C.G.A.R.S., s. 1 del 16.1.2024

Pubblicato il 16/01/2024

N. 00001/2024REG.PROV.COLL.

N. 00557/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 557 del 2023, proposto da
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino, Massimiliano Valenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Assessorato Regionale Economia Centrale Unica di Committenza per l’Acquisizione di Beni e Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Coopservice Soc. Coop. P. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco, Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1817/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, della Coopservice Soc. Coop. p.a. e dell’Assessorato Regionale Economia Centrale Unica di Committenza per l’Acquisizione di Beni e Servizi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso del primo dicembre 2021, l’Amministrazione Regionale Siciliana, per il tramite della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) istituita presso l’Assessorato Regionale dell’Economia, avviava una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, servizi integrati e servizi accessori da erogare in ambito sanitario, per la durata di quattro anni (prorogabile per un ulteriore anno), in favore di taluni Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Il bando era articolato in 9 lotti di cui uno, ed esattamente il primo, avente ad oggetto i predetti servizi da erogare in favore dell’A.S.P. di Agrigento (doc. 3 – fasc. di primo grado della ricorrente).

La Soc. Coop. Consorzio Nazionale Servizi, gestore del servizio di pulizia presso l’A.S.P. di Agrigento dal 2018 (doc. 1 e 2 – fasc. di primo grado della ricorrente), partecipava alla predetta gara, in quanto interessata a continuare l’attività già intrapresa ed a prolungare il rapporto contrattuale in corso con l’Amministrazione Sanitaria Regionale Agrigentina.

In seguito la procedura scontava un momento di stasi dovuto alla necessità di adeguare il bando alle esigenze segnalate da alcune A.S.P. interessate. Il che implicava la rettifica degli atti di gara e la proroga, ai sensi dell’art. 79 co. 3 lett. b) del D.lgs. n.50/2016 e ss.mm.ii., del termine di presentazione delle domande di partecipazione (D.D. n. 13 del 10 febbraio 2022, doc. 5 – fasc. di primo grado della ricorrente).

Dopo di che, la procedura seguiva il suo ordinario iter, ma, nonostante le operazioni di gara fossero in corso, l’A.S.P. di Agrigento, con nota 37956 del 6 marzo 2023 (doc. 7 – fasc. di primo grado della ricorrente), rappresentava alla Centrale Unica di Committenza regionale la propria esigenza di provvedere all’affidamento del servizio essenziale di pulizia e igiene ambientale dei locali amministrativi, sanitari e ospedalieri, nel più breve tempo possibile al punto da manifestare l’intenzione di aderire alla Convenzione “Servizi di pulizia per gli enti del SSN – Lotto 14” della CONSIP S.p.A., in assenza di indicazioni o soluzioni alternative da parte della C.U.C. idonee a garantire la celere continuità dei servizi in questione, stante l’appresa notizia dell’intervenuta sospensione della procedura di gara regionale, secondo quanto desumibile dal relativo portale istituzionale.

Sennonché, il giorno seguente, con nota n. 38922 del 7 marzo 2023 (doc. 8 – fasc. di primo grado della ricorrente), l’A.S.P. di Agrigento, dopo avere precisato di aver erroneamente ritenuto che la gara regionale non fosse sospesa, ribadiva il contenuto della precedente missiva, assegnando alla C.U.C. il termine di tre giorni dal ricevimento tramite p.e.c. della nota in questione per esprimere le proprie determinazioni al riguardo, con l’avvertimento che il silenzio sarebbe stato inteso quale assenso, e precisamente quale autorizzazione alla prospettata adesione alla Convenzione Consip.

Dopo di che, con successiva nota n. 41666 del 13 marzo 2023 indirizzata alla C.U.C. (doc. 9 – fasc. di primo grado della ricorrente), l’A.S.P. di Agrigento, preso atto di non avere ricevuto entro il termine assegnato alcun riscontro alla richiesta di indicazioni o di soluzioni alternative idonee a garantire la celere continuità del servizio essenziale di pulizia e igiene ambientale dei locali amministrativi, sanitari e ospedalieri, rendeva noto di ritenersi autorizzata ad aderire alla citata Convenzione “Servizi di pulizia per gli Enti del SSN – Lotto 14” della CONSIP S.p.A. e che, pertanto, avrebbe proceduto alla conclusione del relativo procedimento di adesione con conseguente affidamento dei relativi servizi per la durata di quattro anni.

Pertanto, con deliberazione n. 519 del 17 marzo 2023 (doc. 10 – fasc. di primo grado della ricorrente), l’A.S.P. di Agrigento prorogava il rapporto contrattuale con la Soc. Coop. Consorzio Nazionale Servizi dal primo gennaio 2023 sino al 30 aprile 2023 ed, al contempo, autorizzava la definizione della procedura di adesione alla predetta Convenzione CONSIP, approvava il Piano Dettagliato delle Attività (P.D.A.) proposto dal fornitore aggiudicatario sulla base della richiesta preliminare di fornitura presentata dall’Azienda stessa ed autorizzava l’Ordine di Fornitura (O.D.F.) ed ogni altro adempimento conseguenziale all’uopo necessario.

Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta elettronica certificata il 18 aprile 2023 ai sensi della Legge 53/2019 e notificato ai sensi dell’art. 120 co. 5 c.p.a. il medesimo giorno, nonché depositato il giorno seguente, ai sensi degli artt. 45, 119 co.2 e 120 co. 3 c.p.a., presso la segreteria del T.A.R. per la Sicilia, la Società Cooperativa Consorzio Nazionale Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, agiva in giudizio per ottenere l’annullamento delle predette note del 6 e del 7 marzo 2023 e della deliberazione del 17 marzo 2023 dell’A.S.P. di Agrigento, oltre che per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dalla C.U.C. sulle predette note.

L’azione era, peraltro, corredata dalla domanda di inefficacia ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a. del contratto eventualmente stipulato sulla base della Convenzione CONSIP, con manifestazione della volontà della ricorrente di subentrare al posto dell’affidatario, in mancanza o comunque per la parte di servizio già eseguita, domandandosi il risarcimento dei danni per equivalente.

Il ricorso era contraddistinto da quattro motivi.

1) Con il primo motivo si lamentava l’illegittimità dei provvedimenti impugnati poiché: 1.1) mancherebbe l’indefettibile presupposto fattuale legittimante l’Amministrazione all’adesione ad eventuali Convenzioni CONSIP, essendo nota – ad avviso della ricorrente – la celere prosecuzione delle operazioni di gara da parte della C.U.C.; 1.2) secondo la disciplina prevista dall’art. 9 D.L. n. 66/2014 (convertito dalla legge n. 89/2014) e dall’art. 1 L.R. n. 9/2015, le procedure di affidamento dei contratti pubblici gestite dalle Centrali Uniche di Committenza Regionali sarebbero preminenti rispetto a quelle gestite a livello nazionale, essendo possibile il ricorso alle Convenzioni CONSIP soltanto in caso di inerzia o di impossibilità ad operare delle Centrali Uniche di Committenza Regionali, in ossequio ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza delle funzioni amministrative di cui all’art. 118 Cost.; 1.3) il ruolo sussidiario e recessivo della CONSIP S.p.A. sarebbe desumibile anche dall’esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica sottesa alla disciplina in esame, essendo, infatti, il contenimento della spesa difficile, se non impossibile, qualora le Centrali Uniche di Committenza operassero tra loro in un regime di concorrenza; 1.4) in tal senso sarebbe indicativa la disciplina contemplata dall’art. 1 co. 449 L. 27 dicembre 2006, n. 296 e dall’art. 1 co. 548 L. n. 208/2015, secondo cui gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sarebbero tenuti ad approvvigionarsi avvalendosi delle convenzioni stipulate dalle Centrali Regionali di riferimento o, soltanto qualora non fossero operative convenzioni regionali, avvalendosi delle convenzioni-quadro stipulate dalla CONSIP S.p.A.; 1.5) peraltro, diversamente opinando, l’ipotetica possibilità per le Amministrazioni interessate di abbandonare la procedura di gara regionale in corso per ricorrere a strumenti alternativi sarebbe in contrasto con il principio di buona amministrazione, determinando un considerevole spreco di risorse umane ed economiche, con conseguente danno per l’erario ad opera del dirigente che se ne sia reso responsabile così operando; 1.6) la preminente rilevanza delle procedure intraprese dalle Autorità Regionali rispetto a quella avviata a livello nazionale sarebbe stata riconosciuta anche dal Consiglio di Stato (n. 1329/2019 e n. 5826/2017, in quest’ultima pronuncia affermandosi la legittimità dell’operato dell’Amministrazione sanitaria che aveva preferito abbandonare il procedimento CONSIP per partecipare alla gara indetta dalla Centrale Regionale, onde ripristinare la priorità dei sistemi di approvvigionamento regionale su quelli nazionali).

Donde, l’illegittimità della decisione di non attendere i tempi di definizione dell’ormai avviata procedura di gara regionale per aderire ad una Convenzione CONSIP.

2) Con il secondo motivo si lamentava l’illegittimità della scelta dell’A.S.P. di Agrigento di preferire l’adesione ad una Convenzione CONSIP anziché disporre una (ulteriore) proroga del contratto in corso con la società ricorrente, non compiutamente attivando le clausole contrattuali che espressamente la prevedevano. Il riferimento, in particolare, era alla clausola di cui all’art. 5 del contratto di appalto che, dopo avere fissato la durata del rapporto in tre anni con decorrenza dal primo luglio 2018, consentirebbe un’eventuale proroga di 12 mesi, prevedendo, altresì, l’eventualità che alla scadenza della proroga annuale, non essendo ancora stato individuato il nuovo operatore economico affidatario, l’appalto potesse essere affidato “mediante procedura negoziata per un anno successivo alla scadenza del presente contratto, secondo le procedure di cui all’art. 57, comma 5, lett. b) del d.lgs. 12.04.2006, n. 163”. Donde, l’espressa facoltà per l’A.S.P. di Agrigento di intraprendere la predetta procedura negoziata, oggi prevista dall’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016, rinegoziando i termini contrattuali con il medesimo operatore economico senza necessità di una nuova procedura di gara.

A riprova dell’illegittimità della scelta operata dall’A.S.P. di Agrigento deporrebbe, comunque, anche l’art. 23 L. n. 62/2005 secondo cui i contratti di appalto di servizi che giungano a scadenza possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi i sei mesi.

Un indirizzo in tal senso si coglierebbe financo nella Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 20518/2016 (peraltro citata nelle premesse del provvedimento impugnato), statuendosi che in assenza di iniziative attive, se il soggetto Aggregatore di riferimento avesse in programma un’iniziativa tuttavia ancora in fase di avvio e comunque non ancora perfezionata, sarebbe possibile ricorrere alla stipula di un “contratto ponte” ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) o alla stipula di un “contratto ponte”, nel caso in cui il contratto in scadenza lo avesse previsto, ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici per la “ripetizione di servizi analoghi” e per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore o, infine, la proroga del contratto.

Il che esclude la legittimità della decisione dell’A.S.P. di Agrigento di ritirare la propria partecipazione ad una procedura di gara regionale in corso per aderire ad una Convenzione CONSIP, anziché attendere le determinazioni della C.U.C. della Regione Sicilia e nelle more concedere una proroga o ricorrere alla stipula di un contratto-ponte.

3) Con il terzo motivo si lamentava l’illegittimità dell’affidamento disposto in favore della società controinteressata poiché contrario ai principi di economicità, considerato il vantaggio economico che l’A.S.P. di Agrigento avrebbe conseguito prorogando l’affidamento del servizio alla società ricorrente.

Ed invero, la Convenzione CONSIP in questione se, da un lato, implica un costo di € 4.118.503,00 ed ossia inferiore di € 258.501,00 rispetto a quello previsto nel contratto stipulato con la società ricorrente, dall’altro, non prevede i servizi essenziali di manutenzione del verde, di disinfestazione e derattizzazione e di pulizia delle aree esterne che, invece, la società ricorrente erogava in favore dell’A.S.P. di Agrigento e che, dovendosi comunque reperire altrimenti, implicherebbero un costo aggiuntivo di circa € 558.000,00.

Donde, la conclusione secondo cui in caso di mancato annullamento dell’adesione alla Convenzione CONSIP l’A.S.P. di Agrigento sarebbe tenuta ad indire un’apposita gara per l’affidamento dei predetti servizi, senza poter eluderne i relativi oneri economici in ragione dell’essenzialità delle prestazioni in questione, né potendo confidare nell’eventualità di beneficiare di ingenti ribassi rispetto all’ipotetico prezzo a base d’asta da fissare, in ragione dell’alta intensità di manodopera caratterizzante i predetti servizi.

4) Con il quarto motivo di ricorso si lamentava, nell’ipotesi in cui non si ritenesse comunque possibile la proroga del servizio in favore della società ricorrente, l’illegittimità, in via subordinata, degli atti impugnati a fronte della necessità di preferire all’adesione alla Convenzione CONSIP l’esperimento di una gara – ponte, anche con procedura negoziata, finalizzata all’espletamento dei servizi occorrenti per il tempo strettamente necessario per il completamento della gara indetta dalla C.U.C..

5) Con il quinto motivo di ricorso, infine, si censurava la condotta dell’A.S.P. di Agrigento e quella omissiva serbata dalla C.U.C. in merito alla preannunciata adesione alla Convenzione CONSIP.

Con riguardo all’A.S.P. di Agrigento, le ragioni di doglianza si articolavano su due distinti profili: da un lato, l’impossibilità di ascrivere al silenzio serbato dalla C.U.C. sulla diffida a pronunciarsi formalizzata dall’Amministrazione sanitaria agrigentina con le note n. 37956 del 6 marzo 2023 e n. 38922 del 7 marzo 2023 un significato di assenso in mancanza di una norma che deponga in tal senso, non rientrando il caso in esame in alcuna delle ipotesi di silenzio assenso previste dalla legge; dall’altro, anche a voler concedere che l’A.S.P. di Agrigento avesse la facoltà di diffidare la C.U.C. a pronunciarsi con l’avvertimento che in mancanza il silenzio sarebbe stato inteso come assenso, il termine di soli tre giorni assegnato sarebbe palesemente incongruo ed irragionevole a fronte delle complesse valutazioni che il chiesto riscontro imponeva.

Con riguardo, poi, alla C.U.C., la società ricorrente ne lamenta la condotta inerte poiché, nonostante l’incongruità del termine, la C.U.C. avrebbe dovuto, comunque, pronunciarsi, onde impedire all’A.S.P. di Agrigento di sovvertire, con la sua decisione, l’ordine di priorità dei sistemi di approvvigionamento, dovendosi preferire quelli regionali su quelli nazionali.

Si costituivano l’Assessorato dell’Economia della Regione Siciliana, l’A.S.P. di Agrigento e la Coopservice Soc. Coop. p.a. opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Con sentenza pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. n. 1817/2023 pubblicata il 31 maggio 2023 e non notificata, il T.A.R. Sicilia, Sez. I, rigettava il ricorso condannando la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali liquidate in favore di ciascuna delle controparti costituite in € 1.500,00 oltre accessori.

Con appello notificato e depositato il 13 giugno 2023, la società ricorrente domanda la riforma della sentenza impugnata, censurandone il contenuto e riproponendo i motivi di prime cure.

Si costituivano le Amministrazioni intimate e la società controinteressata, opponendosi all’accoglimento dell’appello, in quanto infondato in fatto e in diritto.

L’Assessorato dell’Economia della Regione Siciliana, in particolare, eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva oltre all’inammissibilità dell’appello per violazione del principio di sinteticità degli atti processuali e per insindacabilità delle scelte discrezionali dell’Amministrazione.

Con ordinanza cautelare n. 262/2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana rigettava l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata presentata dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 98 c.p.a..

Dopo di che, l’A.S.P. di Agrigento, prima, e la società ricorrente, poi, depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica tenutasi in data 8 novembre 2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti come da verbale in atti, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Il primo motivo di appello.

I.1. Con il primo motivo di appello, censurando la correttezza della decisione appellata, si ripropone il corrispondente motivo di ricorso dedotto in primo grado, revocandosi in dubbio, sostanzialmente, la possibilità per le Amministrazioni Sanitarie locali di aderire ad una Convenzione CONSIP quando sia in corso una procedura di gara indetta dalla C.U.C. regionale.

I.2. L’adito T.A.R., esaminando la censura congiuntamente al secondo motivo di ricorso, ha ritenuto dirimente l’assenza di una Convenzione regionale, affermando la legittimità della scelta dell’A.S.P. di Agrigento di aderire alla Convenzione CONSIP. Sebbene, infatti, la normativa di riferimento riconosca preminenza ai sistemi di approvvigionamento regionali su quelli nazionali, il ricorso alle Convenzioni CONSIP sarebbe possibile allorché, come nella circostanza, manchi un’analoga convenzione regionale.

I.3. La società appellante sostiene che la decisione impugnata non colga nel segno, non considerando che l’oggetto della procedura di gara regionale non sarebbe costituito dalla stipula di un contratto aperto o di un accordo-quadro, bensì dalla conclusione di un contratto singolo.

I.4. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana ritiene di dover preliminarmente ricostruire il quadro normativo di riferimento, come delineatosi anche in forza della progressiva opera esegetica promossa dalla giurisprudenza amministrativa.

I.4.1. Rilevano, al riguardo:

– il comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.“;

– il comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016), secondo cui “Al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA“.

Il Consiglio di Stato (sez. III, sentenza n. 5205/2020) ha già precisato il senso delle richiamate disposizioni normative, affermando che entrambe le disposizioni, sia pure con una formulazione non chiarissima, contribuiscono a delineare un complessivo quadro normativo in base al quale:

– in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

– in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro.

Alla Consip è, dunque, assegnato un carattere evidentemente sussidiario, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’ (come già affermato dalla sent. n. 5826 del 2017).

I.4.2. Al riguardo occorre ricordare che la Convenzione Consip è uno strumento “aperto”, paradigmatico del ruolo che l’ordinamento affida alla Centrale nazionale di committenza, in quanto rivolto alla generalità delle Amministrazioni interessate; essa non vincola in alcun modo le stesse all’acquisto di quantitativi minimi o predeterminati di servizi (Cons. St., sez. III, 3 dicembre 2021, n. 8047). Dalla stipula della Convenzione scaturisce, infatti, unicamente un obbligo in capo al fornitore di accettare, fino a concorrenza dell’importo massimo stabilito, gli ordinativi di fornitura, che rappresentano i contratti di secondo livello sottoscritti dalle amministrazioni che decidano di aderire alla Convenzione nel periodo della sua validità (Consiglio di Stato, sez. III, 17/05/2022, n. 3912).

I.4.3. Chiarito il ruolo suppletivo della Convenzione CONSIP occorre, dunque, comprendere quando il suo utilizzo sia in concreto consentito, onde verificare la legittimità degli atti di adesione adottati dall’A.S.P. di Agrigento nella circostanza.

I.4.3.1. Come poc’anzi precisato, il richiamato comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 subordina la possibilità di aderire ad una Convenzione-quadro stipulata dalla CONSIP S.p.A. alla non operatività di convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento.

Il che legittima, in linea di principio, l’adesione alla Convenzione CONSIP allorquando, come nella circostanza, manchino analoghe convenzioni regionali, in ossequio proprio al principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 Cost. che la società appellante ritiene essere stato violato nell’occasione.

1.4.3.2. Tuttavia, se l’assenza di una convenzione regionale legittima il ricorso ad una Convenzione CONSIP, occorre comprendere se la medesima facoltà sia configurabile qualora, come nella fattispecie, sia in corso una gara gestita dalla C.U.C. regionale per l’affidamento del contratto di appalto voluto dall’Amministrazione Sanitaria locale.

La società ricorrente, infatti, ritiene che la peculiarità del caso in esame escluda la correttezza delle conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado, considerato che l’adesione alla controversa Convenzione CONSIP pregiudicherebbe il prosieguo e l’utilità stessa della procedura aperta indetta dalla C.U.C. regionale ed ancora in fase di svolgimento, così invertendo l’ordine di priorità sancito dalla richiamata disciplina di riferimento in favore degli strumenti di approvvigionamento regionali rispetto a quelli nazionali.

1.4.3.3. L’assunto difensivo della società ricorrente non è condivisibile.

La procedura indetta dalla Regione prevedeva l’affidamento del servizio in favore di diversi Enti Sanitari interessati, tanti quanti sono i lotti da affidare. Il che ha reso il procedimento molto più articolato e di non celere definizione, con conseguente dilatazione dei tempi di conclusione. Al riguardo basti considerare che il relativo avviso risale al primo dicembre 2021e che tuttora, per quanto è dato apprendere, non si è pervenuti all’aggiudicazione del Lotto di interesse dell’A.S.P. di Agrigento.

Donde, la rilevanza del rapporto tra la tempistica caratterizzante la gara regionale ancora in corso e l’esigenza impellente dell’A.S.P. di Agrigento di affidare il servizio in questione.

La scelta dell’Amministrazione sanitaria locale di privilegiare il ricorso alla Convenzione CONSIP non appare censurabile sul piano della ragionevolezza, tenuto conto dell’essenzialità del servizio in questione e della necessità di provvedere al suo affidamento in tempi piuttosto celeri.

Al riguardo vengono in rilievo due distinti interessi della società ricorrente: da un lato, quello alla salvaguardia della partecipazione alla gara indetta dall’Autorità Regionale (primo motivo) e, dall’altro, quello ad ottenere l’affidamento del servizio durante il tempo occorrente all’espletamento della predetta procedura (secondo, terzo e quarto motivo).

Trattandosi di profili tra loro differenti, i motivi sorretti dai due distinti interessi vanno separatamente esaminati.

In questa sede si limiterà l’esame soltanto alla doglianza tendente a salvaguardare l’interesse alla partecipazione alla gara indetta dalla C.U.C. regionale per l’affidamento del Lotto n. 1.

Secondo la società ricorrente l’adesione alla Convenzione CONSIP, implicando un affidamento quadriennale del servizio, pregiudicherebbe il prosieguo della gara e le chance di aggiudicazione di tutti i partecipanti.

L’assunto non è fondato.

Al riguardo occorre precisare che, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 2707/2021) alla luce della ricostruzione normativa e giurisprudenziale che precede, non sarebbe ravvisabile alcun obbligo di attendere la conclusione della gara regionale, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale. Ne discende che le scelte spettanti in siffatta tipologia di fattispecie all’Amministrazione afferiscono all’ambito di quelle contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti.

Il Consiglio di Stato, inoltre, chiarisce che, da questo punto di vista, la soluzione più ragionevole non avrebbe potuto essere che quella di attingere alla gara nazionale, garantendo l’approvvigionamento del servizio nelle more della gara regionale nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento (anche attraverso l’apposizione delle opportune clausole condizionanti la manifestazione di adesione), salvaguardando nel contempo gli esiti della gara regionale, al fine di consentire, una volta che la gara regionale si fosse conclusa, le opportune valutazioni di convenienza (economica e qualitativa) in ordine alle condizioni di svolgimento del servizio medesimo garantite dalla gara regionale (a fronte di quelle derivanti dalla gara nazionale); consentendo, in tal modo, l’attuazione del principio di (tendenziale) prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale, non in modo assoluto ed indiscriminato, ma in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, secondo i principi interpretativi enucleabili dalla giurisprudenza citata.

Secondo la richiamata pronuncia sarebbe, dunque, legittima la scelta di aderire alla Convenzione CONSIP senza, tuttavia, pregiudicare l’utilità della gara regionale, onde consentire agli Enti sanitari interessati una facoltà di scelta.

Più precisamente, la vanificazione della gara regionale, quale conseguenza della scelta di aderire ad una Convenzione CONSIP, ha – secondo l’orientamento del Consiglio di Stato – carattere meramente indiretto e non denota alcun vizio di irragionevolezza a carico della scelta contestata, siccome orientata al perseguimento dell’interesse primario, facente capo agli Enti del S.S.R. bisognevoli del servizio de quo, di provvedere alla sua tempestiva acquisizione nel rispetto delle norme vigenti.

Considerato, dunque, il carattere cedevole della Convenzione CONSIP rispetto alle procedure di approvvigionamento gestite a livello regionale (Consiglio di Stato, sez. III n. 5826/2017, n. 1329/2019, n. 8663/2023), il suo utilizzo da parte delle Amministrazioni Sanitarie locali, pur essendo ammissibile, non può pregiudicare la preminenza legislativamente riconosciuta alle procedure regionali, poiché, diversamente opinando, si realizzerebbe un’alterazione in via amministrativa dell’ordine di priorità normativamente stabilita dal legislatore in ossequio al principio di cui all’art. 118 Cost..

Il che esclude la fondatezza del motivo di appello.

1.4.3.4. Nella memoria conclusiva depositata il 23 ottobre 2023, la società ricorrente, qualora si ritenesse possibile per le Amministrazioni sanitarie locali aderire alle Convenzioni CONSIP pur a fronte di una gara regionale in corso, eccepisce l’incostituzionalità della normativa di riferimento per contrasto con i principi di efficienza, efficacia ed economicità desumibili dall’art. 97 Cost..

Secondo la società appellante, infatti, la facoltà delle Amministrazioni interessate di poter pregiudicare la prosecuzione di una gara regionale in corso mediante l’adesione ad una Convenzione CONSIP determinerebbe un significativo danno erariale coincidente con le risorse economiche investite dalla C.U.C. Regionale per l’espletamento di un’attività poi rivelatasi inutile.

1.4.3.5. La questione di legittimità costituzionale è irrilevante prima ancora che manifestamente infondata.

Secondo quanto, infatti, chiarito l’adesione alla CONSIP non pregiudica la prosecuzione della gara regionale in corso.

Inoltre, l’economicità di una scelta non può essere valutata nell’ottica di un mero risparmio di spesa, dovendo essere considerate tutte le possibili implicazioni del caso, primi tra tutti i riflessi sugli interessi pubblici coinvolti. Al riguardo, basti considerare che la non adesione alla Convenzione CONSIP e la conseguente sospensione del servizio in questione in attesa della definizione della procedura di gara regionale potrebbe implicare per le Amministrazioni sanitarie interessate gravi danni economici, potendo una siffatta ipotetica scelta esporre le medesime alle pretese risarcitorie di tutti i degenti che abbiano lamentato (ad esempio, per infezioni nosocomiali) danni alla propria salute.

1.4.4. Pertanto, il primo motivo è destituito di fondamento.

II. – Il secondo motivo di appello.

II.1. Con il secondo motivo si ripropone la corrispondente censura del ricorso di primo grado con la quale si lamenta l’illegittimità della scelta dell’A.S.P. di Agrigento di preferire l’adesione ad una Convenzione CONSIP anziché disporre una (ulteriore) proroga del contratto in corso con la società ricorrente, così disattendendo l’applicazione delle clausole contrattuali che espressamente la prevedevano.

II.2. Il motivo è infondato.

II.2.1. Anzitutto, occorre osservare che il Contratto di appalto sottoscritto dalla società appellante il 18 maggio 2018 con l’A.S.P. di Agrigento è scaduto il 30 giugno 2021 ed è stato prorogato quattro volte, ed esattamente: la prima volta per sei mesi (dal 01/07/2021 al 31/12/2021) con delibera n. 1264 del 16.06.21; la seconda di ulteriori sei mesi (sino al 30/06/2022) con delibera n. 2250 del 28/12/2021; la terza ancora di sei mesi (sino al 31/12/2022) con delibera n. 1173 del 7/07/2022 (doc. 12 fasc. di primo grado di parte ricorrente); infine, la quarta (con decorrenza dal 1/01/2023 al 30/04/2023) con delibera n. 519 del 17 marzo 2023 (doc. 10 fasc. di primo grado di parte ricorrente) in questa sede impugnata.

Con le predette proroghe è stato esaurito il periodo suppletivo previsto dall’art. 5 del predetto contratto di appalto ed, in particolare, con la quarta ed ultima proroga l’A.S.P. di Agrigento ha operato secondo le forme del “Contratto-ponte” ai sensi dell’art. 63 co. 2 lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 nell’ottica di attendere il tempo strettamente necessario all’attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento, ossia la C.U.C. Regionale.

Non può, dunque, ritenersi che l’A.S.P. di Agrigento non abbia adoperato gli strumenti necessari per prorogare la durata del contratto con la società ricorrente nell’attesa di individuare il nuovo contraente al quale affidare l’appalto.

Ma la proroga non poteva essere disposta sine die, tenuto conto del suo carattere di eccezionalità.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che dall’obbligo imposto dal legislatore agli Enti del SSN di avvalersi, in modo sostanzialmente indifferenziato (cfr. il richiamato art. 1, comma 548, l. n. 208/2015), “delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA“, e di fare ricorso preferenziale alla convenzione stipulata a livello aggregato regionale solo laddove sia “operativa” (cfr. l’art. 1, comma 449, l. n. 296/2006), non può ricavarsi l’ulteriore obbligo inteso a precludere l’approvvigionamento dalla fonte centralizzata nazionale, ove disponibile ed operativa; ciò tanto più laddove, in alternativa, sia necessario fare ricorso a strumenti di carattere eccezionale, come la proroga dei contratti in essere, al fine di garantire la continuità del servizio, o il ricorso ai quali sia finanche da considerare contra legem (Consiglio di Stato, sez. III, 31/03/2021, n. 2707).

Ciò è avvalorato dalla considerazione secondo cui il rinnovo o la proroga di un contratto devono ritenersi eccezioni al principio generale secondo cui un appalto pubblico (sopra soglia) può essere affidato solo a chi sia risultato aggiudicatario di una gara bandita secondo i principi dell’evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. III, 30/08/2022, n. 7562), come nel caso della Convenzione CONSIP (cfr. Cons. Stato, III, n. 4081/2014; Cons. Stato, V, n. 2194/2015).

Il Consiglio di Stato (sez. III, 3 novembre 2021, n. 7351) ha, quindi, affermato che in una situazione di gestione da lungo tempo in proroga dei rapporti contrattuali in esame, in evidente violazione dei principi di efficienza, economicità ed imparzialità e del principio europeo di concorrenza, e in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale, le scelte spettanti in siffatta tipologia di fattispecie all’Amministrazione afferiscono all’ambito di quelle contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti.

Nella specie, a fronte di una gara regionale durata anni e la cui conclusione era ancora lontana o, comunque, incerta nel tempo, la soluzione più ragionevole non avrebbe appunto potuto essere che quella di attingere alla gara nazionale, garantendo l’approvvigionamento del servizio nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento, in un settore, quale è quello sanitario, nel quale più che in altri è necessario chiudere gli affidamenti del servizio di pulizia e sanificazione con rapidità, avendo i tempi di definizione non contenuti della gara regionale dato luogo a contratti ponte con il gestore in atto (Consiglio di Stato sez. III, 17/05/2022, n. 3912).

Pertanto, anche il secondo motivo di appello è destituito di fondamento.

III. – Il terzo motivo di appello.

III.1. Con il terzo motivo di appello si ripropone la corrispondente censura del ricorso di primo grado con la quale si lamenta l’illegittimità dell’affidamento disposto in favore della società controinteressata poiché contrario ai principi di economicità, considerato il vantaggio economico che l’A.S.P. di Agrigento avrebbe conseguito prorogando l’affidamento del servizio alla società ricorrente.

III.2. Il motivo è infondato.

III.2.1. Anzitutto va precisato che il rapporto contrattuale è stato ripetutamente prorogato e che un’ulteriore proroga condizionata alla durata della procedura di gara regionale in corso sarebbe stata in contrato con i principi eurounitari in tema di affidamento dei contratti pubblici, come già chiarito in relazione al secondo motivo di appello.

I principi di economicità richiamati dall’appellante, dunque, possono rilevare allorché l’Amministrazione, alla scadenza del contratto, debba valutare se concedere una prima proroga o addivenire a soluzioni alternative, ma non anche allorché, come nel caso di specie, si discuta di concedere una quinta proroga, in aperto contrasto con i principi eurounitari in tema di tutela della concorrenza.

Inoltre, occorre precisare che, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, l’ente che, nell’ambito della sua autonomia e nell’esercizio di una attività consentita dalla norma, assuma la decisione di aderire alla convenzione Consip, non è tenuto a supportare tale adesione con una specifica delibera volta a farne emergere le ragioni di maggiore convenienza rispetto sia all’indizione di una gara autonoma sia, ancor di più, alla proroga dei contratti in essere, atteso che, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi, non è dato rinvenire alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa euro-unitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017; C.d.S., V, 1º ottobre 2010, n. 7261).

Nessun obbligo di motivazione, dunque, incombeva sull’A.S.P. di Agrigento poiché:

– la convenzione Consip adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, III, n. 4081/2014; V, n. 2194/2015);

– nell’ambito del sistema Consip l’individuazione del migliore contraente avviene già nel rispetto dei principi comunitari, per cui all’Amministrazione che di tali convenzioni si avvalga non è richiesta una specifica motivazione sull’interesse pubblico sotteso alla propria adesione;

– nell’acquisizione dei beni e servizi offerti dal sistema Consip esiste un’economia intrinseca, poiché il relativo modello consente di conseguire risparmi sia diretti, quale risultato della gara comunitaria ad evidenza pubblica già condotta a monte, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e per le ulteriori, singole procedure di acquisto;

– l’adesione alle convenzioni Consip, che costituisce una modalità di affidamento di un appalto pubblico nel pieno rispetto del principio dell’evidenza pubblica, permette, inoltre, di aumentare la celerità della procedura acquisitiva, consentendo in più di contare su una tempistica certa (C.d.S, 1º ottobre 2010, n. 7261).

Ne segue che la scelta di aderire alla convenzione Consip, proprio perché l’individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte dell’amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende (Consiglio di Stato, sez. III, 30/08/2022, n.7562).

Il terzo motivo, pertanto, è destituito di fondamento.

IV. – Il quarto motivo di appello.

IV.1. Con il quarto motivo di appello si ripropone la corrispondente censura del ricorso di primo grado con la quale si sostiene, nell’ipotesi in cui non si ritenesse comunque possibile la proroga del servizio in favore della società ricorrente, l’illegittimità, in via subordinata, degli atti impugnati a fronte della necessità di preferire all’adesione alla Convenzione CONSIP l’esperimento di una gara – ponte, anche con procedura negoziata, finalizzata all’espletamento del servizio per il tempo strettamente necessario per il completamento della gara indetta dalla C.U.C..

IV.2. Il motivo è infondato per le ragioni già illustrate nei motivi precedenti.

V. – Il quinto motivo di appello.

V.1. Con il quinto motivo di appello, infine, si ripropone la corrispondente censura del ricorso di primo grado con la quale si contesta la condotta dell’A.S.P. di Agrigento e quella omissiva serbata dalla C.U.C. in merito alla preannunciata adesione alla Convenzione CONSIP.

Secondo l’appellante, in pratica, l’A.S.P. di Agrigento non avrebbe potuto avvalersi, tramite la mera diffida formalizzata con le note n. 37956 del 6 marzo 2023 e n. 38922 del 7 marzo 2023, dell’istituto del silenzio assenso ed, in ogni caso, avrebbe dovuto assegnare un termine congruo alla C.U.C. regionale che, dal suo canto, avrebbe dovuto, comunque, rispondere al fine di impedire la preannunciata adesione alla Convenzione CONSIP.

V.2. Il motivo è infondato.

V.2.1. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana osserva che le predette note, sebbene formalmente determinanti una diffida a pronunciarsi, non possono determinare l’applicazione dell’istituto del silenzio-assenso, non rientrandosi in alcuna delle ipotesi normativamente previste in cui sia consentito ascrivere al contegno omissivo dell’Amministrazione un significato di tipo assertivo.

In tal senso non può rilevare la disciplina contemplata dall’art. 17 bis L. n. 241/1990 poiché inerente al caso in cui l’adozione di un provvedimento presupponga un atto di assenso, un concerto o un nulla osta di un’altra amministrazione e nella fattispecie in esame la scelta di aderire ad una Convenzione CONSIP non richiedeva alcuna autorizzazione da parte della C.U.C. Regionale, essendo interamente ed unicamente ascrivibile all’Amministrazione procedente, ossia all’A.S.P. di Agrigento.

La normativa di riferimento, infatti, non subordina l’adesione ad una Convenzione CONSIP alla preventiva autorizzazione della Regione.

Alle richiamate note deve, dunque, ascriversi una valenza differente rispetto a quella formalmente desumibile dal loro contenuto, dovendosi intendere, infatti, quali atti propedeutici ad ottenere non un assenso regionale ma le informazioni utili per prevedere i possibili tempi di definizione della procedura di gara gestita dalla C.U.C. regionale, onde valutarne la compatibilità con le esigenze di celerità avvertite dall’A.S.P. di Agrigento per l’affidamento del servizio essenziale in questione.

E poiché nonostante il breve termine concesso con le predette note e l’omessa risposta della C.U.C. regionale la procedura di gara risulta ancora in corso, appare evidente che l’adesione alla Convenzione CONSIP, oltre ad essere legittima per le ragioni anzidette nell’esame dei precedenti motivi, si sia rivelata corretta anche sul piano formalmente gestionale, costituendo un atto di buona amministrazione propedeutica a reperire l’erogazione di un servizio fondamentale senza ricorrere a strumenti alternativi, come la proroga o il contratto – ponte, in contrasto con i principi del diritto eurounitario.

Pertanto, anche il quinto motivo è destituito di fondamento.

VI. L’appello, dunque, deve essere respinto, in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti che determina l’assorbimento di tutte le eccezioni di rito sollevate dalle parti appellate.

VII. – Le spese processuali.

VII.1. La peculiarità delle questioni di diritto esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa per intero le spese processuali del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Marco Mazzamuto, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Maurizio Antonio Pasquale Francola		Roberto Giovagnoli

IL SEGRETARIO