FATTO e DIRITTO

1. – … l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale [S.A.] ha bandito la procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento “di un periodo di 6 anni con opzione di rinnovo per ulteriore 1 anno di service delle apparecchiature e dei materiali di consumo per l’esecuzione degli esami di laboratorio” di chimica clinica e tossicologia occorrenti alle ASST …, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo totale stimato a base di gara pari ad Euro 30.104.222,56.

In particolare, il Lotto 1, oggetto del presente contenzioso, riguarda la fornitura del “Sistema di Automazione – Corelab” per esami di chimica clinica (per la gestione della fase preanalitica e per sistemi analitici automatici) occorrente all’ASST … (Hub Ospedale di …) e all’ASST … (Hub Ospedale …) avente un valore stimato a base di gara pari ad Euro 18.546.000,00.

A tale lotto hanno partecipato [RRR] S.p.A., [BBB] S.r.l. e [AAA] S.r.l. e, all’esito dell’esame delle offerte tecniche si è classificata al primo posto la società [BBB] S.r.l., con punti 100, al secondo posto si è collocata [AAA] S.r.l. con punti 92,13 seguita, al terzo posto, da [RRR] con punti 87,13.

… il Lotto 1 è stato aggiudicato alla prima classificata [BBB].

2. – Pur in assenza di riscontro alla sua domanda di accesso agli atti formulata, all’esito della selezione, [RRR] ha ritenuto di impugnare la predetta aggiudicazione (unitamente agli atti del procedimento), assumendola viziata per l’illegittima ammissione alla gara delle prime due classificate ([BBB] S.r.l. e [AAA] S.r.l.) e per l’erronea attribuzione del punteggio tecnico da parte della Commissione giudicatrice.

Con riguardo all’illegittima ammissione di [AAA], la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara nel punto in cui stabilisce le caratteristiche tecniche di minima a pena di esclusione, la violazione e falsa applicazione dell’Allegato 1 del Capitolato Speciale di Appalto, la violazione del principio della par condicio competitorum, il difetto di istruttoria e l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto.

Con riguardo all’illegittima ammissione di [BBB], la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione della Direttiva IVD 98/79 e del D. Lgs. n. 332 del 2000 e s.m.i., la violazione e falsa applicazione del Regolamento UE n. 2017/746, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Capitolato Speciale di Appalto, la violazione e falsa applicazione della lex specialis, la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, la violazione del principio della par condicio competitorum, l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e l’illogicità manifesta. Infine, relativamente all’erroneità dei punteggi assegnati dalla Commissione sono stati dedotti i vizi di violazione e falsa applicazione dei criteri stabiliti dalla lex specialis per l’assegnazione dei punteggi, l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, l’eccesso di potere per difetto istruttoria e di motivazione e l’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste.

…

3. – Con il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti, proposti successivamente all’ostensione integrale della documentazione di gara da parte della Stazione appaltante, la ricorrente [RRR] ha dedotto ulteriori censure avverso l’ammissione alla gara di [BBB] S.r.l. e di [AAA] S.r.l., e in relazione all’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione di gara.

…

Con l’impugnativa di primo grado la ricorrente ha formulato la domanda risarcitoria, sia in forma specifica (in via principale), che per equivalente monetario (in via subordinata).

4. – Con la sentenza n. 773 del 28 marzo 2023 il TAR ha in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti (secondo quanto indicato in motivazione) respingendo la domanda risarcitoria.

5. – Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.

…

7. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

7.1 – Come già anticipato, la ricorrente [RRR] si è classificata terza: il TAR ha esaminato dapprima le censure che riguardavano la posizione dell’aggiudicataria [BBB] S.r.l. e le ha respinte; ha, quindi, dichiarato improcedibili le doglianze relative alla posizione della società [AAA] S.r.l. (seconda classificata); tenuto conto che le censure relative ai punteggi, anche in caso di accoglimento, non avrebbero potuto consentire alla ricorrente di superare l’aggiudicataria, le ha dichiarate anch’esse improcedibili.

Analogamente, nell’atto di appello, [RRR] ha dapprima censurato il capo di sentenza con il quale erano state respinte le doglianze formulate contro l’aggiudicataria; ha, quindi, riproposto le censure formulate avverso [AAA]; infine, ha riproposto, a norma dell’art. 101 co. 2 c.p.a., quelle relative alle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice.

8. – Con il primo motivo di appello, l’appellante ha dedotto la censura di “ERROR IN JUDICANDO: Erroneità ed illogicità della Sentenza per violazione e falsa applicazione della Direttiva IVD 98/79 e del D.lgs. 332 dell’8 settembre 2000 – Violazione e falsa applicazione del Regolamento n. 746 del 5 aprile 2017 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Capitolato Speciale di Appalto – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990 – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere per illogicità manifesta”.

Con tale doglianza Roche ha censurato la sentenza del TAR per aver ritenuto infondate le doglianze, formulate nei motivi di ricorso n. 2 e n. 8, relative alla pretesa esclusione di [BBB] dalla gara, tenuto conto che la strumentazione pre-analitica stand alone offerta (…) sarebbe priva della certificazione CE-IVD e non sarebbe, dunque, conforme ai requisiti previsti dalla normativa, nazionale ed europea, per i dispositivi medico-diagnostici in vitro.

Secondo l’appellante, il TAR non avrebbe considerato che il capitolato speciale, all’art. 3, prevedeva che l’appalto aveva ad oggetto “tutto quanto necessario all’effettuazione di attività di analisi in vitro presso i laboratori aziendali di chimica clinica e tossicologia delle seguenti ASST […]”; il Lotto 1 riguardava la fornitura di “Sistemi di automazione-Corelab”, riferendosi, quindi, alla fornitura complessa di piattaforme strumentali e sistemi connessi e integrati tra loro per il compimento delle analisi in vitro e per la gestione automatizzata dei sottesi processi.

8.1 – Pertanto, secondo l’appellante, per espressa previsione del Capitolato, tutti i dispositivi oggetto della fornitura avrebbero dovuto ritenersi “strumentali” all’effettuazione di attività di analisi in vitro e, in quanto tali, avrebbero dovuto essere muniti di marcatura CE-IVD, ai sensi del D.lgs. 332/2000 (applicativo della Direttiva CE 98/79) e del Regolamento del 5 aprile 2017, n. 746.

In base a tali disposizioni normative, infatti, costituisce dispositivo diagnostico in vitro, dotato di marcatura CE-IVD: “qualsiasi dispositivo medico composto da un reagente, un prodotto reattivo, un calibratore, un materiale di controllo, un kit, uno strumento, un apparecchio, una parte di attrezzatura, un software o un sistema, utilizzato da solo o in combinazione, destinato dal fabbricante a essere impiegato in vitro per l’esame di campioni provenienti dal corpo umano, […]” (art. 1, co. 1, lett. b) D.lgs. 332/2000; art. 2, co.2 del Regolamento n. 746/2017).

In tale contesto, ha aggiunto l’appellante, il fatto che il sistema preanalitico … offerto da [BBB] fosse privo di marcatura CE-IVD si sarebbe posto in contrasto con il Capitolato medesimo, laddove, nel prescrivere la fornitura di sistemi prodromici all’attività diagnostica, richiedeva la fornitura di sistemi marcati CE-IVD.

In sostanza, secondo [RRR], atteso che il Capitolato Speciale avrebbe qualificato tutti i dispositivi oggetto della fornitura come strumentali all’analisi in vitro, sussisterebbe l’obbligo della certificazione CE-IVD con riferimento a tutti gli strumenti oggetto di gara.

8.2 – Inoltre, la riconducibilità della strumentazione pre-analitica stand alone offerta (…) alla categoria dei dispositivi medici diagnostici in vitro, sarebbe derivata dallo svolgimento dell’attività di aliquotatura, ossia di preparazione delle provette contenenti il siero umano, sulle quali sarebbero stati poi eseguiti, (nella successiva fase analitica), i test diagnostici.

A detta dell’appellante, lo svolgimento di tale attività strumentale e propedeutica all’esecuzione dei test diagnostici avrebbe comportato l’applicazione della normativa IVD alla strumentazione pre-analitica, trattandosi di parte strutturale del processo di analisi del campione, che culmina con la produzione del referto.

8.3 – Peraltro, la strumentalità dell’apparecchiatura preanalitica di [BBB] rispetto all’attività diagnostica, si evincerebbe anche dalla dichiarazione di [BBB] contenuta nella Relazione Tecnica Dettagliata (doc.15, f.p.g., p. 5/149) e dal depliant del prodotto offerto (doc.16 f.p.g. da pag. 35 a pag. 40), con la conseguenza che [BBB] avrebbe impresso, in modo inequivocabile, la destinazione del sistema di pre-analitica stand-alone, dotato di aliquotazione, alla successiva analisi dei campioni.

8.4 – Ha quindi aggiunto l’appellante che, in ogni caso, la preanalitica stand-alone ricadrebbe nella definizione di “accessorio di dispositivo medico diagnostico in vitro”, ai sensi dell’art. 2, punto 4, Regolamento UE 2017/746.

In base a tale disposizione un “accessorio di dispositivo medico-diagnostico in vitro” è “un prodotto che, pur non essendo esso stesso un dispositivo medico diagnostico in vitro, è destinato dal fabbricante ad essere utilizzato con uno o più dispositivi medico-diagnostici in vitro specifici, per permettere in particolare che i dispositivi medico-diagnostici in vitro siano impiegati conformemente alla loro destinazione d’uso, oppure per assistere specificamente e direttamente la funzionalità sul piano medico dei dispositivi medici diagnostici in vitro in relazione alla loro destinazione d’uso” (art. 2, punto 4, del Regolamento UE 2017/746).

8.5 – La sentenza del TAR, a detta dell’appellante, non sarebbe adeguatamente motivata, in quanto il giudice di primo grado si sarebbe limitato a richiamare la definizione di dispositivo medico-diagnostico in vitro, senza tuttavia spiegare adeguatamente perché la preanalitica stand-alone di [BBB] non sarebbe ricaduta in tale fattispecie.

8.6 – La sentenza del TAR sarebbe errata anche laddove ha fondato la sua decisione richiamando la risposta ai chiarimenti dell’ASST Sette Laghi; altrettanto erronea sarebbe la statuizione resa con riferimento alla irrilevanza, ai fini decisori, della disciplina recata per i “contenitori di campioni”.

8.7 – Infine, l’appellante ha dedotto che i precedenti giurisprudenziali citati dal TAR nella sentenza impugnata sarebbero irrilevanti, in quanto attinenti a fattispecie differenti relative alla normativa sui dispositivi medici in genere e non a quella sui dispositivi IVD.

9. – La prospettazione dell’appellante non può essere condivisa.

9.1 – L’art. 2, punto 2, del Regolamento UE 2017/746 contiene la definizione di “dispositivo medico-diagnostico in vitro”: si tratta di “qualsiasi dispositivo medico composto da un reagente, un prodotto reattivo, un calibratore, un materiale di controllo, un kit, uno strumento, un apparecchio, una parte di attrezzatura, un software o un sistema, utilizzato da solo o in combinazione, destinato dal fabbricante a essere impiegato in vitro per l’esame di campioni provenienti dal corpo umano, inclusi sangue e tessuti donati, unicamente o principalmente al fine di fornire una o più delle seguenti informazioni:

a) su un processo o uno stato fisiologico o patologico;

b) su una disabilità fisica o intellettiva congenita;

c) sulla predisposizione a una condizione clinica o a una malattia;

d) per determinare la sicurezza e la compatibilità con potenziali soggetti riceventi;

e) per prevedere la risposta o le reazioni a un trattamento;

f) per definire o monitorare le misure terapeutiche.

Anche i contenitori dei campioni sono considerati dispositivi medico-diagnostici in vitro”.

La marcatura CE deve essere apposta prima dell’immissione del dispositivo sul mercato (cfr. art. 18, par. 4, del Regolamento UE 2017/746).

9.2 – Correttamente il TAR ha rilevato che “l’oggetto di affidamento di cui al Lotto 1 è un sistema di automazione di chimica clinica e immunometria che è composto da una “area di pre-analitica in grado di eseguire check-in, sorting, stappatura, aliquotazione e check-out di tutte le provette afferenti al laboratorio”, da “un’area corelab (analitica) ad alta automazione per l’esecuzione di esami di chimica clinica, proteine specifiche, farmaci, e analizzatori di immunometria” e da “un sistema per post-analitica integrato al sistema di automazione che consenta l’archiviazione, il recupero automatizzato dei campioni e l’eliminazione temporizzata per tipologia di test delle provette” (all. 1 al Capitolato, pag. 2: all. 4 bis al ricorso).

È previsto nel Capitolato che il sistema di pre-analitica è un “sistema di ultima generazione di tipo front-end, autonomo ed indipendente da qualsiasi connessione ai sistemi analitici proposti (preanalitica stand-alone)” (all. 1 al Capitolato, pag. 3: all. 4 bis al ricorso), ossia è autonomo e indipendente e non integrato o connesso con i sistemi analitici: per tale ragione, secondo il TAR “la lex specialis non ha previsto per lo stesso l’obbligo di certificazione CE-IVD quale requisito a pena di ammissibilità”. Il primo giudice ha poi aggiunto che “i dispositivi IVD, con obbligo di certificazione, sono quelli destinati dal fabbricante a essere impiegati in vitro per l’esame di campioni provenienti dal corpo umano al fine di generare un risultato e/o fornire informazioni in merito a determinate patologie. Invece, l’attività di pre-analitica è preliminare all’esame del campione, limitata alla movimentazione e allo smistamento delle provette e del relativo contenuto, nella quale non viene eseguita alcuna attività diagnostica e non viene generato alcun risultato e/o fornita alcuna informazione in relazione al campione (all. 1 al Capitolato, pagg. 3-4: all. 4 bis al ricorso)”.

9.4 – Le statuizioni del TAR sono pienamente condivisibili.

La prospettazione dell’appellante si fonda sulla tesi della “strumentalità” di tali dispositivi all’esecuzione delle analisi in vitro: si tratta di una lettura non corretta della definizione di IVD, in quanto, ai sensi del Reg. UE 746/2017, il concetto di “dispositivo medico diagnostico in vitro” riguarda i soli casi in cui il dispositivo sia “destinato dal fabbricante a essere impiegato in vitro per l’esame di campioni provenienti dal corpo umano”.

Secondo la definizione normativa, deve trattarsi, quindi, di un dispositivo utilizzato per l’esame dei campioni e, dunque, per l’attività di analisi, circostanza che non si verifica nella fase pre-analitica, che è stata strutturata – nel CSA – come separata (stand alone) rispetto a quella analitica.

Il concetto di strumentalità utilizzato dall’appellante stravolge il senso della definizione, in quanto finisce per far confluire nel concetto di dispositivo medico diagnostico qualsiasi elemento che si presenta causalmente collegato con l’attività di analisi, anche se del tutto scisso ed estraneo all’attività analitica. Si tratta, evidentemente, di un’interpretazione illogica ed irragionevole, perché comporta l’estensione a dismisura del concetto di dispositivo diagnostico in vitro.

9.5 – Anche la tesi dell’appellante fondata sulla “accessorietà” si scontra con la definizione normativa contenuta nell’art. 2 n. 4, secondo cui costituisce “accessorio di un dispositivo medico-diagnostico in vitro” «un prodotto che, pur non essendo esso stesso un dispositivo medico-diagnostico in vitro, è destinato dal fabbricante a essere utilizzato con uno o più dispositivi medico-diagnostici in vitro specifici, per permettere in particolare che i dispositivi medico-diagnostici in vitro siano impiegati conformemente alla loro destinazione d’uso, oppure per assistere specificamente e direttamente la funzionalità sul piano medico dei dispositivi medico-diagnostici in vitro in relazione alla loro destinazione d’uso» (art. 2, n. 4).

Correttamente l’aggiudicataria ha sostenuto che, dal tenore letterale della previsione, risulta evidente che l’accessorio è un prodotto che coadiuva, implementa o assiste il dispositivo medico in vitro, ma sempre e solo nella fase di analisi, e non anche nelle fasi antecedenti e successive, funzionalmente autonome. In altre parole, anche in questo caso l’appellante ha interpretato la disposizione in modo non corretto, estendendone indebitamente la portata applicativa.

Del resto è rilevante considerare che il sistema pre-analitico è stato immesso sul mercato sulla base di una duplice attestazione di esenzione della marcatura CE-IVD, proprio perché non ha una finalità di tipo medico diagnostico, in quanto non serve a fornire informazioni specifiche su una particolare condizione patologica. La pre-diagnostica, come si evince dalla stessa denominazione, si pone a monte della fase analitica e, quando si tratta di pre-analitica stand alone, è pure separata dall’attività analitica in senso proprio.

9.6 – Neppure il riferimento alla c.d. aliquotazione, può giustificare la qualificazione come dispositivo medico-diagnostico in vitro come già ritenuto da questa Sezione nella sentenza n. 5304/2015.

9.7 – Infine, la tesi dell’appellante non può fondarsi neppure sulle previsioni della lex specialis di gara, e tantomeno sulla documentazione tecnica fornita in sede di gara, tenuto conto, tra l’altro, dei chiarimenti forniti dalla stazione appellante, richiamati dal TAR nella decisione impugnata.

9.8 – Quanto ai contenitori di campioni, la disciplina recata dal Reg. UE 746/2017 che impone la marcatura CE, si giustifica in considerazione della loro utilizzazione, trattandosi di strumenti deputati a ricevere direttamente il campione proveniente dal corpo umano e a conservarlo ai fini di un esame diagnostico in vitro (art. 2, par. 1, n. 3 Reg. UE 2017/746).

In definitiva il primo motivo va rigettato.

10. – Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto la censura di “ERROR IN JUDICANDO: Erroneità ed illogicità della Sentenza per violazione e falsa applicazione del principio della par condicio competitorum – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di auto-responsabilità – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del Capitolato Speciale”.

Nel giudizio di primo grado la ricorrente aveva sostenuto che l’offerta economica prodotta da [BBB] fosse incompleta e difforme da quanto previsto dalla lex specialis (art. 19 del CSA).

Il TAR non ha condiviso tale censura ritenendo che il vizio rilevato dalla ricorrente non fosse tale da comportare l’esclusione dalla gara.

10.1 – Il disciplinare di gara imponeva la compilazione della scheda economica di dettaglio (Allegato C) diretta a specificare le voci di costo, anche per quanto concerne i test offerti; a tale scheda avrebbe dovuto essere allegato un file Excel riportante l’elenco dei reagenti.

L’appellante lamenta che [BBB] avrebbe violato la lex specialis, non compilando la scheda di dettaglio; ha, quindi, sostenuto che a tale carenza non avrebbe potuto sopperire la tabella Excel dei reagenti.

10.2 – Il giudice di prime cure ha richiamato le difese dell’A.S.S.T. e di [BBB], che hanno chiarito che l’aggiudicataria aveva presentato sia l’Allegato C che la tabella excel contenenti non solo le informazioni proprie dell’elenco reagenti, ma anche gli elementi richiesti dalla scheda di dettaglio per i test. Ha poi aggiunto che “l’aggiudicataria ha trasfuso le informazioni dell’Allegato C in due appositi documenti (denominati “Offerta ASST …” e “Offerta ASST …”), in cui è stata dettagliatamente riprodotta e compilata la tabella prevista dall’Allegato C (all. 12 e 13 di A.S.S.T.).”.

Il TAR ha quindi concluso che “l’offerta economica è certamente completa e priva di lacune, avendo l’aggiudicataria fornito tutte le specifiche di costo richieste dalla lex specialis. Poi per conferire certezza dell’impegno negoziale, l’aggiudicataria ha inserito nella busta economica digitale due documenti regolarmente sottoscritti, in cui è stato confermato il contenuto delle tabelle allegate (all. 14 di A.S.S.T.)”.

10.3 – Tale statuizione va confermata essendo pienamente condivisibile.

Correttamente il TAR ha ritenuto il vizio denunciato come meramente formale, atteso che la prescrizione contenuta nella lex specialis era stata soddisfatta; legittimamente, quindi, non era stata disposta l’esclusione di [BBB] dalla gara.

La censura va dunque respinta.

11. – Con il terzo motivo l’appellante ha denunciato il vizio di “ERROR IN JUDICANDO: Erroneità ed illogicità della Sentenza per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere per manifesta illogicità – Difetto di istruttoria – Violazione e falsa applicazione del D.lgs. 332/2000 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 746/2017 e s.m.i. – incompletezza dell’offerta di [BBB] per carenza della documentazione tecnica sotto il profilo della validazione di alcuni reagenti offerti”.

11.1 – L’appellante ha dedotto che l’offerta di [BBB] avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto l’aggiudicataria avrebbe offerto in gara dei reagenti non conformi ai requisiti essenziali prescritti dalla normativa di settore, applicabile al Lotto 1.

Nel dettaglio, l’appellante ha sostenuto che, sia per il test … che per il test del rame, l’aggiudicataria non avrebbe prodotto la certificazione in ordine alle indicazioni sulle modalità di applicazione ed esecuzione dei test sulla strumentazione da essa offerta, né avrebbe allegato all’offerta alcuna indicazione sulle modalità di uso di tali test sulla propria strumentazione.

11.2 – Il TAR ha respinto la doglianza rilevando che: “In sede di chiarimenti la Stazione Appaltante ha specificato che «i reagenti e la strumentazione analitica offerta e l’automazione ad essa connessa siano marcati CE–IVD, secondo la Direttiva IVD 98/79 CE recepita con D.Lgs. n .332 del 8/9/2000» (all. 8 di A.S.S.T., pag. 6). Quindi, la marcatura CE-IVD dei singoli dispositivi in vitro deve reputarsi sufficiente ai fini della partecipazione alla gara, non essendo altresì richiesta la marcatura degli abbinamenti tra diversi dispositivi in vitro (cfr. T.A.R. Sardegna, I, 26 febbraio 2020, n. 116). Nella specie risulta certamente sufficiente la messa a disposizione da parte del produttore delle istruzioni per l’uso in grado di garantire un adeguato funzionamento dei prodotti, essendo gli stessi singolarmente già certificati (cfr. art. 20.4.1, Allegato I del Regolamento UE 2017/746). Peraltro, per i reagenti, la disciplina di gara ha previsto esclusivamente la produzione delle schede tecniche, per mezzo delle quali devono essere evidenziati gli aspetti prestazionali e le caratteristiche tecniche del test, come individuate dal produttore (all. 3 di A.S.S.T., pag. 6), mentre le istruzioni per l’uso relative al corretto impiego dei prodotti devono essere fornite in sede esecutiva. Pertanto, in assenza di una previsione escludente o, quantomeno, dal tenore non chiaramente escludente, non può ritenersi illegittima la decisione della Stazione appaltante di ammettere alla valutazione l’offerta presentata da [BBB]”.

11.3 – La statuizione del TAR è pienamente condivisibile, essendo confortata, tra l’altro, dai principi più volte affermati dalla giurisprudenza con riferimento al principio del favor partecipationis, secondo cui non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, di cui una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente, non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 26/05/2023, n. 5203; Cons. Stato Sez. V, 17/05/2023, n. 4925; Cons. giust. amm. Sicilia, 02/01/2023, n. 3).

Ne consegue il rigetto della doglianza.

12. – Quanto ai motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a., si riferiscono alla sola posizione della società [AAA], seconda classificata, sia per quanto riguarda i motivi di esclusione della sua offerta, che per quanto riguarda i punteggi assegnati dalla Commissione alle offerte di [RRR] e di [AAA]: la stessa appellante, nelle proprie conclusioni a pag. 31 dell’atto di appello, ha precisato che, in accoglimento delle doglianze sui punteggi, “Roche supererebbe [AAA] nella graduatoria, collocandosi almeno in seconda posizione”.

12.1 – Ne deriva che, essendo stato respinto l’appello avverso la posizione dei [BBB], va confermata la sentenza di primo grado anche nella parte in cui ha dichiarato improcedibili gli ulteriori motivi di ricorso, relativi alla posizione di [AAA] e all’attribuzione dei punteggi.

13. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

…