REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 10033 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., …

contro

[S.A.], …
Comune di …, 

nei confronti

[CCC] Soc. Coop. Sociale A R.L., …

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, Sezione Prima, 21 settembre 2021, -OMISSIS-, resa tra le parti.

…

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS- -OMISSIS- di -OMISSIS- (in seguito anche solo -OMISSIS-) ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla stazione unica appaltante della [S.A.] per «l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole statali dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado del territorio del Comune di …», di durata triennale (rinnovabile). All’esito della gara, la società si è classificata prima in graduatoria. Successivamente, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara, la stazione appaltante ha riscontrato l’esistenza di procedimenti penali a carico della rappresentante legale della -OMISSIS- e, sul presupposto che l’omessa dichiarazione di tali fatti concretasse un’ipotesi di grave illecito professionale agli effetti dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ha disposto l’esclusione della -OMISSIS- dalla procedura e ha aggiudicato il servizio al secondo classificato nella graduatoria provvisoria (il [CCC]).

2. La società -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione al [CCC] con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, lamentando essenzialmente che il provvedimento di esclusione, peraltro mai formalmente adottato, non sarebbe stato preceduto dal contraddittorio con l’impresa, come richiesto dalle linee guida dell’A.N.A.C. e dalla direttiva 2014/24/UE (art. 57, par. 6); inoltre, l’atto di esclusione sarebbe anche carente di motivazione con riferimento al giudizio di inaffidabilità morale e professionale della -OMISSIS- e al carattere falso e fuorviante delle dichiarazioni o delle omissioni della ditta esclusa. In particolare, con riferimento ai procedimenti penali pendenti, sottolinea che si tratta di fatti risalenti a circa dieci anni prima.

3. Accolta la domanda cautelare con ordinanza del T.a.r. di Latina (n. 51 del 24 febbraio 2021), la stazione appaltante ha proceduto alla rinnovazione del procedimento di esclusione inviando alla -OMISSIS- la comunicazione di avvio del procedimento con la contestazione delle omissioni dichiarative relative ai suddetti precedenti penali e alle altre omissioni della medesima impresa rilevate nelle procedure di gara indette da altri comuni.

All’esito del nuovo procedimento ha nuovamente escluso la -OMISSIS- Il nuovo provvedimento di esclusione è stato impugnato da -OMISSIS- con motivi aggiunti nell’ambito del giudizio in corso.

4. Con sentenza del 27 settembre 2021, -OMISSIS-, il T.a.r. di Latina ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e ha respinto i motivi aggiunti, sull’assunto che l’esclusione per l’inaffidabilità dell’impresa era fondata sul disvalore dei fatti oggetto dei procedimenti penali pendenti, essenzialmente per la gravità delle accuse penali (concorso in falsità ideologica e frode nelle forniture, ipotesi di reati che, ove acclarate, determinerebbero ipso iure l’esclusione da appalti pubblici) e per la loro pluralità. Giudizio di disvalore che non verrebbe meno per effetto del tempo trascorso dalla commissione dei fatti oggetto di denuncia (in sé gravi e non equiparabili a inadempienze contrattuali che possono dar luogo a risoluzione). Ulteriore elemento a sostegno del giudizio di inaffidabilità sarebbe costituito dal rinvio a giudizio disposto in uno dei procedimenti penali pendenti nei confronti della rappresentante legale della -OMISSIS-

5. La società -OMISSIS- -OMISSIS- ha proposto appello sulla scorta dei medesimi motivi del ricorso in primo grado, riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

6. Resistono in giudizio il Comune di … e la [S.A.] chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è costituito in giudizio anche il [CCC] concludendo per la reiezione dell’appello.

7. All’udienza del 16 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Con il primo motivo, la società appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso per l’annullamento della prima esclusione per sopravvenuto difetto di interesse anziché per la cessata materia del contendere (essendosi rilevate fondate le iniziali censure proposte nel ricorso introduttivo, come dimostrato dal rinnovo del procedimento al fine di consentire il contraddittorio con la -OMISSIS-). La censura è proposta anche ai fini della disciplina delle spese processuali.

9. Con il secondo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per non aver considerato che il disciplinare di gara imponeva la dichiarazione delle sole condanne penali, non dei carichi pendenti (il punto 3.0 prevedeva l’obbligo di dichiarazione di «tutte le condanne penali, quindi anche quelle a cui la legge non attribuisce immediata capacità escludente», operando un rinvio alle Linee Guida Anac n. 6 le quali non prevederebbero l’obbligo di dichiarazione dei “carichi pendenti”, in difetto di condanna penale di primo grado); e, per altro verso, per la mancanza di una reale motivazione in ordine alla rilevanza in concreto dei singoli fatti storici e al loro grado di incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici.

10. Sotto altro profilo l’appellante contesta l’affermazione contenuta in sentenza secondo cui l’esclusione sarebbe fondata perché corroborata a livello motivazionale dal riferimento alle esclusioni in precedenza disposte da altre stazioni appaltanti. Sul punto l’appellante rileva come, per alcune di dette esclusioni, le segnalazioni sarebbero state archiviate dall’ANAC; altre non risulterebbero nemmeno iscritte nel casellario ANAC. In ogni caso, richiama l’orientamento che esclude l’obbligo del partecipante a una gara di «dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti per aver dichiarato circostanze non veritiere» tanto più quando le stesse non risultano oggetto di annotazione nel casellario ANAC, perché in questi casi la vicenda si esaurirebbe nell’ambito della gara nella quale è stata adottato il provvedimento espulsivo. Ribadisce, pertanto, che nella fattispecie mancherebbe la specifica motivazione sui singoli fatti storici oggetto dei procedimenti penali (in particolare del procedimento penale relativo ai fatti di frode in pubbliche forniture e falso ideologico), i quali non rilevano in astratto, essendo necessaria, per sorreggere un giudizio negativo sull’affidabilità del concorrente, un’autonoma valutazione dei singoli fatti in concreto contestati.

11. Con un terzo profilo di gravame, censura la sentenza per aver ritenuto che possano essere valutati, ai fini della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del codice dei contratti pubblici, anche fatti commessi più di tre anni prima dell’avvio della procedura di gara. In particolare l’appellante sottolinea come l’esclusione risulta motivata con riferimento all’imputazione di falso ideologico e frode in pubbliche forniture nei confronti dell’amministratrice della -OMISSIS-, per fatti risalenti al 2012, relativi al servizio di trasporto per il Comune di Tarquinia (peraltro il medesimo Comune avrebbe recentemente attestato che detto servizio «è stato svolto in maniera continuativa, ottimale e con buon esito»). Motivazione che sarebbe, però, errata in punto di fatto e infondata in punto di diritto in quanto riferita a precedenti comunque commessi “ante triennio”, in violazione dei principi vigenti in materia, e sostanzialmente basata sulla sola gravità dell’imputazione, in palese difetto di qualsiasi analisi dei fatti storici oggetto dell’imputazione, integrando quindi una esclusione automatica non consentita dal citato art. 80, comma 5, lett. c).

12. Passando al vaglio dei motivi sopra sinteticamente illustrati, va anzitutto osservato che può prescindersi dalla trattazione del primo motivo stante la fondatezza nel merito delle censure dedotte col secondo e terzo motivo d’appello.

I restanti motivi possono essere esaminati congiuntamente data la loro stretta connessione.

13. Come emerge dalla piana lettura della documentazione in atti (e in particolare dei verbali di gara della stazione appaltante unica e delle relazioni del dirigente datate 5 gennaio 2021 e 26 aprile 2021) il provvedimento di esclusione della -OMISSIS- è sostanzialmente basato su un’unica ragione costituita dalla omessa dichiarazione in gara di fatti e condotte attribuibili all’operatore economico che assumerebbero rilevanza quali gravi illeciti professionali e inciderebbero negativamente sull’affidabilità professionale, integrando la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici. È contestata, quindi, la violazione degli obblighi dichiarativi che graverebbero sui concorrenti, in particolare con riferimento alla dichiarazione di fatti che, se portati alla conoscenza della stazione appaltante, consentirebbero a questa di valutarli sia sotto il profilo della gravità sia sotto quello del venir meno della affidabilità.

14. Ciò posto, sono fondate le censure dell’appellante di difetto di motivazione e violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), giacché sia nella motivazione del provvedimento di esclusione del 19 gennaio 2021, sia nelle successive relazioni istruttorie sopra richiamate, manca qualsiasi valutazione concreta della rilevanza dei fatti imputati alla -OMISSIS- quali gravi illeciti professionali idonei a escludere l’operatore economico dalla procedura di gara.

14.1. La rilevanza dell’omissione dichiarativa ascrivibile al concorrente deve essere vagliata alla luce dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici, come interpretato dalla giurisprudenza (per tutte Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2355; id., sez. V, 12 gennaio 2021, n. 393) secondo cui la norma in questione, quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale (per cui l’art. 80, comma 5, lett. c), finisce con l’assumere la funzione di “norma di chiusura” o residuale, in cui rientrano, per l’appunto, tutte le condotte ascrivibili all’operatore economico suscettibili di incidere sulla sua affidabilità professionale: su tutti i profili accennati è sufficiente il richiamo alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16).

14.2. Tuttavia, il carattere aperto del catalogo di obblighi dichiarativi trova un bilanciamento nell’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti considerati, che deve investire, in prima battuta, la qualifica di gravità dell’illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico. Sviluppando quanto affermato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 [cfr. §§ 12 e 18 del diritto], deve ritenersi che la valutazione riservata alla stazione appaltante sui due profili richiamati rappresenti l’elemento specializzante della causa di esclusione in esame, rispetto alla causa di esclusione descritta nella lett. f-bis) (introdotta dall’art. 49 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico il quale abbia presentato in gara «documentazione o dichiarazioni non veritiere»). I rapporti tra le due norme configurano, in effetti, un caso di specialità reciproca: la fattispecie di cui alla lett. c) è speciale per aggiunta rispetto alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), perché oltre agli elementi di quest’ultima contempla l’elemento ulteriore della valutazione della incidenza sulla affidabilità dell’operatore economico; la fattispecie di cui alla lett. f-bis) è a sua volta speciale per specificazione perché in essa non rientrano tutti i gravi illeciti professionali dell’operatore economico ma solo quelli costituiti dall’aver presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere.

14.3. Si conferma, quindi, per un verso, che la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) (nella parte in cui prevede l’esclusione dell’operatore economico «colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità») è una norma residuale perché idonea a ricomprendere nello spettro valutativo dell’affidabilità professionale qualsiasi fatto o condotta violativa di norme civili, penali o amministrative, se connotato in termini di grave illecito professionale. E, per altro verso, che l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai [nell’art. 80, comma 5, lett. c)] autonoma causa di esclusione. Né lo è ai sensi della lett. f-bis), della medesima disposizione, la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione; e quindi si applica alle sole ipotesi in cui (come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, al § 18 del diritto), «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità […]».

14.4. Nel caso di specie, come accennato, i fatti attribuiti alla -OMISSIS-, come puntualmente richiamati nelle relazioni istruttorie del dirigente della stazione appaltante unica della [S.A.], hanno certamente l’astratta idoneità ad assumere i connotati del grave illecito professionale e a incidere sulla affidabilità professionale dell’operatore economico, essendo condotte collegate all’attività professionale dell’operatore economico. Ma, come si è veduto, la causa di esclusione di cui si tratta è integrata non dalla sola omessa dichiarazione dei fatti astrattamente rilevanti ma anche dalla valutazione in concreto degli altri elementi essenziale della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c). Valutazione riservata all’amministrazione e non surrogabile dal giudice amministrativo perché, come ha chiarito l’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 16 del 2020 più volte citata, «[osta] a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» (§ 15 della parte in diritto).

15. E’ fondata anche la censura con la quale l’appellante si duole della rilevanza attribuita, ai fini della causa di esclusione in questione, a fatti risalenti a oltre tre anni prima della indizione della gara. In particolare (come si evince dalle relazioni istruttorie già più volte richiamate) il riferimento è ai fatti «oggetto del procedimento penale PM 2017/…, GIP 2017/… per i reati p. e p. dagli artt. 359 e 479 c.p., [i quali] risalgono al 2012 […]» (cfr. p. 11 della relazione 26 aprile 2021).

15.1. Anche per questo profilo deve richiamarsi il prevalente orientamento della giurisprudenza (di cui alla sentenza Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2021, n. 6233, punto 7 e ss.) secondo cui è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; e ciò quale diretta conseguenza dell’applicazione della norma di cui all’articolo 57, par. 7, della direttiva 2014/24/ UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»).

16. In conclusione, l’appello va accolto nei termini sopra illustrati.

17. In ottemperanza, la stazione appaltante dovrà riprendere il procedimento di gara a partire dalla valutazione dell’affidabilità e integrità professionale della società appellante, ai fini della eventuale integrazione della causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lettera c), del codice dei contratti pubblici.

18. L’appellante chiede, altresì, che sia accertato il diritto all’aggiudicazione in proprio favore «con ogni consequenziale statuizione sul risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente monetario».

18.1. La domanda va respinta, considerato che, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, il vizio accolto non implica necessariamente il conseguimento dell’aggiudicazione da parte della -OMISSIS-, né comporta l’obbligo di rinnovare la gara, ma solo, come visto, la rinnovazione parziale della procedura di gara.

19. La disciplina delle spese giudiziali, per il doppio grado di giudizio, segue la regola della soccombenza nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in primo grado e annulla il provvedimento con esso impugnato.

Condanna le parti appellate ([S.A.], Comune di … e Consorzio …) al pagamento delle spese giudiziali in favore della -OMISSIS-., liquidate per il doppio grado di giudizio in euro 3.000,00 (tremila/00) a carico di ciascuna di esse, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati: …