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FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione a contrarre … (doc. 1 in I grado intimata) e conseguente bando … la società intimata appellata, che è la società di committenza della Regione Piemonte, ha indetto una procedura per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il servizio di raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti urbani ed assimilati, spazzamento ed altri servizi di igiene urbana nel sub-bacino … [CCC] (CIG … e gara 7…) per una durata di 72 mesi ed un importo presunto di € 85.969.461.

2. Le previsioni del relativo disciplinare di gara (doc. 15 in I grado ricorrente appellante) che rilevano ai fini della decisione sono le seguenti.

2.1 Al § 20.1 del disciplinare (doc. 15 in I grado ricorrente appellante, cit. p.37) è contenuta la tabella dei punteggi da attribuire all’offerta tecnica. In questa tabella, alla voce 1 “qualità complessiva servizi di raccolta e trasporto e progetto tecnico”, criterio 1.4 “gestione dei centri di raccolta”, sotto criterio 1.4.1. “organizzazione di uno o più centri comunali di raccolta ai sensi del D.M. 4 aprile 2008”, si legge che si possono attribuire 3 punti, e in particolare che “verrà attribuito il massimo punteggio al concorrente che avrà offerto il numero massimo di centri comunali di raccolta ai sensi” del decreto citato.

2.2 Per migliore comprensione, si ricorda che in base all’art. 1 del citato D.M. Ambiente 4 aprile 2008, “I centri di raccolta comunali o intercomunali disciplinati dal presente decreto sono costituiti da aree presidiate ed allestite ove si svolge unicamente attività di raccolta, mediante raggruppamento per frazioni omogenee per il trasporto agli impianti di recupero, trattamento e, per le frazioni non recuperabili, di smaltimento, dei rifiuti urbani e assimilati elencati in allegato I, paragrafo 4.2, conferiti in maniera differenziata rispettivamente dalle utenze domestiche e non domestiche, nonché dagli altri soggetti tenuti in base alle vigenti normative settoriali al ritiro di specifiche tipologie di rifiuti dalle utenze domestiche”; in base poi al successivo art. 2 , “La realizzazione dei centri di raccolta di cui all’art. 1 è approvata dal Comune territorialmente competente ai sensi della normativa vigente”.

2.3 Su questo punto, la stazione appaltante ha emesso un chiarimento (cfr. doc. 22 in I grado ricorrente appellante), sul quesito così formulato: “Si chiede conferma che il concorrente dovrà limitarsi alla sola fornitura di attrezzare ed alla gestione di eventuali Centri di raccolta realizzati dalla Stazione Appaltante. Difatti, in caso contrario, se l’onere di realizzare il CCR dovesse ricadere sull’appaltatore, si evidenzia che non sono in alcun modo riportati costi per effettuare lavori. Inoltre la presente non è una procedura d’appalto integrata per servizi e lavori e soprattutto, non sono presenti parametri per valutare la qualità dei lavori”.

2.4 Su questo quesito, la stazione appaltante ha risposto (cfr. sempre doc. 22 in I grado ricorrente appellante): “Si conferma la natura quantitativa del criterio. Verrà attribuito il punteggio massimo ai concorrenti che offriranno la disponibilità di una o più aree conformi al D.M. del 4 aprile 2008 e s.m.i. I titoli di possesso e/o le visure catastali e/o altro titolo valido che attesti la disponibilità dell’area per il periodo di durata dell’appalto possono essere formulati dai concorrenti come allegati al progetto tecnico”.

2.5 Al § 20.2 dello stesso disciplinare (doc. 15 in I grado ricorrente appellante, cit. p.42) è poi contenuta una clausola di cd riparametrazione, per cui “Al fine di non alterare i rapporti stabiliti tra i pesi attribuiti ai criteri di valutazione di natura qualitativa e quelli attribuiti ai criteri di natura quantitativa, qualora nessun concorrente ottenga, in relazione all’Offerta Tecnica, un punteggio pari al peso complessivo dell’Offerta Tecnica medesima, si procederà ad effettuare la cd. riparametrazione dei punteggi, assegnando il peso totale previsto per l’Offerta Tecnica all’offerta che ha ottenuto il massimo punteggio quale somma dei punteggi dei singoli elementi e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente, in modo che la miglior somma dei punteggi sia riportata al valore della somma dei pesi attribuiti all’intera Offerta Tecnica”.

2.6 Come va detto subito per chiarezza, della riparametrazione, istituto in sé non previsto espressamente dalle norme in tema di contratti pubblici, si occupano le linee guida ANAC n.2 di attuazione del d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, ovvero del codice degli appalti applicabile all’epoca dei fatti, che in particolare prevedono (doc. 21 in I grado ricorrente appellante, p. 10): “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di sub criteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.

2.7 Nel caso di riparametrazione eseguita per l’intera offerta tecnica, lo scopo è quello esattamente identificato dal Giudice di I grado (p. 15 § 13.2 della motivazione), ovvero “assicurare che l’offerta migliore sul piano tecnico consegua il punteggio massimo, in modo che – nella valutazione integrale dell’offerta – l’elemento tecnico sia valorizzato maggiormente dell’elemento economico”.

3. Con provvedimento …, la gara è stata aggiudicata alla controinteressata appellata, classificata prima, con punteggi parziali pari a 61,36 punti, riparametrati al massimo di 70 in applicazione della clausola descritta, per l’offerta tecnica e 13,40 punti per l’offerta economica, e quindi con un punteggio totale di 83,40 punti; la ricorrente appellante, in raggruppamento da costituire con altra società, la [DDD] S.r.l. si è classificata seconda, con punteggi parziali pari a 46,32 punti, riparametrati a 52,84 in applicazione della clausola descritta, per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica, e quindi con un punteggio totale di 82,84 punti (doc. 1 in I grado ricorrente appellante).

4. Sempre per quanto rileva ai fini del decidere, l’offerta aggiudicataria della controinteressata appellata per il criterio 1.4.1. dei centri comunali di raccolta prevede anzitutto la messa a disposizione di un proprio centro già attivo in Comune di …; prevede poi: “In aggiunta la scrivente ha già acquisito le disponibilità (cfr. allegato 2) delle rispettive Amministrazioni Comunali a costruire ulteriori n. 9 CCR nei comuni di …… Riepilogando, la scrivente, oltre al CCR comunale esistente di …, attiverà da subito il CCR di … ed organizzerà i n.9 CCR di cui ha acquisito disponibilità dalla Pubblica Amministrazione, per un totale di ben n. 10 CCR aggiuntivi” di cui indica gli orari di apertura (doc. 20 in I grado ricorrente appellante, offerta tecnica, a p. 55 del testo).

5. L’allegato 2 cui l’offerta si riferisce nel passo sopra citato è costituito da un fascicoletto di corrispondenza: per ognuno dei nove Comuni citati vi è una lettera dell’impresa, che richiede la disponibilità di un’area comunale allo scopo indicato e una risposta del Comune interpellato, genericamente positiva (doc. 20 in I grado ricorrente appellante, cit., alle pp. 143 e ss. del testo).

6. Contro quest’esito, espresso dal provvedimento di aggiudicazione … di cui si è detto e, ad avviso della parte, dagli ulteriori atti elencati in epigrafe, la società, in proprio e come mandataria del RTI costituendo, ha proposto il ricorso di I grado, nel quale ha dedotto, in sintesi tre motivi.

6.1 Con il primo di essi, ha dedotto in particolare che la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente motivato la decisione di ammettere alla gara l’aggiudicataria, nonostante essa avesse dichiarato una serie di vicende riconducibili a cause di esclusione non automatica ai sensi dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016.

6.2 Con il secondo motivo, ha dedotto la violazione del criterio di cui al più volte citato punto 1.4.1. della tabella punteggi, nel senso che “l’aggiudicataria non avrebbe dovuto ottenere il punteggio massimo in quanto, ad eccezione di quello in Comune di …, gli altri nove centri comunali di raccolta proposti sarebbero indeterminati e nessuno, tranne quello già in essere a …, sarebbe assistito da un titolo idoneo a conferire alla società la disponibilità delle aree in cui l’attività di raccolta verrà esercitata” (sentenza impugnata, p. 12 § 12).

6.3 Con il terzo motivo, ha infine dedotto che il criterio di riparametrazione previsto dal disciplinare di gara nei termini descritti violerebbe l’art. 95 comma 10 bis del d. lgs. 50/2016.

7. La controinteressata, per parte sua, ha proposto ricorso incidentale, nei termini di cui si dirà, sostenendo in sintesi che la ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa.

8. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto tutti e tre questi motivi di ricorso principale e di conseguenza ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

9. Contro questa sentenza, la ricorrente ha proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi, di riproposizione dei soli motivi secondo e terzo respinti in I grado e di critica alla sentenza impugnata per non averli accolti, così come segue.

10. Con il primo di essi, ripropone il motivo centrato sulla violazione del criterio di cui al punto 1.4.1. della tabella punteggi. In sintesi, assume che per ottenere i tre punti relativi il concorrente avrebbe dovuto non semplicemente offrire l’attivazione dei centri comunali di raccolta, ma dimostrare documentalmente di averne già acquisito la disponibilità; sostiene poi che la documentazione prodotta dall’aggiudicataria, della quale si è detto, non servirebbe allo scopo.

10.1 Sul punto specifico, il Giudice di I grado in termini generali ha premesso che “Il sub-criterio 14.1 è legato esclusivamente alla “offerta” di realizzazione di centri comunali di raccolta dei rifiuti e non richiede che a tale offerta sia allegato alcunché”.

10.2 Ha poi osservato che “un criterio siffatto si presta, invero, a comportamenti opportunistici da parte degli operatori economici, che potrebbero promettere prestazioni irrealizzabili. Tuttavia, giacché la disposizione non è stata impugnata, non può sostenersi che occorresse corredare le offerte di documenti a garanzia della serietà dell’impegno né, tantomeno, di titoli contrattuali attestanti la disponibilità, già in sede di gara, dei fondi in cui tali centri saranno realizzati, poiché ciò implicherebbe una inammissibile lettura extra-testuale” del disciplinare di gara.

10.3 Ha ancora aggiunto che “la richiesta di dimostrare non già solo la serietà dell’impegno, ma addirittura l’immediata disponibilità delle aree, ove prescritta dal disciplinare, avrebbe potuto costituire un limite anticoncorrenziale all’utile partecipazione alla gara”.

10.4 Il Giudice di I grado ha infine osservato che il chiarimento di cui si è detto sopra ai §§ 2.3 e 2.4 non è decisivo nel senso sostenuto dalla parte, sia perché i chiarimenti non possono come tali integrare la legge di gara, sia perché comunque il chiarimento stesso dà la facoltà di allegare documentazione, ma non lo impone.

10.5 Con riferimento poi alla concreta offerta dell’aggiudicataria, che allega, come si è detto, una serie di dichiarazioni dei Comuni, il Giudice di I grado nega che queste dichiarazioni costituiscano conflitto di interessi, in quanto comunque di conflitto di interessi si potrebbe parlare solo con riferimento alle persone fisiche dei funzionari, e non rispetto alla persona giuridica ente.

10.6 La parte appellante critica questa decisione, e sostiene innanzitutto che la mancata impugnazione del disciplinare di gara sul punto specifico non sarebbe comunque rilevante, perché la clausola in esame dovrebbe interpretarsi già così come concepita nel senso da lei sostenuto (appello, p.20). Ciò premesso, sostiene che la disponibilità dei centri si sarebbe dovuta dimostrare, o per lo meno verificare in concreto, attraverso dichiarazioni di disponibilità dei proprietari delle aree interessate, e dato che ciò non è stato fatto, sostiene che l’offerta si sarebbe dovuta escludere perché indeterminata (appello, p.21 dall’undicesimo rigo dal basso).

10.7 Ciò posto, sostiene che le dichiarazioni dei Comuni allegate dall’aggiudicataria sarebbero di per sé inidonee perché “la semplice “considerazione” che i Comuni (direttamente e/o indirettamente) avessero contribuito all’avversa proposta progettuale identifica un’ipotesi (sia pur atipica e sconosciuta al panorama degli appalti pubblici) di conflitto di interessi” (appello, pp. 21 in fine e 22 prime righe) e comunque perché si tratterebbe di dichiarazioni non riferite ad un’area determinata.

10.8 Di conseguenza, la parte appellante nega che, così come invece sostenuto dal Giudice di I grado, la mancata disponibilità dei centri che dovesse successivamente verificarsi costituisca se mai un inadempimento in sede di esecuzione.

10.9 In particolare, a p. 24 l’appello scrive testualmente: “A nulla è valso, quindi, l’addendum processuale che si è innescato in termini oppositivi rispetto alla fase di cui all’art. 32, comma 7 d. lgs. 50/16, la cui attività di verifica è condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione … La lesione è scaturita dall’atto (a valenza lesiva) con cui la S.A. (cfr. all. n. 45 della fascicolazione di Primo Grado) asserisce di non dover compiere alcuna attività di verifica (antecedente alla stipula del contratto) rispetto all’effettiva disponibilità dei Centri Comunali di Raccolta (CCR) dichiarati dalla [TTT] in gara, viceversa da comprovare per il tramite di titolo valido e comunque idoneo ad accertare – per l’appunto – il possesso/effettiva disponibilità dei medesimi Centri di Raccolta, come meglio esplicitato dalla S.A. in sede di chiarimento e anche – e soprattutto – a fronte della posizione espressa dal Comune di …, che ha palesemente sconfessato [TTT] e come confermato dal fatidico deposito al seggio di giustizia della S.A. del 23 marzo 2023”.

10.10 Il citato doc. 45 in I grado ricorrente è una comunicazione 29 dicembre 2022 con cui la stazione appaltante respinge una richiesta di accesso documentale dell’appellante e dichiara che “non ha effettuato – non essendo tenuta a farlo – alcuna verifica circa” la sussistenza e persistenza di quanto autodichiarato dall’aggiudicataria” né dagli altri concorrenti alla gara, trattandosi, come da Voi indicato, di elementi attinenti all’offerta tecnica e non a requisiti di partecipazione, il cui possesso è stato invece ampiamente dimostrato dalla predetta aggiudicataria”. Il “fatidico deposito” citato è invece il doc. 40 in I grado dell’appaltante, ovvero uno scambio di mail fra l’aggiudicataria ed il Comune di Feletto, concernente un incontro per realizzare il centro raccolta.

11. Con il secondo motivo di appello, la parte ripropone il motivo con il quale ritiene illegittima la clausola di riparametrazione contenuta nel disciplinare; sostiene in particolare che essa andrebbe disapplicata puramente e semplicemente, e quindi che nessuna riparametrazione dovrebbe essere eseguita, dal che seguirebbe che essa passerebbe al primo posto in graduatoria, e quindi diventerebbe aggiudicataria. Sostiene in particolare che le uniche operazioni di riparametrazione consentite sarebbero quella riferita ai soli sub punteggi, ma non al totale complessivo, dell’offerta tecnica, ovvero quella riferita sia ai sub punteggi sia al totale complessivo, e che quindi il disciplinare sarebbe illegittimo, con illegittimità dell’aggiudicazione, in quanto prevede la riparametrazione del solo totale complessivo.

12. La ricorrente appellante deduce infine che il contratto risulta stipulato il giorno 20 dicembre 2022 (fatto non contestato), e chiede che esso sia dichiarato inefficace, con subentro nel rapporto a suo favore, ovvero in subordine il risarcimento per equivalente, commisurato al proprio mancato guadagno.

13. La controinteressata ha resistito con memoria 31 luglio 2023, notificata altresì a valere eventualmente come appello incidentale; ha chiesto che l’appello principale sia respinto ed ha comunque riproposto gli otto motivi di ricorso incidentale assorbiti in I grado …

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14. Ha resistito anche la stazione appaltante, con atto 9 ottobre e memoria 17 ottobre 2023, ed ha chiesto che l’appello principale sia respinto. In particolare, ha sottolineato che l’attivazione di un centro comunale di raccolta non dipende dalla volontà del privato che sia eventualmente proprietario dell’area interessata, ma da un atto del Comune, e quindi, sotto questo profilo, sarebbero inidonee a dimostrare una disponibilità delle aree anche i preliminari prodotti dall’appellante, che sono conclusi appunto con i privati proprietari, senza intervento comunale. Sostiene poi l’inconfigurabilità di un conflitto di interessi rispetto ai Comuni destinatari del servizio, che come tali non hanno indetto la gara.

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17. L’appello è all’evidenza infondato e va respinto, e ciò consente di non esaminare le eccezioni processuali in base al ben noto principio della “ragione più liquida”.

18. Il primo motivo di appello è infondato; si devono in proposito ripetere le condivisibili argomentazioni del Giudice di I grado.

18.1 In primo luogo, il criterio di attribuzione del punteggio contestato, ovvero il più volte citato criterio 1.4.1. della tabella, non è stato specificamente contestato con un’impugnazione del disciplinare nella parte in cui esso lo prevede. Il criterio stesso, si osserva in aggiunta, non potrebbe nemmeno dirsi illegittimo, dato che, per il principio generalissimo di cui agli artt. 1326 c.c. e ss. l’offerta contrattuale, che è una forma di proposta, è vincolante per il solo fatto di esser stata manifestata, senza necessità di essere in qualche modo documentata o assistita da elementi ulteriori che ne comprovino la serietà, salva beninteso la responsabilità del proponente nel caso in cui il conforme contratto sia concluso e non adempiuto.

18.2 Nel caso in esame, quindi, si deve escludere che il criterio 1.4.1. in esame si possa interpretare nel senso di richiedere comunque un’allegazione di questo tipo; è invece corretto quanto afferma il Giudice di I grado, ovvero che quanto si richiedeva era un’offerta pura e semplice, senza particolare documentazione al seguito.

18.3 Quanto risulta dal chiarimento riportato sopra ai §§ 2.3 e 2.4 non muta questa conclusione, ancora una volta condividendosi quanto afferma il Giudice di I grado, ovvero che i chiarimenti non possono modificare il contenuto della legge di gara e che comunque il chiarimento in questione si è limitato ad enunciare l’ovvio, ovvero che vi era la possibilità, ma non l’obbligo, di allegare documentazione.

18.4 Si deve poi escludere che l’offerta della controinteressata fosse indeterminata o indeterminabile, e quindi nulla sul punto, dato che come si è detto l’offerta tecnica dettaglia la sede e gli orari di apertura (§§ 4 e 5 sopra) di questi centri, le cui caratteristiche concrete sono poi fissate dal D.M. Ambiente 4 aprile 2008. La tesi della parte appellante, per cui le indicazioni dei Comuni costituirebbero una fattispecie atipica di conflitto di interessi, e quindi non potrebbero essere valorizzate, non è poi condivisibile, solo evidenziando che a norma del D.M. citato è proprio il Comune che deve approvarne la realizzazione.

18.5 Da quanto detto, segue che l’impugnazione, quand’anche ritenuta ammissibile, della comunicazione 29 dicembre 2022 di cui sopra (doc. 45 in I grado ricorrente appellante, cit.) è comunque infondata, poiché l’eventuale mancato rispetto dell’offerta dei centri raccolta sarebbe questione attinente all’esecuzione del contratto, come ancora una volta correttamente ritenuto dal Giudice di I grado. Solo per completezza, si aggiunge che non sembra che dalle mail scambiate con il Comune di Faletto emerga una volontà di quest’ultimo di opporsi alla realizzazione del centro (v. doc. 40 in I grado appellante, cit.).

19. È infondato e va respinto anche il secondo motivo di appello, concernente la riparametrazione.

19.1 In generale, la riparametrazione di cui si è detto è operazione che, pur non prevista espressamente dalla legge, è legittima e rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che la deve prevedere nel bando: così la costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. V 12 ottobre 2021 n.6845 e sez. IV 20 febbraio 2014 n.802.

19.2 Come poi si è già visto, le linee guida ANAC in merito la ammettono in modo esplicito, con le due opzioni di cui si è detto sopra al § 2.6; in particolare, l’inciso per cui “La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate” non significa, obiettivamente, che questa seconda riparametrazione sia legittima solo se sia stata prima eseguita la riparametrazione dei singoli punteggi.

19.3 Nel caso di specie, la stazione appaltante ha correttamente applicato una di queste opzioni, ovvero quella che prevede la riparametrazione del solo punteggio complessivo dell’offerta tecnica. Con ciò, nessuna norma espressa è stata violata, né la ricorrente appellante spiega perché questo modo di procedere dovrebbe essere altrimenti illegittimo.

20. Dalla reiezione dell’appello principale, segue la dichiarazione di improcedibilità dell’appello incidentale, dal cui esame la parte non potrebbe ricavare alcuna utilità ulteriore rispetto a quella già conseguita.

21. Le spese seguono la soccombenza …

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