Gara di servizi indetta il 15.11.2019, gestita da una CUC per conto di due Comuni, svolta col metodo dell’OEV, e aggiudicata ad [AAA].
Sia il 4° classificato [BBB], che il 2° classificato [CCC], impugnano al TAR gli esiti della procedura; i due ricorsi vengono riuniti. L’aggiudicataria [AAA] svolge ricorso incidentale verso [BBB] e [CCC].
Il TAR respinge entrambi i ricorso.
Sia [BBB] che [CCC] appellano al Consiglio di Stato la sentenza di I grado. [AAA] svolge appello incidentale.

Sull’appello principale di [BBB] – sull’illegittimità della lex specialis.
Il 4° classificato 

21. In ordine logico, va esaminato per primo l’appello principale nel procedimento n…, che … è infondato e va respinto ….

21.1 … la parte ha dedotto violazione ovvero falsa applicazione dei principi e delle prescrizioni di cui alla deliberazione 31 ottobre 2019 dell’ARERA – Autorità di regolazione per l’energia, reti ed ambiente. Sul punto, la parte stessa sostiene che la stazione appaltante nel bando e nei relativi allegati avrebbe fatto riferimento soltanto al regolamento d.P.R. 27 aprile 1999 n.158, concernente la “elaborazione del metodo normalizzato” per definire la tariffa del servizio appaltato …, mentre si sarebbe dovuto fare riferimento alla suddetta delibera dell’ARERA. La parte sostiene … che in questo modo si sarebbe determinato un “minor riconoscimento di taluni elementi essenziali della gestione e precisamente i costi sostenuti, i ricavi conseguenti al trattamento dei rifiuti, la remunerazione del capitale investito” …. La parte sostiene … che così l’offerta si sarebbe necessariamente dovuta mutare in corso di contratto, con indebito vantaggio dell’aggiudicatario.

21.2 Il Giudice di I grado ha dichiarato inammissibile il motivo in questione, unico di cui constava il ricorso … accogliendo la relativa eccezione proposta dal [SA] e dalla parte controinteressata (sentenza, § 9.2).Il Giudice di I grado ha infatti osservato che, se fosse vero quanto la parte ricorrente appellante sostiene, la clausola del bando che questo prevede andrebbe qualificata clausola immediatamente escludente, in quanto non consentirebbe di formulare un’effettiva offerta, e quindi sarebbe clausola soggetta ad un onere di immediata impugnazione, pacificamente non proposta nei termini, secondo l’insegnamento di C.d.S. A.P. 26 aprile 2018 n.4.

… 21.4 Il motivo è infondato, nel senso che l’inammissibilità in I grado è stata correttamente dichiarata. È … da ribadire quanto già affermato dal Giudice di I grado, ovvero che se effettivamente la clausola avesse richiesto di partecipare formulando un’offerta destinata ad essere sostanzialmente modificata dopo l’aggiudicazione, si sarebbe trattato di clausola immediatamente escludente (nel significato ampio che di tale locuzione dà la giurisprudenza – cfr. la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018), da impugnare nei termini impugnando direttamente il bando. …

Sull’appello principale di [CCC] – sull’eccezione di inammissibilità del ricorso in I grado di [CCC] e conseguente inammissibilità dell’appello.

[Il Cons. Stato sintetizza i motivi di appello di [CCC]]

24. … il Comune … ha riproposto l’eccezione preliminare di irricevibilità dell’originario ricorso di I grado di [CCC] perché tardivo già svolta in prime cure, eccezione non esaminata in quella sede, nei termini che ora si illustrano.

24.1 Il principio di diritto sul punto specifico è quello fissato da C.d.S. A.p. 2 luglio 2020 n.12: il termine di impugnazione degli atti di una gara di appalto deve decorrere, per un’esigenza di certezza nelle relazioni, da una data precisa ed accertabile, che si identifica in prima battuta con la data di pubblicazione generalizzata degli atti della gara stessa, in particolare dei verbali delle operazioni compiute e delle valutazioni svolte dalla Commissione.

24.2 Ciò posto, il Comune premette in fatto di avere pubblicato il giorno 3 settembre 2021 sulla piattaforma appalti la determinazione di aggiudicazione ed i sette verbali relativi alla procedura, come risulta dai documenti prodotti …. A fronte di ciò, il termine per ricorrere andava a scadere il 4 ottobre 2021, e il ricorso, notificato il 6 ottobre 2021, va considerato tardivo, tenuto anche conto che il bando indicava chiaramente … le modalità di pubblicazione degli atti appena descritte.

24.3 A fronte di ciò, la ricorrente appellante ha replicato … di avere presentato istanza di accesso agli atti, e che quindi il termine non sarebbe potuto decorrere se non dal momento in cui ad essa è stato dato seguito. Il Comune però osserva che ciò potrebbe valere per la seconda parte del terzo motivo di I grado – in questo grado, corrispondente alla terza parte del terzo motivo di appello – mentre non potrebbe valere per il primo ed il secondo motivo di appello, concernenti come si è detto la valutazione dei requisiti generali e il soccorso sulla cauzione, nonché per le prime due parti del terzo motivo, concernenti la valutazione delle offerte col punteggio numerico e la tempistica relativa, trattandosi di profili valutati tutti negli atti pubblicati ….

24.4 In dettaglio, i profili oggetto del primo motivo di appello sono infatti analizzati nella prima seduta pubblica della Commissione 2 settembre 2020 …, nella quarta seduta pubblica della Commissione 11 novembre 2020 …, nella relazione del RUP 9 novembre 2020 … e nella determina di aggiudicazione 14 dicembre 2020 …, nonché nella relazione del RUP 16 giugno 2021 …. La tematica del soccorso prestato sulla cauzione è poi trattata nei verbali 2 settembre e 11 novembre 2020 già citati; in tutti i verbali si indicano poi gli orari delle operazioni e risulta la valutazione con punteggio numerico….

24.5 In questa sede, la parte appellante … ha replicato che la pubblicazione 3 settembre 2021 è stata fatta prima della comunicazione individuale via pec, eseguita il 6 settembre 2021 … e che quindi, secondo una pretesa regola generale, dovrebbe valere come termine iniziale di decorrenza quest’ultima data, in cui soltanto si sarebbe avuta la conoscenza legale dell’atto. Ha ancora replicato di avere presentato la citata istanza di accesso agli atti e di avere avuto solo il 17 settembre 2021 copia della documentazione, nonché il 24 settembre 2021 copia dell’offerta tecnica. Prima di queste date, il termine a suo avviso non poteva decorrere, in base alla stessa sentenza 12/2020 dell’Adunanza plenaria, non essendo a sua disposizione gli elementi per dedurre.

25. L’eccezione di irricevibilità del Comune appena illustrata è fondata e va accolta, e comporta l’irricevibilità del ricorso di I grado nelle parti corrispondenti al primo e secondo motivo di appello e ai primi due profili del terzo.

25.1 In linea di diritto, il Collegio non vede infatti ragione di discostarsi da quanto affermato dalla citata sentenza 12/2020 dell’Adunanza plenaria, che ancora, come si è detto, la decorrenza del termine per proporre ricorso ad un fatto certo ed apprezzabile da tutti i concorrenti a parità di condizioni come la pubblicazione degli atti di gara nelle modalità previste dal bando, essendo quindi irrilevante un’eventuale successiva comunicazione individuale.

25.2 Ciò posto, la pubblicazione, come si è descritto in dettaglio sopra, era stata prevista nel bando, è avvenuta in conformità il 3 settembre 2021 ed ha avuto ad oggetto gli atti analiticamente sopra descritti, che consentivano, così come dedotto dalla difesa del Comune, di apprezzare in modo pieno tutti gli elementi che hanno portato a formulare i motivi di ricorso pure sopra indicati. Di conseguenza, il ricorso, notificato il 6 ottobre 2021, va considerato tardivo e quindi irricevibile nelle parti corrispondenti.

Sull’appello principale di [CCC] – sui motivi relativi al punteggio conseguito dall’aggiudicatario [AAA].

26. Per quanto poi riguarda la terza ed ultima parte del terzo motivo di appello, va infine condivisa la pronuncia di inammissibilità del Giudice di I grado. Per costante giurisprudenza di questo Consiglio – per tutte, sez. V 3 giugno 2021 n.4224, correttamente citata dal Giudice di I grado, e 27 agosto 2014 n.4382- la valutazione delle offerte compiuta dalla Commissione di gara è espressione di ampia discrezionalità, sindacabile dal Giudice amministrativo di legittimità nei soli casi di esiti abnormi o manifestamente illogici. Sono quindi inammissibili le censure che, come nel caso di specie, non evidenzino esiti di questo tipo, ma piuttosto prospettino un diverso punto di vista sulla valutazione stessa, che ove preso in considerazione si tradurrebbe in un sindacato sul merito dell’azione amministrativa non consentito in questa sede.

Conclusioni

Il CDS respinge l’appello di [BBB]; dichiara l’inammissibilità di parte del ricorso in I grado di [CCC] e per il resto respinge l’appello di [CCC]; con conseguente improcedibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale di [AAA].