[AAA], ricorrente e soccombente in I grado, ricorre in appello verso la sentenza del TAR.

Sul motivo di appello relativo all’esclusione di [SSS] per mancata indicazione del nominativo del subappaltatore nella dichiarazione di subappalto necessario, e l’illegittimità del soccorso istruttorio accordato.

5.1. Principiando dalla disamina del primo motivo dell’appello, osserva il Collegio che esso si basa su una lettura non condivisibile della lex specialis di gara, che però dipende dalla scarsa perspicuità e dalla mancanza di chiarezza mostrate da quest’ultima sulla questione della dichiarazione da rendersi in caso di subappalto qualificante (o necessario).

5.2. Ed invero, l’Elaborato “Norme di gara”, all’art. 6, lett. p), pag. 44-45, così recita:

“È ammesso il subappalto, nei limiti di legge, a soggetti in possesso, in relazione alla prestazione subappaltata, dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, previa autorizzazione dell’Amministrazione. Si precisa che la volontà di subappaltare deve essere manifestata in sede di gara come previsto dall’art. 105 del D.lgs. 50/2016.

Il concorrente deve indicare le lavorazioni oggetto di subappalto ai sensi dell’art. 105, comma 4, lett. c) del D.lgs. 50/2016. Il concorrente non dovrà limitarsi a dichiarare la volontà di subappaltare tramite mero rinvio alla categoria.

In caso di subappalto qualificante, il concorrente dovrà indicare il nominativo del subappaltatore. Il concorrente dovrà altresì produrre una dichiarazione di voler subappaltare contenente la specifica indicazione delle lavorazioni oggetto del subappalto, il DGUE dell’impresa subappaltatrice e dovrà acquisire anche il relativo PASSOE (……).

Subappalto facoltativo: si precisa che la mancanza della dichiarazione relativa al subappalto, nel caso in cui il ricorso sia facoltativo per il concorrente qualificato, comporta l’impossibilità, per lo stesso, ove aggiudicatario, di subappaltare. In caso di irregolarità della dichiarazione, si procederà in soccorso istruttorio.

Subappalto qualificante: nell’ipotesi di subappalto c.d. qualificante, la mancanza della dichiarazione comporterà l’esclusione dalla gara (……).

5.3. Reputa il Collegio che il testo ora riferito sia ambiguo, poiché a pag. 44 richiede per il subappalto necessario una dichiarazione comprensiva del nominativo del subappaltatore, mentre poi a pag. 45 sanziona con l’esclusione dalla gara la mancanza della dichiarazione: non è precisato, pertanto, se in caso di dichiarazione non mancante, ma incompleta – com’è quella formulata dal Consorzio nella domanda di partecipazione, in cui era esplicitata la volontà di ricorrere al subappalto necessario, ma non era indicato il nominativo del subappaltatore – il concorrente debba essere escluso dalla gara, o se l’esclusione riguardi unicamente l’assenza in radice della dichiarazione, mentre la dichiarazione incompleta è suscettibile di soccorso istruttorio, finalizzata a colmarne le lacune.

5.3.1. Contrariamente a quanto afferma l’appellante, sul punto non è di aiuto il chiarimento n. 3, che si limita a ricordare la necessità, in base alla lex specialis, di indicare il nominativo del subappaltatore ma senza precisare se l’esclusione consegua alla mancanza in radice della dichiarazione della volontà di subappaltare, o si estenda alla presentazione di una dichiarazione incompleta.

5.3.2. Va ulteriormente precisato, al riguardo, che non è corretto parlare, come fa l’appellante, di una mancanza della dichiarazione da parte del Consorzio, in quanto “la dichiarazione col nominativo del subappaltatore compare in atti solo dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, ovvero in esito all’inammissibile soccorso istruttorio”: doglianza che, come si è visto, ha provocato la reazione del Consorzio controinteressato, che ne ha eccepito la novità e, quindi, l’inammissibilità, stante la sua diversa formulazione nel giudizio di prime cure.

5.3.3. In realtà, la doglianza, così com’è stata formulata dall’appellante e ribadita anche in sede di udienza pubblica, è frutto di un equivoco, poiché nel DGUE presentato per la gara (all. 14 al ricorso di primo grado) il Consorzio [SSS] ha indicato la volontà di subappaltare una parte del contratto a terzi e ha specificato quali fossero le lavorazioni che intendeva subappaltare, ma non ha indicato il nominativo della ditta subappaltatrice: ci si trova dinanzi, perciò, non a una dichiarazione mancante – come pretende l’appellante – ma ad una dichiarazione incompleta, che a seguito del cd. soccorso istruttorio è stata integrata con una dichiarazione dell’11 febbraio 2021 (ovviamente posteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte), in cui il Consorzio ha specificato che l’impresa subappaltatrice per la categoria OG12, subappaltata al 100%, era la società … S.r.l. (all. 15 al ricorso di primo grado).

5.4. Di fronte all’ambiguità della lex specialis di gara poc’anzi riportata il Seggio di gara ha optato, dunque, per la soluzione più favorevole al principio del favor participationis, ammettendo con riserva il Consorzio [SSS], il quale aveva presentato una dichiarazione incompleta siccome mancante del nominativo del subappaltatore, e consentendogli di colmare la predetta lacuna mediante il soccorso istruttorio: il che è avvenuto, come si è visto, con la dichiarazione resa dal Consorzio l’11 febbraio 2021 e presentata il successivo 12 febbraio.

5.4.1. Detta soluzione è indubbiamente ragionevole e condivisibile. Essa, infatti, risulta conforme al consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale l’interpretazione degli atti amministrativi, inclusi quelli che disciplinano le gare pubbliche, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra cui ha carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, con esclusione di qualsivoglia ulteriore procedimento ermeneutico, nell’ipotesi di clausole assolutamente chiare: quando, invece, si versi in caso di omissioni o ambiguità delle singole clausole, è necessario ricorrere ad altri canoni ermeneutici, tra i quali quello dettato dall’art. 1363 c.c. (secondo cui le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre) e quello dell’interpretazione secondo buona fede. Corollario di tali regole, per quanto riguarda le procedure ad evidenza pubblica, è la necessità di garantire il principio del favor participationis, in base al quale, in presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue o dubbie, è da privilegiare la soluzione che tende a estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che l’opzione restrittiva della partecipazione, allo scopo di realizzare l’interesse dell’Amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2022, n. 10491; id., 4 ottobre 2022, n. 8481; id., 17 luglio 2020, n. 4599; id., 16 dicembre 2019, n. 8517; id., 5 ottobre 2017, n. 4640; id., 27 maggio 2014, n. 2709; Sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301; id., 10 settembre 2019, n. 6127; id., 24 ottobre 2017, n. 4903; id. 13 maggio 2015, n. 2388; Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1447). “Invero, secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto per lavori e servizi pubblici, nonché in virtù dell’applicabilità del principio del “favor participationis”, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo” (C.d.S., Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811).

5.5. La soluzione prescelta dal Seggio di gara, inoltre, è conforme al principio di diritto espresso dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del 2 novembre 2015, secondo cui “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”.

5.5.1. Ha affermato sul punto la Plenaria, tra l’altro, che la tesi favorevole all’affermazione dell’onere per il concorrente di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto di presentazione dell’offerta produce due conseguenze negative:

a) comporta “una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte”;

b) determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, “nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso”.

5.5.2. A tale stregua, va condivisa l’affermazione del primo giudice secondo cui è irrilevante che la documentazione depositata in sede di soccorso istruttorio (id est: la dichiarazione presentata in data 12 febbraio 2021) rechi una data posteriore alla scadenza del termine di partecipazione, in quanto la dichiarazione del nominativo del subappaltatore è di completamento dell’offerta, ma non integra un requisito tecnico di partecipazione.

5.6. In definitiva, nel caso di specie la soluzione conforme ai principi ora esposti era quella – che il Seggio di gara ha correttamente seguito – di interpretare le suesposte clausole della lex specialis di gara, poco perspicue e assai ambigue, nel senso di ritenere che solo la mancanza della dichiarazione di voler ricorrere al subappalto comportasse, in caso di subappalto necessario, l’esclusione dalla gara del concorrente incorso in detta omissione e che in ogni altro caso, incluso quello della presentazione di una dichiarazione incompleta, fosse possibile l’integrazione o regolarizzazione della stessa tramite il cd. soccorso istruttorio.

5.7. Peraltro, come correttamente osservato dal T.A.R., la doglianza ora in esame è infondata anche sotto altro profilo, in ragione del possesso da parte del Consorzio [SSS] – che la ricorrente non ha contestato – della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori. Come ha infatti stabilito l’Adunanza Plenaria n. 9/2015 cit., “l’art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l’importo totale dei lavori”. Precisa sul punto la Plenaria che per la partecipazione alla gara basta il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è necessaria, quindi, anche la qualificazione nelle categorie scorporabili, neanche in quelle relative a opere a qualificazione necessaria: il riferimento esplicito della Plenaria è all’art. 107, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 – in vigore all’epoca – dov’è elencata, tra le molteplici categorie di lavorazioni, proprio la OG12 (“opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale”), cioè proprio la categoria scorporabile che viene in rilievo nella presente controversia.

5.7.1. L’appellante, come detto, non ha contestato che il Consorzio possedesse la qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo dei lavori, ma si è limitato a richiamare l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, conv. con l. n. 80/2014, sostenendo che questo deporrebbe in senso esattamente contrario a quanto affermato dal T.A.R., perché indicherebbe la necessità che l’impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA, mentre non sarebbe sufficiente la qualifica posseduta nella categoria prevalente, pur se capiente per tutti i lavori. Tale disposizione, tuttavia, era già in vigore quando si è pronunciata la Plenaria, che dunque non l’ha ritenuta ostativa alla diversa interpretazione da essa seguita e che la sentenza appellata ha recepito.

5.8. Da quanto fin qui visto si ricava, in conclusione, che per tutte le ragioni esposte il primo motivo dell’appello è infondato.

Sul motivo di appello relativo al punteggio tecnico di [SSS], perchè la relazione tecnica superava il numero massimo di pagine.

… 7. Ancora, è infondato il terzo motivo di appello, con cui si lamenta la mancata valutazione, da parte della Commissione di gara, delle violazioni dei criteri redazionali prescritti dalla lex specialis di gara da cui sarebbe affetta la relazione illustrativa dell’offerta tecnica del Consorzio, che, in particolare, non rispetterebbe i criteri di n. 40 righi per pagina e di n. 80 battute per rigo.

7.1. A ben vedere, però, per quanto riguarda i righi, lo scostamento risulta irrisorio e irrilevante, in quanto si tratta del superamento del limite di n. 40 righi per uno o massimo due righi in più per pagina, tale da non incidere sulla sostanza; e analogo discorso va fatto anche per il limite delle battute, per il quale sussistono addirittura dubbi sulla sua metodologia di calcolo (considerato che tra una parola e l’altra può intercorrere anche più di uno spazio bianco). La pretesa dell’appellante, che la relazione del Consorzio fosse tenuta in non cale, come non presentata, o che comunque l’offerta tecnica dello stesso controinteressato ricevesse un punteggio pari a 0, appare sproporzionata e irragionevole e ciò tanto più che, come sottolinea la sentenza appellata, la lex specialis non conteneva alcuna indicazione in merito alla formattazione delle pagine ed alle possibilità di utilizzo delle modalità di presentazione del documento, richiedendo solo la redazione “in carta semplice”.

7.2. Stante l’ora vista lacunosità della lex specialis, il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo della recente giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967), secondo cui è vero che la tesi secondo la quale, ove il bando preveda espressamente un “format” predefinito dell’offerta e una sanzione per la sua violazione (qui: l’espunzione delle facciate in esubero o non conformi), la Commissione aggiudicatrice è vincolata ad applicare detta sanzione: tale regola, tuttavia, non risulta applicabile ove il precetto, alla cui violazione la sanzione è collegata, non sia completo e definito in modo sufficiente, “dovendosi, in ispecie dinanzi a precetti non direttamente connessi ad un interesse pubblico meritevole di perseguimento, preferire opzioni esegetiche e applicative improntate al favor participationis”.

7.2.1. Nel caso ora in esame – analogamente a quello deciso dalla pronuncia in commento – non solo il precetto sulla “forma redazionale” della relazione illustrativa non è immediatamente riferibile alla cura di interessi pubblici sostanziali e rilevanti (essendo esso diretto a non appesantire la leggibilità delle offerte), ma lo stesso è incompleto, perché nulla dice sulla formattazione.

7.3. Va condivisa anche l’ulteriore osservazione della pronuncia in commento, per cui clausole del tipo in esame sono passibili di nullità per violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, id est del principio di tassatività delle clausole di esclusione ivi positivizzato. A mente della disposizione citata, infatti, “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”: e come rilevato dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 22 del 16 ottobre 2020, si tratta di nullità in senso tecnico (che ovviamente non si estende all’intero bando, secondo la nota regola “vitiatur, sed non vitiat”), con i corollari che la clausola nulla non produce effetti e che la nullità è rilevabile d’ufficio.

7.4. Ed invero, “la clausola che ricollega all’offerta debordante (rispetto ai requisiti dimensionali imposti) la sanzione dell’irrilevanza della parte (in ipotesi) esuberante deve ritenersi nulla ove interpretata nel senso che essa impone alla Commissione aggiudicatrice prove e accertamenti specifici (…..) pur dinanzi ad un’offerta che rispetta il limite massimo di pagine, in assenza di problema alcuno di leggibilità”. E tale principio, affermato dalla sentenza n. 7967/2020 cit., appare estensibile alla fattispecie per cui è causa, tenuto conto: I) da un lato, che la relazione del Consorzio non supera il limite di pagine fissato dalla lex specialis (30); II) dall’altro, che la difesa consortile ha dimostrato, con calcoli efficaci, che le righe nel complesso utilizzate nella relazione sono in numero (1183) inferiore al massimo consentito (30 X 40 = 1200) e che, per quanto riguarda le battute, sono stati utilizzati n. 83513 caratteri, senza conteggiare gli spazi, e n. 97162 conteggiandoli, di tal ché, rispetto al limite massimo (1200 X 80 = 9600), lo scostamento o non sussiste o, a volerlo considerare sussistente, è palesemente irrisorio; III) che la Commissione ha evidenziato come ciascun concorrente abbia fatto uso di un certo grado di libertà nella formattazione del testo in termini, ad es., di capoversi, rientri, elenchi puntati e numerati, intestazioni e piè di pagina, ferma la suddivisione dei paragrafi e sub-paragrafi richiesta dalle norme di gara; IV) da ultimo, che l’interpretazione che la [AAA] offre della sanzione dell’irrilevanza delle pagine eccedenti o difformi implica, nei fatti, l’equiparazione di detta sanzione all’espulsione dalla gara, il che conferma la nullità in parte qua della lex specialis, ove interpretata in tal senso.

7.5. Anche sotto il profilo in esame, pertanto, la sentenza appellata si mostra inappuntabile nelle sue motivazioni e conclusioni, soprattutto lì dove sottolinea che la Commissione, anche in considerazione del rischio di un’incerta applicazione del criterio delle n. 80 battute, il cui superamento poteva essere riscontrato in tutte e tre le relazioni, ha optato per un parametro sostanziale, volto all’individuazione dell’offerta percepita come di miglior vantaggio per l’Amministrazione: e l’osservazione tanto più va condivisa, in ragione del fatto che lo sforamento della relazione del Consorzio, se esistente, rimane contenuto nei limiti irrisori indicati ai paragrafi precedenti e pertanto non si può pensare che esso sia stato tale da incidere in alcun modo sul confronto concorrenziale o da alterare la par condicio, come infondatamente affermato dall’appellante.

Conclusioni

… 9. In conclusione, l’appello è nel suo complesso infondato e deve, perciò, essere respinto, meritando la sentenza gravata di essere confermata.