre, in fase di esecutività contrattuale, ed in particolare nel corso della verifica di conformità, l’impresa dovrà rendersi disponibile a fornire mappe di copertura a maggiore risoluzione, senza oneri aggiuntivi, per facilitare le attività della Commissione allo scopo preposta o degli operatori delle Forze di polizia nel corso delle attività istituzionali.

Le verifiche della radiocopertura verranno eseguite da apposita commissione territoriale.

Qualora l’impresa dovesse fornire il servizio su rete 5G, è richiesto che vengano fornite ulteriori mappe in accordo ai criteri sopra specificati”.

Al paragrafo 10.9. “Riepilogo dei requisiti minimi di copertura radiomobile del territorio su rete 4G” infine si riporta lo schema riepilogativo dei requisiti minimi per la copertura radiomobile 4G “outdoor”, distinguendo fra frequenze civili e militari per ciascuna area, urbana, suburbana e rurale in relazione ai due tipi di servizio, MCPTT e videosorveglianza.

17.3. Al paragrafo 23.1. del capitolato vengono indicati i criteri per l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica.

17.4. Dal paragrafo 20 del capitolato si evince infine che le azioni da intraprendere per la realizzazione del cronoprogramma dovessero essere distinte per blocchi provinciali, e segnatamente che si sarebbe provveduto alla presentazione del progetto esecutivo da parte dell’aggiudicataria per il primo blocco delle province CT, NA, BO, PD entro 120 giorni dall’incontro di avvio e approvazione da parte dell’Amministrazione entro i successivi 30 giorni, ferma restando l’indicazione che “nell’ambito di ciascun blocco di provincie, l’aggiudicataria deve consegnare un progetto esecutivo per ciascuna singola provincia; e che “all’interno di ciascun progetto esecutivo provinciale deve essere incluso un cronoprogramma che dia evidenza delle azioni da intraprendere per l’ampliamento della radiocopertura, prima dell’approntamento della verifica di conformità provinciale”.

18. Alla luce della lettura complessiva delle prescrizioni del capitolato tecnico, alla cui stregua vanno interpretate le previsioni generiche del disciplinare di gara di cui agli artt. 7 e 15, si può senza dubbio condividere l’affermazione contenuta nella sentenza di prime cure secondo cui, quanto alla radio copertura futura – che avrebbe dovuto essere indicata in riferimento alla provincia di Padova nel relativo progetto di massima – i requisiti minimi per l’ammissibilità dell’offerta attengono alla radiocopertura sul territorio della rete 4G, quale indicata nel paragrafo 10.4 e nel paragrafo 10.9 del Capitolato, mentre gli altri requisiti relativi alla estensione della medesima radiocopertura futura della rete 4 G nonché la radiocopertura assicurata attraverso la rete 5G e alla disponibilità di siti aggiuntivi proposti per aumentare l’area di copertura – come evincibile anche dal paragrafo 23.1 del capitolato – avrebbero potuto dar luogo solo ad un punteggio aggiuntivo e migliorativo.

Pertanto, alla stregua di tali rilievi, era onere della Commissione verificare, mercè l’espletamento del soccorso procedimentale – come correttamente affermato dal giudice di prime cure sia con la sentenza oggetto di gravame che con la correlativa sentenza di ottemperanza – se detti elementi, attinenti all’ammissibilità dell’offerta quanto alla copertura minima attraverso la rete 4 G, ovvero all’attribuzione di un punteggio premiale, quanto alla all’estensione della copertura con la rete 4 G, ovvero alla radio copertura offerta attraverso la rete 5 G, fossero evincibili dalla mappe di radiocopertura relative al tempo di presentazione dell’offerta e al tempo di collaudo, quale prodotte da parte di [VVV] in sede di presentazione dell’offerta tecnica, che non possono che intendersi quale componenti della medesima offerta tecnica, con valenza pertanto non meramente descrittiva, ma negoziale, alla cui stregua valutare anche la veridicità dei dati contenuti nel progetto di massima della singola provincia; ciò invero, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, è claris verbis evincibile dalla previsione contenuta nel paragrafo 10.5 del disciplinare, secondo cui la Commissione di aggiudicazione ha facoltà di effettuare delle verifiche in campo durante la fase di valutazione delle offerte di gara, per cui “l’Impresa deve rendersi disponibile a fornire all’Amministrazione mappe di adeguata risoluzione per la verifica preventiva della radiocopertura”.

Parimenti era onere della commissione verificare se i dati relativi alla soluzione proposta per la provincia di Padova ed i dati relativi al cronoprogramma di progetto per la medesima Provincia fossero desumibili dalla restante documentazione di gara, in grado di disvelare, complessivamente intesa, la reale portata dell’impegno negoziale nonostante l’errore manifesto che aveva condotto alla mancata trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova.

…

23. In considerazioni di tali rilievi, gli appelli riuniti vanno pertanto rigettati, essendosi il giudice di prime cure limitato a dare impulso al soccorso procedimentale, da ritenersi non precluso ex se alla luce delle disposizioni della lex specialis di gara, avendo riguardo ai requisiti di ammissibilità dell’offerta e alla possibilità di evincere i dati relativi alla provincia di Padova dalla restante documentazione di gara avente nel complesso valenza negoziale e sfuggendo al sindacato di questo giudice le valutazioni successive compiute dalla commissione di gara – sia in termini di ammissibilità dell’offerta tecnica, sia relativamente alla successiva attribuzione dei punteggi – in quanto svolte in piena autonomia di giudizio e non meramente esecutive del dictum del giudice di prime cure.

24. La sentenza di prime cure va pertanto confermata, sia pure in parte con distinta motivazione.

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