Premesse

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana la società [BBB] s.r.l. impugnava la determinazione dirigenziale n. …, con cui l’[S.A.], nell’approvare i verbali di gara, l’aveva esclusa dalla “procedura aperta per l’appalto dei servizi di accoglienza/reception e dei servizi correlati alle attività di comunicazione del comune di …”.

L’esclusione era stata motivata in ragione della carenza del requisito di idoneità di cui al punto 8.1 del disciplinare di gara per la prestazione principale “Servizio di accoglienza/reception e assistenza agli organi istituzionali (CPV 79992000)”, avendo la Commissione di gara rilevato che “gli operatori [BBB] s.r.l e Servizi Sicurezza Italia S.r.l, hanno un’attività pregressa che si identifica, rispettivamente, in servizi di vigilanza non armata, ed in Servizi di portierato per centri commerciali, ipermercati e/o strutture commerciali e industriali in genere, in entrambi i casi identificata dal codice Ateco 80.1 e risultano professionalmente qualificati in attività di vigilanza e portierato, entrambe espressione di una vigilanza che si configura prevalentemente come controllo degli accessi con registrazione e verifica degli ospiti e in collegamento con servizi di sicurezza e videosorveglianza, attività di norma rientranti in servizi inerenti la gestione di immobili, ed in cui l’aspetto relazionale è principalmente funzionale alla finalità di controllo, a garanzia del rispetto di ambiti, spazi e distanze. Le suddette attività primarie e secondarie non risultano comprensive delle attività di accoglienza e reception, né coerenti o assimilabili alle attività di accoglienza e reception, che si caratterizzano invece per la preminente importanza dell’espetto relazionale e che qualificano il presente appalto, il cui oggetto, inteso come il complesso delle prestazioni richieste all’appaltatore, è stato classificato nel CPV 79992000-4 «servizi di accoglienza»”.

… 

Con sentenza 19 novembre 2021, n. 1508, il giudice adito accoglieva il primo motivo di censura, sul presupposto che l’amministrazione si fosse limitata a desumere la carenza del requisito d’idoneità “non già dall’esame “in concreto” dell’attività effettivamente espletata dalla ricorrente, ma dal dato meramente “formale”, della non perfetta sovrapponibilità del codice d’iscrizione camerale “ATECO 80.1” con i codici CPV indicati nel Disciplinare ai fini dell’individuazione delle attività ad appaltarsi”.

Avverso tale decisione l’[S.A.] interponeva appello …

…

Sul motivo di appello relativo al requisito di idoneità dell’iscrizione alla CCIAA.

Ritiene il Collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, di dover esaminare in via prioritaria il secondo motivo di appello, in quanto direttamente afferente il merito della controversia e come tale assorbente delle ulteriori censure dedotte in giudizio.

Il motivo è fondato.

Con esso l’[S.A.] (di seguito “[S.A.]”) censura la sentenza impugnata nella parte in cui – come in precedenza ricordato – si addebita all’amministrazione di non avere provveduto ad un esame “in concreto dell’attività effettivamente espletata” dalla ricorrente [BBB] s.r.l., ma di aver solamente tenuto conto del “dato meramente formale della non perfetta sovrapponibilità del codice di iscrizione camerale Ateco 80.1 con i codici CPV indicati nel disciplinare […]”.

Al paragrafo 1.6, in particolare, il primo giudice afferma che avrebbero potuto rilevare, ai fini dell’ammissione alla gara, anche i servizi di reception svolti nell’ultimo triennio da [BBB] s.r.l., per un importo superiore a quello richiesto, e dichiarati nella parte IV, Sezione C, punto1b), del DGUE; al riguardo riferendosi ai servizi richiesti, per la prestazione principale, a titolo di “requisiti di capacità tecnica e professionale” (come da espressa indicazione del disciplinare di gara, art. 8, par. 8.3, lett. “a”).

Deduce l’appellante l’erroneità di tale conclusione, dal momento che una cosa è il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, che può essere provato unicamente attraverso le risultanze dell’iscrizione alla CCIAA, un’altra è la prova delle capacità tecniche e professionali di cui alla lett. c) del medesimo art. 83, comma primo, che può essere fornita anche con lo svolgimento di attività analoghe. L’errore su cui poggia la sentenza impugnata consisterebbe quindi nel negare autonoma rilevanza al requisito della idoneità professionale di cui all’art. 83, comma primo, lett. a) e comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nonché ex art. 8, par. 8.1, del disciplinare di gara), con l’effetto di farlo coincidere con quello (in realtà diverso) di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 83, comma primo, lett. c), e comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ed art. 8, par. 8.3, del disciplinare di gara).

Le considerazioni dell’appellante meritano accoglimento.

L’art. 83, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016 individua, in via esclusiva, tre distinti ed autonomi criteri di selezione degli operatori economici:

– “a) i requisiti di idoneità professionale”,

– “b) la capacità economica e finanziaria”;

– “c) le capacità tecniche e professionali”.

In merito ai “requisiti di idoneità professionale” l’art. 83, comma 3, stabilisce che i concorrenti “devono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura […]”; quanto invece alle distinte “capacità tecniche e professionali”, il successivo comma 6 prevede invece che le stazioni appaltanti possano richiedere “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e le esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”.

Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover dare continuità al consolidato orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – in base al quale (ex multis, Cons. Stato, V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi “tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore. E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali”.

La stessa “necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria dell’operatore” viene ribadita da Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come “La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti […] attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività […] un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729).

Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) «I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale. […] La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale […]

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della L. 28 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”)”.

In termini ancor più diretti, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5851 ribadisce che “l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50 del 2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2019, n.7846; Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad “attività attinenti all’oggetto di appalto”, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza”.

Deve conclusivamente ribadirsi, alla luce del dato normativo vigente, che se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

Se dunque l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale è solo quella che risulta dal registro delle imprese, nell’eventualità che quest’ultima non sia coerente con quanto richiesto dalla legge di gara non potrà farsi riferimento, in via sussidiaria, a quella di cui viene richiesta la prova ai fini delle diverse “capacità tecniche e professionali” di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016; analogamente non rileva, sempre ai fini del requisito di idoneità professionale, l’eventuale diversa indicazione dell’oggetto sociale riportata nello statuto dell’ente …

Sulla scorta di tali premesse devono quindi accogliersi i rilievi dedotti dall’appellante circa l’incoerenza tra l’attività di “vigilanza non armata” di cui all’iscrizione CCIAA di [BBB] s.r.l. ed i servizi che formavano invece oggetto dell’appalto per cui è causa (in termini, già Cons. Stato, V, 6 agosto 2019, n. 5574 evidenziava come il contratto collettivo “vigilanza privata e servizi fiduciari” applicato da [BBB] s.r.l. si applica al personale che svolge “attività di vigilanza e custodia in senso stretto” e “custodia e sorveglianza dei siti”, da ritenersi però strutturalmente diverse da quelle puntualmente individuate all’art. 2 del capitolato).

Queste ultime, in particolare, consistevano in:

“a) accoglienza/reception:

a1) orientamento e prime informazioni per i cittadini:

• fornire informazioni sugli orari di apertura degli uffici, sulla loro localizzazione e sulle competenze di ciascun servizio attraverso materiali o banche dati elaborate appositamente;

• fornire informazioni di primo livello relative ai servizi e alle procedure comunali via telefono, via e-mail e con altri strumenti informatici;

• fornire supporto ai cittadini per l’espletamento delle loro pratiche con la ricerca dei materiali e notizie sul sito web istituzionale;

• ricevere segnalazioni da parte dei cittadini;

• somministrare al pubblico questionari di citizen satisfaction;

• supportare i cittadini per il rispetto delle modalità di accesso ai locali comunali;

• collocare il materiale informativo negli appositi spazi espositivi e provvedere alla distribuzione all’utenza;

• supportare i cittadini nell’esercizio dell’accesso agli atti;

a2) apertura e chiusura dell’ente, prenotazione appuntamenti e gestione delle sale del Palazzo comunale:

• gestire le prenotazioni delle sale comunali da parte degli uffici e servizi;

• gestire la prenotazione di appuntamenti con i vari servizi e con gli assessori via telefono, via e-mail e con altri strumenti informatici;

• distribuire la corrispondenza negli uffici e quant’altro si renda necessario per il normale svolgimento delle attività, ivi compreso la gestione del flusso telefonico;

• provvedere alla apertura e chiusura degli accessi agli Uffici comunali;

• provvedere alla cura dei locali e delle sale del Comune con particolare attenzione ai mobili, alle suppellettili, alle piante, agli strumenti e a quant’altro esistente e necessario per lo svolgimento dell’attività negli stessi locali;

• segnalare agli uffici competenti eventuali danneggiamenti e anomalie nel funzionamento degli impianti, nonché eventuali fatti anomali riscontrati durante il proprio orario di servizio.

b) assistenza e supporto tecnico agli Organi istituzionali dell’Ente:

• fornire supporto tecnico-logistico per l’allestimento/disallestimento degli spazi in occasione delle iniziative istituzionali quali ricevimenti, cerimonie, matrimoni, riunioni del Consiglio Comunale, delle Commissioni Consiliari, ecc. nonché sorveglianza dei locali e sul corretto uso delle attrezzature e strumentazioni;

• fornire assistenza audio-video, in occasione delle cerimonie istituzionali e delle sedute del Consiglio comunale e sue commissioni, anche in streaming, compresi montaggio/smontaggio attrezzature;

• fornire collaborazione nella gestione del cerimoniale;

Le attività di cui ai punti a) e b) prevedono anche la riproduzione di documenti ed elaborati di qualsiasi tipo mediante l’uso della strumentazione presente ai piani.

c) riproduzione e stampa di documenti ed elaborati

• provvedere alla stampa manifesti, volantini, brochures, inviti ecc;

• provvedere alla riproduzione di documenti di qualsiasi tipo ed elaborati tecnici.

La suddetta attività potrà essere svolta utilizzando eventualmente le apparecchiature presenti presso la stamperia comunale posta al piano terra del Palazzo comunale”.

Non si trattava, com’è evidente, di mere attività di portierato o di vigilanza non armata – costituenti l’oggetto sociale della [BBB] s.r.l., come desumibile dalle visure camerali prodotte in giudizio – bensì di più articolate prestazioni di supporto attivo alla fruizione dei servizi comunali da parte dell’utenza (o di altre categorie di soggetti all’uopo indicate): bene dunque aveva fatto la stazione appaltante a disporne l’esclusione dalla gara, per difetto di coerenza con l’oggetto specifico dell’affidamento.

Per le ragioni già esposte non può quindi neppur condividersi l’ulteriore assunto, di cui al par. 1.6 della sentenza impugnata, per cui avendo “la capogruppo mandataria [BBB] S.r.l. […] peraltro dichiarato, come richiesto nella parte IV della sezione C, punto 1b) del DGUE, di aver svolto nell’ultimo triennio, per le sole committenti … S.p.A. e … S.p.A., servizi di reception per importi superiori (euro.2.485.582) a quelli richiesti”, la coerenza di tali esperienze professionali (ancorché non risultanti dall’iscrizione camerale) ne avrebbe consentita la qualificazione alla gara.

In tal modo, infatti, la decisione impugnata viene impropriamente a sovrapporre (e ad assimilare) le due diverse categorie di requisiti di cui si è detto, ossia l’idoneità professionale – la concreta capacità di svolgere determinate attività alla luce dei dati risultanti dall’iscrizione nella CCIAA e l’esperienza professionale, derivante dall’avere o meno svolto tipologie “analoghe” di servizi.

Conclusioni

L’accoglimento del secondo motivo di appello, come già anticipato, è assorbente delle ulteriori censure (processuali e non) dedotte dall’appellante. …