Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di presidio e accoglienza, il 2° classificato impugna l’aggiudicazione, per dedotti vizi dell’offerta dell’aggiudicatario e della verifica di anomalia, in particolare:
a) per avere previsto in offerta il ricorso al “lavoro discontinuo” di cui al R.D. 2657/1923, dedotto vietato dalla lex specialis a pena di esclusione;
b) per avere deviato dall’offerta e modificato le giustifiche durante il procedimento di verifica di anomalia, avendo in un primo giustificativo indicato il ricorso al “lavoro discontinuo”, e poi, in un secondo giustificativo, a seguito dei rilievi del RUP circa il divieto stabilito in proposito dal CSA, fatto riferimento al “lavoro straordinario” e rimodulato talune voci di costo, peraltro scostando dalle Tabelle ministeriali;
c) per essere l’offerta – per come rimodulata nei secondi giustificativi – in perdita.
Il TAR respinge il ricorso. Il ricorrente in I grado ricorre in appello, riproponendo i motivi rigettati in I grado.

… 1. L’appello principale ripropone innanzitutto le censure con cui si sostiene che in sede di verifica dell’anomalia l’aggiudicatario [GGG] avrebbe modificato gli impegni assunti con la propria offerta tecnica, costrettavi dalla necessità di giustificare l’impiego (di parte) del personale addetto al servizio inizialmente sulla base dell’inquadramento contrattuale di lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia, di cui al regio decreto 6 dicembre 1923, n. 2657. Richiesto di chiarire tale inquadramento, vietato dal capitolato speciale d’appalto (art. 3), l’aggiudicatario – si deduce – sarebbe stato quindi costretto a modificare quanto esposto nei primi giustificativi e le caratteristiche della propria offerta tecnica …. Al medesimo riguardo viene sottolineato che l’offerta tecnica di controparte, come dalla stessa riconosciuto a posteriori, è stata formulata sulla base dell’inquadramento del personale addetto al servizio in regime di lavoro discontinuo (art. 32 del CCNL multiservizi), da cui sarebbe dovuta conseguire la sua automatica esclusione dalla gara. Avrebbe conseguentemente errato il r.u.p. a chiedere chiarimenti, da cui sarebbero peraltro derivate modifiche all’offerta già presentata, tutte di tipo peggiorativo. …

2. A critica della sentenza di primo grado l’appello principale ribadisce il carattere escludente del divieto sancito dal capitolato d’appalto di inquadramento del personale con lavoro discontinuo, quale caratteristica minima del progetto ai sensi del disciplinare di gara, laddove invece la sentenza avrebbe erroneamente ricondotto l’ambito di operatività del medesimo divieto alla fase esecutiva del contratto, quale parametro per i controlli di competenza della stazione appaltante sulla relativa esecuzione. A questo specifico riguardo si sottolinea che il progetto di contratto predisposto da quest’ultima ha innovato le caratteristiche del servizio, da «mero portierato passivo ad un vero e proprio servizio accessorio e di front office sui plessi», con conseguente innalzamento delle caratteristiche qualitative delle prestazioni professionali del personale addetto. Su questa base si giustificherebbe pertanto, anche ai sensi dell’art. 68 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in allora vigente), la comminatoria di esclusione automatica per l’impiego di personale in regime di lavoro discontinuo. Inoltre la sentenza avrebbe errato nel ritenere superate le criticità emerse con i primi giustificativi attraverso ulteriori chiarimenti, ritenuti poi dal r.u.p. attendibili e tali da dimostrare la congruità dell’offerta, come espresso nella relazione finale di verifica di anomalia. In contrario si ribadisce che i secondi giustificativi non avrebbero dovuto essere consentiti e che in ogni caso le sopra richiamate modifiche peggiorative dell’offerta denoterebbero l’incongruità di quest’ultima.

3. Con un’ulteriore censura si sostiene che nel giustificare il costo del lavoro il medesimo aggiudicatario avrebbe anche violato i limiti inderogabili minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva, con specifico riguardo al personale inquadrato nel II livello del CCNL applicato, per cui avrebbe dovuto automaticamente essere escluso dalla gara anche per questa ulteriore ragione. La sentenza avrebbe errato sul punto nel non considerare provata l’ipotesi dedotta in ricorso.

4. Infine si ripropongono e ribadiscono gli assunti secondo cui la formulazione dell’offerta attraverso un inquadramento contrattuale del personale addetto al servizio non consentita dalla normativa di gara avrebbe inficiato la valutazione della commissione giudicatrice e poi costretto l’aggiudicataria a modificare gli impegni contrattualmente assunti con la propria offerta in senso peggiorativo in relazione alla retribuzione di anzianità in godimento del personale già addetto al servizio (e che, più precisamente, in base ai calcoli svolti dalla ricorrente dovrebbe riguardare «almeno 47 risorse sulle 77 da assorbire»). Si sostiene che dall’applicazione di quest’ultima verrebbero «completamente erosi e superati anche gli (asseriti) ulteriori ‘elementi di garanzia’ di cui alla ‘somma di oltre € 430.000 … prevista per altri costi, margini di garanzia ed utile d’impresa’», invece erroneamente posta dal r.u.p. a fondamento del giudizio finale di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, così da giustificare la sua esclusione dalla gara.

5. Le censure così sintetizzate sono infondate.

Esame del motivo per il quale il ricorso al “lavoro discontinuo” avrebbe dovuto comportare l’esclusione, in quanto vietato dal CSA; con la conseguenza che la s.a. avrebbe dovuto escludere l’o.e. e non avrebbe potuto chiedere chiarimenti. Il motivo viene respinto rilevando che:
– la lex specialis non avrebbe potuto vietare il ricorso al “lavoro discontinuo”, non potendo incidere in tal senso sull’autonomia imprenditoriale, sicchè, se interpretata in detto senso, la lex specialis sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle clausole a pena di esclusione;
– comunque, la lex specialis non vietava a pena di esclusione il “lavoro discontinuo”, sia perchè mancava la comminatoria espressa di esclusione nl CSA, sia perchè comunque il CSA riguarda gli “aspetti tecnici” in fase esecutiva e pertanto non può essere inteso in senso assoluto e prevedere clausole a pena di esclusione dalla gara. 

6. Deve innanzitutto essere confermato il rilievo della sentenza di primo grado secondo cui la violazione del divieto di inquadramento del personale addetto al servizio in regime di lavoro discontinuo non è sanzionata con l’esclusione dalla procedura di gara.

7. Depongono in questo senso plurimi elementi di carattere interpretativo. In primo luogo, a livello letterale, il divieto di cui al più volte citato art. 3 del capitolato speciale d’appalto non reca alcuna comminatoria espulsiva. Questa viene invece ricavata dalla [CCC] sulla base di una lettura coordinata della clausola del capitolato con il disciplinare di gara, che all’art. 16, relativo all’offerta tecnica, fa obbligo ai concorrenti di «rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice». Sennonché l’assunto si rivela infondato sulla base del rilievo che l’inquadramento contrattuale del personale addetto al servizio non era oggetto di indicazione nell’offerta tecnica, destinata quindi a fungere dal elemento per la relativa selezione. A questo riguardo è sufficiente constatare che tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche previsti dallo stesso art. 16 del disciplinare non è contenuto alcun riferimento alle modalità di inquadramento del personale impiegato nel servizio.

8. Del resto deve escludersi che una simile indicazione di carattere cogente possa essere consentita nel sistema dei contratti pubblici. Nel perseguimento dell’obiettivo di interesse generale consistente nel miglioramento delle condizioni lavorative questo esige innanzitutto una coerenza tra la contrattazione collettiva applicata dall’operatore economico con l’oggetto del contratto (art. 30, comma 4, dell’allora vigente codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50); e pone inoltre come limiti insuperabili i «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (art. 97, comma 6); ed ancora favorisce il mantenimento dei livelli occupazionali attraverso obblighi di riassorbimento della manodopera, attraverso l’imposizione di clausole sociali (art. 50 del codice). Per il resto, in un modello economico fondato sul mercato, il sistema dei contratti pubblici che si prefigge di selezionare da quest’ultimo l’offerta migliore rimette all’autonomia contrattuale e alla libertà di impresa le scelte organizzative sull’inquadramento del personale, che dunque soprattutto per servizi ad alta intensità di manodopera diviene oggetto di valutazione qualitativa dell’offerta, senza assurgere tuttavia a causa di esclusione automatica dal confronto competitivo. Questa conseguenza si palesa infatti quale conseguenza esorbitante rispetto alle esigenze dell’amministrazione e alle complessive finalità del sistema dei contratti pubblici, oltre tipica di un modello economico di carattere dirigista.

9. In coerenza con le considerazioni di carattere generale ora svolte, nel caso di specie la selezione tecnica dei concorrenti era modulata su elementi quali la «Struttura organizzativa dedicata alla gestione del servizio», le «Soluzioni organizzative»; ed ancora il «Piano organizzativo del personale» e la «Capacità professionale del Referente del Servizio e dei Capisquadra» e le «Modalità di assorbimento del personale» già impiegato nel precedente appalto. Come poi sottolinea l’ateneo resistente, dal punto di vista economico il ribasso è stato incentrato sul costo orario medio posto dall’università come base d’asta, elevato a valore unitario per tutta la manodopera addetta al servizio, a prescindere dal relativo inquadramento contrattuale, mentre il monte ore annuo era solo stimato e non era pertanto oggetto di impegno da assumere in modo vincolante da parte dei concorrenti.

10. Dall’assenza di fondamento normativo del divieto su cui si fondano le censure in esame si desume quindi che un’eventuale sanzione espulsiva dalla gara – che per quanto finora rilevato non è comunque ritraibile dalla normativa speciale per essa prevista – si porrebbe in ogni caso in contrasto con il principio di tassatività previsto dall’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici in allora vigente, come ex adverso eccepito. A ciò va aggiunto che l’ipotesi di un divieto incidente sull’autonomia negoziale con funzione escludente dalla procedura di gara esorbiterebbe dalla funzione del capitolato speciale d’appalto, il quale secondo la giurisprudenza amministrativa interviene ad integrare i precetti del bando di gara «con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale» (così: Cons. Stato, V, 20 luglio 2023, n. 7113; 28 marzo 2023, n. 3163; 17 gennaio 2023, n. 565; 30 agosto 2022, n. 7573).

11. In contrario non giova poi alla CICLAT sottolineare il mutamento di “filosofia” del servizio operato dall’ateneo resistente, con il passaggio da un sistema di portierato passivo ad uno attivo, contraddistinto dalla presenza attiva e costante, orientata all’accoglienza dell’utenza, e dunque dalla maggiore qualificazione professionale del personale addetto, in cui si colloca dunque il divieto di inquadrare lo stesso in regime lavoro discontinuo. L’innovazione così prevista in sede di capitolato d’appalto risponde alla medesima logica ricavabile dalla sopra descritta cornice normativa, di promuovere il benessere del personale dipendente, attraverso l’osservanza dei diritti da questo maturato o comunque loro spettanti, come si ricava dalla clausola sociale inserita nello stesso documento contrattuale (art. 6). Ma per quanto finora esposto essa non può assurgere a elemento in base al quale svolgere un’impropria selezione del mercato degli operatori economici in grado di assumere il servizio. Ne deriva che il divieto di lavoro discontinuo costituisce una tipica previsione negoziale predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice e destinata ad operare nella fase di esecuzione del contratto, come statuito dalla sentenza di primo grado.

12. Sulla base di quanto finora esposto deve quindi escludersi che l’indicazione contenuta nei primi giustificativi dell’aggiudicataria secondo cui la manodopera con mansioni di capisquadra sarebbe stata impiegata in regime di lavoro discontinuo, a 45 ore settimanali, come peraltro avvenuto nel precedente appalto, sarebbe riferibile ad un elemento dell’offerta tecnica posto in contrasto con i requisiti minimi contrattuali predefiniti dall’amministrazione universitaria e tale da comportarne l’esclusione automatica dalla gara.

Esame del motivo per il quale, nel passaggio da primi a secondi giustificativi, fossero intervenute modifiche, peraltro violandosi il costo del lavoro contenuto nelle Tabelle ministeriali. Il motivo viene respinto, rilevando che:
– le Tabelle ministeriali del “costo medio del lavoro” non sono inderogabili, ne è ammesso lo scostamento sulla base di documentate ragioni, e tale scostamento non comporta automatismi espulsivi;
– nel corso della verifica di anomalia, nel passaggio dall’uno all’altro giustificativo, sono consentite rimodulazioni tra voci di costo, tra l’altro, quando non incidenti su elementi essenziali dell’offerta.

In via di ulteriore conseguenza si rivela privo di fondamento l’ulteriore profilo di critica all’operato della stazione appaltante secondo cui a fronte di tale dichiarazione non era consentito alla stazione appaltante concedere all’aggiudicataria la possibilità di conformare la giustificazione del costo orario in questione al capitolato speciale e di mantenere il monte orario previsto attraverso l’utilizzo di altri strumenti di flessibilità nell’impiego della manodopera, quale in primis il lavoro straordinario (la cui incidenza si attesta peraltro su valori modesti, pari al 3% del monte ore complessivo come accertato dal r.u.p. nella relazione finale).

13. A quest’ultimo riguardo devono richiamarsi le considerazioni sopra svolte secondo cui oggetto di selezione era, sul piano economico, il costo orario del lavoro e su quello tecnico le caratteristiche organizzative del servizio e del personale ad esso addetto, oltre che il mantenimento dei livelli occupazionali attraverso il riassorbimento della manodopera già impiegata, in esecuzione della clausola sociale predisposta dall’amministrazione, e il riconoscimento dei diritti quesiti. Sui profili da ultimo menzionati l’appello principale ripropone le plurime censure già svolte in primo grado e intese nel loro complesso a sostenere che per superare il divieto di lavoro discontinuo e mantenere la sostenibilità economica della propria offerta l’aggiudicataria sarebbe stata costretta in sede di secondi giustificativi di rimodulare le voci di costo, con l’effetto di introdurre modifiche peggiorative delle condizioni economiche e contrattuali della manodopera già in servizio, oltre che di ridurne la qualificazione professionale in termini di livello di inquadramento contrattuale.

14. Le censure sono tuttavia adeguatamente confutate dalle deduzioni difensive delle parti resistenti e trovano una smentita a posteriori nell’accordo sindacale raggiunto in attuazione della clausola sociale (in data 22 dicembre 2022), da cui risulta in via documentale che è stato assorbito il personale già impiegato nel servizio e che nei confronti di questo non si è determinato alcun peggioramento dei livelli retributivi maturati, secondo la contrattazione collettiva applicata dall’aggiudicataria (CCNL Multiservizi), ma questi sono stati mantenuti e nella maggior parte dei casi migliorati. Contrariamente a quanto si assume sul punto da parte dell’appellante principale, il documento costituisce prova pienamente utilizzabile a dimostrazione dell’infondatezza delle censure svolte sul punto, perché costituisce l’attuazione concreta degli impegni vincolati assunti in sede di procedura di affidamento e su cui si è svolta dapprima la selezione degli operatori economici e poi la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

15. Deve in particolare escludersi che siano stati violati i minimi inderogabili della contrattazione collettiva applicabile, posto che comunque la prospettazione si incentra su quelli medi previsti dalle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici, che tuttavia costituiscono dati di carattere statistico e in relazione ai quali sono pertanto ammessi scostamenti, purché supportati da giustificazioni adeguate, senza alcun automatismo escludente (in questo senso è la giurisprudenza amministrativa consolidata, di recente ribadita da: Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; 16 febbraio 2023, n. 1652; 24 gennaio 2023, n. 783; 31 ottobre 2022, n. 9411; 6 settembre 2022, n. 7762; 9 giugno 2022, n. 4708; VII, 31 agosto 2023, n. 8101).

Per il resto va ricordato che in linea generale le rimodulazioni tra le voci di costo, nel loro complesso poco significative rispetto agli equilibri economici dell’offerta, sono in generale consentite (così è ancora attestata la giurisprudenza: Cons. Stato, V, 16 febbraio 2023, n. 1624; 29 novembre 2022, n. 10470), conformemente alla loro natura di stime previsionali, sempreché fondate su elementi documentali, sopravvenienze rispetto all’offerta, o rivalutazioni di elementi comunque non oggetto di impegni vincolanti precedentemente assunti dall’operatore economico nei confronti della stazione appaltante. Nella specifica fattispecie oggetto di giudizio, oltre al carattere marginale delle rimodulazioni, risulta in via documentale, dai giustificativi prodotti dall’aggiudicatario, che sono rimasti invariati il costo orario esposto in offerta (€ 15.30) e le ore annue lavorate dal personale (112.767,33 ore).

Esame del motivo per il quale, a seguito della rimodulazione nei secondi giustificativi, l’offerta sarebbe risultata in perdita. Il motivo viene respinto, rilevando che:
– le sottostime non sono rilevanti qualora – come nel caso – compensabili dall’importo stimato per utili e spese generali.

16. Vanno infine respinte le censure oggetto del terzo motivo d’appello con cui si sostiene che per effetto delle modifiche introdotte in sede di giustificazioni, l’offerta dell’aggiudicataria risulterebbe in perdita. Le contestazioni svolte al riguardo si infrangono contro la puntuale analisi del r.u.p., compendiata nella relazione conclusiva del sub-procedimento di verifica di anomalia, in cui si dà tra l’altro atto dell’esistenza di un margine economico «di garanzia» a copertura di eventuali sottostime di costi, dato dalla sommatoria di spese generali e utile annui, per un totale di € 430.822,95. Al rilievo ora menzionato si contrappongono pretese sottostime di costi derivanti dalla necessità di riconoscere al personale riassorbito la retribuzione di anzianità maturata, non assicurata sulla base dei giustificativi forniti dall’aggiudicataria. Sennonché in relazione ad esse non è per un verso prospettata la completa erosione del margine in questione – il quale solo giustificherebbe il giudizio di anomalia dell’offerta (cfr. ex multis: Cons. Stato, III, 28 luglio 2022, n. 6663; V, 27 settembre 2022, n. 8330; 25 maggio 2022, n. 4191; 15 novembre 2021, n. 7596). Per altro verso la deduzione è stata smentita dai rilievi in precedenza svolti in ordine alle condizioni con cui l’aggiudicataria ha adempiuto agli obblighi a proprio carico in ragione della clausola sociale prevista dalla stazione appaltante.

17. L’appello principale deve pertanto essere respinto. L’appello incidentale condizionato è conseguentemente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Per l’effetto va confermata la sentenza di primo grado. …