[RRR], ricorrente e soccombente in I grado, impugna la sentenza del TAR (v. sentenza appellata).

Sul motivo di appello relativa all’insussistenza della violazione della causa di esclusione prevista dalla lex specialis. [RRR] sostiene di avere reso in modo completo la dichiarazione, segnalando la risoluzione consensuale col Comune di [ppp], ciò che rendeva superfluo specificare che in tale contratto erano intervenute penali.

…

12.1. In data 4 aprile 2023, all’esito della prima seduta, la [RRR] Onlus viene esclusa dalla gara, con la seguente motivazione: “Per la soc. coop. [RRR], in data 16/03/2023, è stato richiesto soccorso istruttorio, in merito ad alcune dichiarazioni presenti nel DGUE. A seguito del riscontro avvenuto ed ulteriormente valutata la dichiarazione fornita, vista la mancata esplicita dichiarazione di cui all’allegato 7 del disciplinare di gara, che ai sensi dell’art. 4, lett. a1) è requisito di ammissione alla partecipazione, il RUP, ai sensi dell’art. 31 e 80 del d.lgs. n. 50/2016, decide di escludere detta soc. coop.”.

Il testo del documento di esclusione chiaramente precisa ‘vista la mancata esplicita dichiarazione di cui all’allegato 7 del disciplinare di gara’; appare evidente, pertanto, che la ragione dell’esclusione non va ravvisata nella mancanza dell’allegato 7, come sostiene l’appellante, ma nella omessa dichiarazione delle informazioni che l’allegato 7 avrebbe riportato, sicchè le suggestive argomentazioni difensive illustrate dalla [RRR] nei propri scritti non colgono nel segno, in ragione della piana lettura del contenuto del provvedimento di esclusione.

Ne consegue che la sentenza impugnata, sotto tale profilo, non merita censura, avendo il Collegio di prima istanza compreso le motivazioni che hanno condotto all’esclusione dell’operatore economico, correttamente interpretando la lex specialis di gara, e precisando che ‘emerge con tutta evidenza che l’effettiva ragione di esclusione della ricorrente non è consistita nel mancato utilizzo di un modello precompilato, quanto nell’omessa dichiarazione di circostanze rilevanti ai fini della verifica dell’affidabilità tecnico – operativa del concorrente, ove riferita alla gestione dei precedenti servizi’.

La lex specialis ha previsto, infatti, che la mancata dichiarazione di cui all’allegato 7 del disciplinare di gara è causa di esclusione, ciò in quanto, ai sensi dell’art. 4, lett. a1) del medesimo disciplinare, tale dichiarazione è stata individuata quale requisito di ammissione alla procedura.

L’art. 4, lett. a1), inoltre, va letto in combinato disposto con l’art. 10 del medesimo disciplinare, recante indicazioni sulla documentazione da allegare, a pena di non ammissione. Il suddetto articolo stabilisce che: “a pena di non ammissione alla gara nella busta A dovrà essere incluso quanto segue: (…). 4) Dichiarazione, conforme all’allegato 7 al presente disciplinare, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000 resa dal legale rappresentante del concorrente, in cui siano riportati quali servizi, tra quelli riportati alla lettera a1) dell’art. 4 del presente disciplinare siano stati prestati dal concorrente”. La disposizione specifica il contenuto della dichiarazione, affermando che dovrà essere resa “l’attestazione che nel corso dell’appalto non sono state applicate penalità (se sono state applicate penalità i cui provvedimenti non siano divenuti esecutivi dovrà farsene esplicita menzione riportando sia la causa che ha determinato l’applicazione della penale sia gli estremi del provvedimento – giurisdizionale o amministrativo – che ne ha sospeso l’esecuzione) e che non è intervenuta revoca o annullamento dell’appalto (in caso positivo occorre riportare la motivazione della revoca o annullamento).

Dal contenuto dell’art. 10 del disciplinare, in combinato disposto con l’art. 4 cit., si evince agevolmente che la S.A. non ha richiesto a pena di esclusione che il concorrente compilasse e consegnasse il modulo di cui all’allegato 7, ma ha domandato di rendere una dichiarazione ‘conforme’ a quell’allegato, recante l’indicazione, inter alia, dell’eventuale applicazione delle penali.

Ciò premesso, le emergenze processuali evidenziano che la suddetta dichiarazione, benchè richiesta dal disciplinare di gara quale requisito di ‘ammissione alla partecipazione’, non è stata resa. Né tale circostanza appare smentita con convinzione dalla stessa appellante (che, invece, la ammette nel ricorso per motivi aggiunti), oltre al fatto che dalla documentazione versata in atti risulta che, a seguito della dichiarazione di risoluzione anticipata del contratto con il Comune di [ppp], la Stazione appaltante si è attivata per acquisire elementi ulteriori presso l’Ente municipale, dai quali è emerso che durante l’esecuzione della commessa erano state applicate tre penali con altrettante determine dirigenziali nei confronti della [RRR].

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Sul motivo di appello con cui [RRR] sostiene che:
a) 
b) avendo risposto in modo formalmente corretto alla richiesta di soccorso istruttorio con la quale la [S.A.] chiedeva di produrle il provvedimento di risoluzione di precedente contratto col Comune di [ppp], producendo tale documento, la [S.A.] (che aveva frattanto avuto notizia che in tale contratto erano anche state irrogate penali dal Comune, dato non notiziato da [RRR]), prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto procedere a una seconda richiesta di soccorso.

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A fronte di una clausola del disciplinare che impone un obbligo dichiarativo con riferimento all’esperienze professionali pregresse come requisito di ammissione alla gara, l’operatore economico, che non adempie puntualmente alle comunicazioni richieste ai fini della partecipazione alla procedura, incorre nell’esclusione, posto che l’Amministrazione ha già proceduto, come implicitamente risulta dall’apposizione della specifica previsione, ad effettuare una valutazione discrezionale ex ante attribuendo rilevanza escludente, nella fase di selezione degli offerenti, alla omessa dichiarazione (nella specie delle penali comminate nel corso di precedenti commesse) in ragione dell’automatica mancanza di affidabilità dell’operatore, che consapevolmente non ha fornito informazioni sul suo passato aziendale.

12.4. Il suddetto assunto rende infondata la critica sostenuta dall’appellante con riferimento alla necessità di una ulteriore valutazione da parte dell’Amministrazione sulla effettiva incidenza della omissione dichiarativa in riferimento al requisito di affidabilità, anche in ragione del chiaro tenore letterale dell’art. 4 lett.1a) del disciplinare. Il dato informativo ha assunto nella procedura di gara, quale manifestazione di buona fede, espressione dell’apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante circa i riflessi che esso ha sulla affidabilità dell’operatore economico, spia altamente indicativa della sussistenza di profili, in capo al concorrente, di criticità.

La Stazione appaltante non è in grado, di regola, di ricostruire i fatti da cui desumere un grave illecito professionale, ove essi non siano stati segnalati dal concorrente: questi ha perciò l’obbligo di indicarli, e viene, infatti, escluso se presenta dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis), o se ometta le informazioni dovute (art. 80, comma 5, lett c-bis).

Né tale affidabilità professionale può essere dedotta, come ritiene l’appellante, dalla elencazione dei servizi espletati per altre Amministrazioni, dovendosi evidenziare che ciò che rileva, nella specie, è la sostanziale carenza della dichiarazione da rendere ai sensi dell’allegato 7, e soprattutto il difetto di tale requisito (successivamente riscontrato dal [S.A.]), perché la [RRR] aveva ricevuto dal comune di [ppp] tre penali in tre distinte circostanze, durante l’esecuzione della commessa.

Come accertato dal T.A.R., la documentazione aggiuntiva depositata dalla [RRR] (v. allegato 9 della produzione relativa al primo grado di giudizio) non contiene il riferimento all’applicazione di penali da parte delle stazioni appaltanti, ma solo l’elencazione dei servizi espletati, i relativi importi e eventuali giudizi in corso; né può assumere importanza, con riguardo a tale specifico profilo, il fatto che la ricorrente abbia svolto il servizio di asilo nido presso il [S.A.] da settembre 2019 al 2021, perché, con tale deduzione, si continua a non cogliere l’oggetto della questione controversa, ossia che l’esclusione è stata determinata dal fatto che non sono state fornite le informazioni necessarie, qualificate come requisito di ammissione alla procedura di gara dall’art. 4 lett. 1a) del disciplinare, e che da tale omissione sia derivata una valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico partecipante.

Va, infatti, ribadito quanto sostenuto dal T.A.R. nella sentenza impugnata, il quale valorizza quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera c-ter) del d.lgs. n. 50 del 2016 in combinato disposto con l’art. 4, comma 1, lett. a1) del disciplinare che ne costituisce applicazione, sostenendo che “le due disposizioni, l’una codicistica, l’altra della lex specialis, imponevano sia il possesso di un requisito esperenziale speciale, sia, come requisito generale ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’assenza di condizioni che potessero giustificare una generale inaffidabilità operativa del concorrente”, precisando che “l’omissione in contestazione non è destinata ad incidere sul requisito dei servizi pregressi dal punto di vista dimensionale, ma sulle possibilità di apprezzamento della generale affidabilità operativa del concorrente, per cui ciascuno dei dati esperenziali citati sarebbe stato utile per suffragare o far dubitare la stazione appaltante del possesso del requisito de quo in capo a [RRR] onlus”.

12.5. Da siffatti rilievi, consegue che non possono essere condivise le doglianze circa l’omessa attivazione di un ulteriore soccorso istruttorio, perché risulta dalle emergenze processuali che il RUP aveva invitato la [RRR] a interloquire sull’esecuzione del servizio affidato dal Comune di [ppp], nonostante ciò, nel riscontrare tale richiesta, l’appellante ha omesso, benchè onerata sulla base delle espresse previsioni della lex specialis, di riferire alla Stazione appaltante le penalità ricevute durante l’esecuzione di precedenti servizi. Inoltre, il RUP ha escluso la [RRR] dopo avere ‘ulteriormente valutata la documentazione fornita’, tra cui quella trasmessa dal Comune di [ppp] in data 29 marzo 2023, prima quindi della seduta in data 4 aprile 2023 nella quale l’appellante è stata esclusa.

12.6. Prive di pregio anche le ulteriori deduzioni difensive sostenute dall’appellante circa la scarsa rilevanza delle penali comminate con riferimento all’importo dell’appalto, tenuto conto che tali penali, in disparte il rilievo economico (si assume essere inferiore all’1% del valore complessivo dell’appalto), sono state comminate per vizi nell’esecuzione della commessa, da cui è emersa una scarsa affidabilità dell’operatore economico.

 

11. Con la terza doglianza, l’appellante lamenta che il Tribunale avrebbe omesso di argomentare in ordine al motivo prospettato nell’atto introduttivo con cui si è denunciato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.

 

12.7. Va respinto anche l’ultimo mezzo, con il quale si lamenta che la Stazione appaltante, disponendo l’esclusione, era tenuta ad effettuare la comunicazione di avvio del procedimento.

Questa Sezione, in più occasioni, ha affermato che l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (Cons. Stato, sez. V, n. 1645 del 2023). Qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle Stazioni appaltanti in ordine all’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili. In questi termini sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale sulla sussistenza dei requisiti di ‘integrità o affidabilità’ dei concorrenti, i quali, al fine di rendere possibile il corretto esercizio del potere amministrativo, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione (Cons. Stato, sez. V, n. 1644 del 2019).

12.8. Il Collegio, tenuto conto dei rilievi espressi, rigetta i motivi aggiunti con riferimento alle questioni già proposte con l’appello, evidenziando, altresì, che le critiche riguardanti la denuncia della violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione e dell’illegittimità dell’art. 4 del disciplinare sono inammissibili, trattandosi di questioni nuove non illustrate ritualmente con il ricorso introduttivo …

Quanto all’errore in cui sarebbe incorsa la Stazione appaltante con riferimento all’interpretazione dell’art. 4, lett. a1) cit., secondo cui la norma si limiterebbe a richiedere che l’operatore economico abbia gestito nel precedente quinquennio almeno un servizio di asilo nido per due anni (anche non continuativi) nel corso del quale non vi è stata applicazione di penali, né tanto meno l’adozione di provvedimenti di revoca/annullamento dell’affidamento, va affermato che l’assunto difensivo non coglie nel segno.

La piana lettura dell’art. 4 c. 1, lett. a1) del disciplinare, come sopra precisato, consente un’unica interpretazione, ossia che è requisito di ammissione alla partecipazione l’esplicita dichiarazione di cui all’allegato 7 del disciplinare di gara. La disposizione statuisce preliminarmente ‘purchè non siano state applicate penali contrattuali e non sia stata disposta la revoca o l’annullamento dell’affidamento nel corso del contratto, nei cinque anni precedenti la scadenza della gara’, con ciò volendo indicare un preciso arco temporale di cinque anni per l’obbligo dichiarativo con riferimento dei servizi espletati, mentre la durata complessiva non inferiore ai due anni va ricondotta al servizio di asilo nido o nido di infanzia nelle ipotesi in cui, nei suddetti cinque anni, tale servizio sia stato svolto in maniera non continuativa. Come, condivisibilmente, evidenziato dal [MMM] Cooperativa Sociale con memoria: “Del resto, non si vede quale sarebbe il senso di una disposizione che chiede di dichiarare un tot. di servizi (10, per esempio) durante i quali per 9 di essi sono state comminate penali e in un solo caso no; a rigor di logica, nessuno”. …

13. In definitiva, l’appello, integrato da motivi aggiunti, va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.