Pubblicato il 16/01/2024
N. 00004/2024REG.PROV.COLL.
N. 00758/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 758 del 2023, proposto da
Suez Italy S.p.A. e So.T.Eco. S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luciano Ancora, Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.M.A.P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, viale Libertà n. 171;
nei confronti
Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cogei S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1780/2023, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Siram S.p.A. e dell’A.M.A.P. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la società SUEZ Italy S.p.A. (già SUEZ Trattamento Acque S.p.A.), nella qualità di Mandataria Capogruppo e la SO.T.ECO. S.p.A. quale partecipante del costituendo R.T.I., contestavano, dinanzi al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, gli esiti della procedura di gara (CIG 9117711D21) da esperirsi in modalità telematica ai sensi dell’art. 58 D.Lgs. n. 50/2016 mediante la piattaforma “e-Procurement” su “Appalti & Contratti”, indetta dall’A.M.A.P. S.p.A. per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto, misto con prevalenza dei servizi rispetto ai lavori di manutenzione, avente ad oggetto, per una durata triennale, i servizi di conduzione, sorveglianza, controllo ed i lavori di manutenzione straordinaria degli impianti di depurazione delle acque reflue urbane, per l’importo complessivo a base d’asta di € 35.907.762,19.
Parte ricorrente, infatti, impugnava, nella sua qualità di seconda classificata con il punteggio di 81,48, l’aggiudicazione disposta in favore del costituendo R.T.I. SIRAM S.p.A. – COGEI s.r.l. (collocatosi in graduatoria al primo posto con il punteggio di 88,46), domandandone l’annullamento per violazione del D.Lgs. n. 50/2016, difetto di istruttoria e di motivazione in quanto il ribasso del 21,120% offerto dall’aggiudicataria sarebbe anomalo, considerata l’elevata incidenza dei dichiarati costi della manodopera sulla sostenibilità dell’offerta economica della cui congruità si aveva, dunque, ragione di dubitare in relazione ai lavori di manutenzione straordinaria.
L’A.M.A.P. S.p.A. e la SIRAM S.p.A. si costituivano in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto irricevibile, prima ancora che infondato.
Con sentenza pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. n. 1780/2023 pubblicata il 29 maggio 2023 e non notificata, il T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, Sez. III, rigettava il ricorso, condannando parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali sostenute dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata SIRAM S.p.A. nella misura di € 10.000,00 per ciascuna di esse, oltre rimborso forfettario, C.P.A. ed I.V.A., come per legge.
Con appello notificato e depositato il 4 agosto 2023, la SUEZ Italy S.p.A. e la SO.T.ECO. S.p.A. impugnavano la predetta sentenza, domandandone la riforma.
L’A.M.A.P. S.p.A. e la SIRAM S.p.A., con le rispettive memorie di costituzione depositate il 26 ed il 27 settembre 2023, riproponevano ai sensi dell’art. 101 co. 2 c.p.a. l’eccezione di irricevibilità non esaminata poiché assorbita dall’infondatezza del motivo di ricorso proposto, articolando con successive memorie le ulteriori difese a sostegno della correttezza della decisione appellata.
Le appellanti in data 27 ottobre 2023 depositavano una memoria di replica, difendendosi sull’eccezione di irricevibilità ed insistendo nel motivo di illegittimità dedotto.
All’udienza pubblica dell’8 novembre 2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti come da verbale in atti, tratteneva l’appello in decisione.
DIRITTO
I. – L’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado.
I.1. Con le rispettive memorie di costituzione, l’A.M.A.P. S.p.A. e la SIRAM S.p.A. insistono nell’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardiva notifica, non esaminata perché ritenuta assorbita dall’infondatezza delle doglianze dedotte dalla società ricorrente.
Al riguardo, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che non era all’uopo necessaria la proposizione di un appello incidentale, poiché per consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, III, 19 marzo 2014 n. 1357; IV, 14 aprile 2014 n. 1816; V, 4 agosto 2014 n. 4157; 10 agosto 2016 n. 3568), l’art. 101, comma 2, del Cod. proc. amm. consente alle parti diverse dall’appellante di riproporre le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, mediante memoria difensiva da depositare a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio delle parti medesime; nell’ipotesi, invece, in cui un’eccezione pregiudiziale sia stata esaminata e respinta dal giudice di primo grado, la parte che intende riproporre quella eccezione ha l’onere di impugnare il relativo capo della sentenza nelle forme dell’appello incidentale, anche condizionato (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 novembre 2018 n.6551).
I.2. Con riguardo al caso in esame, l’A.M.A.P. S.p.A. e la SIRAM S.p.A. si sono costituite in giudizio, rispettivamente, il 26 ed il 27 settembre 2023, ossia entro il termine di costituzione di 30 giorni previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 46, 119 lett. a) e 120 c.p.a. per le parti intimate a decorrere dal perfezionamento nei loro confronti della notifica del ricorso introduttivo, nella fattispecie coincidente con la notifica dell’appello tramite p.e.c. in data 4 agosto 2023, tenuto conto del periodo di sospensione dei termini di cui all’art. 54 co. 2 c.p.a. dal primo agosto al 31 agosto, implicante, nel caso in esame, il differimento della decorrenza dell’anzidetto termine di costituzione a partire dal primo settembre 2023.
I.3. Pertanto, avendo le appellate con la memoria di costituzione riproposto l’eccezione di irricevibilità già sollevata in primo grado, occorre procedere all’esame della stessa, in ragione della sua natura di questione preliminare di rito ex art. 35 c.p.a., come tale, potenzialmente idonea ad impedire lo scrutinio nel merito del ricorso.
Ed invero, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (AP n. 4/11, n. 10/2011, n. 9/14, n. 5/15), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c. impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime dando priorità all’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione.
I.4. Le società appellate ritengono che il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sia stato tardivamente notificato rispetto alla data di avvenuta comunicazione dell’impugnata aggiudicazione.
Più precisamente, la SUEZ Italy S.p.A. in data 14 ottobre 2022 aveva presentato una prima istanza di accesso agli atti, domandando all’A.M.A.P. S.p.A. l’“estrazione delle copie di tutta la documentazione amministrativa, tecnica, economica ed i relativi giustificativi per la verifica della congruità dell’offerta economica, presentata dal concorrente primo classificato” ed ottenendo, in data 19 ottobre 2022, l’ostensione della documentazione amministrativa richiesta e dell’offerta economica del costituendo R.T.I. SIRAM S.p.A. – COGEI S.p.A. ma non anche quella inerente all’offerta tecnica, in ragione dell’opposizione delle predette società, e quella riguardante i giustificativi, essendo ancora in corso il procedimento di verifica.
Successivamente in data 4 novembre 2022 la SUEZ Italy S.p.A. presentava un’ulteriore istanza di accesso preordinata ad ottenere copia della documentazione inerente alle giustificazioni dei prezzi presentata dal costituendo R.T.I. primo classificato. Ma, trattandosi di documenti comunque afferenti all’offerta tecnica, l’A.M.A.P. S.p.A. rigettava, con nota in pari data, l’istanza che, tuttavia, veniva nuovamente reiterata il 7 novembre 2022.
In data 12 dicembre 2022, l’appalto veniva aggiudicato in favore del R.T.I. SIRAM S.p.A. – COGEI S.p.A. con comunicazione resa a tutti i concorrenti il medesimo giorno.
Il 12 dicembre 2022 il costituendo R.T.I. SUEZ S.p.A. – SO.T.ECO. S.p.A. presentava una nuova istanza di accesso ai documenti inerenti all’offerta tecnica dell’aggiudicatario e ai giustificativi dal medesimo resi nella fase di verifica della congruità dell’offerta economica, ricevendo soltanto taluni dei documenti richiesti, per lo più contemplanti dati oscurati.
Intendendo, dunque, la condotta dell’A.M.A.P. S.p.A. come un parziale rigetto dell’istanza, il costituendo R.T.I. SUEZ S.p.A. – SO.T.ECO. S.p.A. proponeva ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ottenendo, con la pronuncia della sentenza del 6 aprile 2023 n. 1188, la condanna dell’A.M.A.P. S.p.A. a rivalutare l’istanza di accesso agli atti tenendo “in debito conto le ragioni di riservatezza in relazione agli specifici atti individuati dalla controinteressata suscettibili di segretazione (pagg. 18 e ss. della memoria della SIRAM s.p.a. del 17 marzo 2023, già richiamati in seno alla nota procedimentale del 23 dicembre 2022) in uno con le esigenze di trasparenza e pubblicità reclamate dalle ditte ricorrenti”.
In data 17 aprile 2023, la predetta documentazione veniva consegnata ed in data 12 maggio 2023, il costituendo R.T.I. SUEZ S.p.A. – SO.T.ECO. S.p.A. notificava il ricorso di primo grado.
I.5. – Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che l’irricevibilità del ricorso di prime cure non potrebbe, in astratto, ritenersi incompatibile con i principi unionali e costituzionali ad un equo processo, di effettività e di equivalenza ovvero di buona amministrazione (ex artt. 41 e 47 CDFUE), derivando dall’applicazione di una regola generale del processo amministrativo, incentrata sulla perentorietà dei termini di decadenza dell’azione di annullamento, posta a garanzia delle esigenze di certezza e di stabilità dei rapporti pubblicistici.
In particolare, spetta agli Stati membri stabilire, per le normative nazionali ricomprese nella sfera di applicazione del diritto dell’Unione, i termini di ricorso, in funzione, segnatamente, della rilevanza che le decisioni da adottare rivestono per gli interessati, della complessità dei procedimenti e della legislazione da applicare, del numero di soggetti potenzialmente coinvolti e degli altri interessi pubblici o privati da prendere in considerazione.
I.5.1. – Al riguardo, la Corte di Giustizia «ha riconosciuto la compatibilità con il principio di effettività della fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza, nell’interesse della certezza del diritto a tutela sia dell’interessato sia dell’amministrazione coinvolta, anche se, per definizione, lo spirare di detti termini comporta il rigetto, totale o parziale, dell’azione intentata (v., in tal senso, sentenza del 20 dicembre 2017, Caterpillar Financial Services, C-500/16, EU:C:2017:996, punto 42). In particolare, la Corte non considera una difficoltà eccessiva l’imposizione di termini di ricorso che iniziano a decorrere soltanto a partire dalla data alla quale l’interessato sia venuto a conoscenza dell’annuncio o, quantomeno, sarebbe dovuto venirne a conoscenza (v., in tal senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punti 55 e 57; del 6 ottobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punto 45, nonché dell’8 settembre 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, punto 96)» (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in causa C-280/18, 7 novembre 2019, punti 54 e 55).
I.5.2. – Anche la Corte costituzionale ha valorizzato la rilevanza, nell’ambito del processo amministrativo, della sottoposizione del diritto di azione a termini perentori, a pena di decadenza, in quanto funzionale alla garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l’interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo (Corte costituzionale, sentenza n. 94 del 2017).
I.6. – Ne deriva che l’azione giudiziaria deve essere comunque proposta entro il termine di decadenza dettato dall’ordinamento interno, non implicando un tale onere un sacrificio eccessivo per la parte, incompatibile con i principi costituzionali ed unionali.
Avuto riguardo all’ordinamento italiano, ai sensi del combinato disposto degli artt. 29, 41 e 120 co.5 c.p.a., il termine per la proposizione dell’azione di annullamento avverso gli atti di una procedura indetta per l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture è di 30 giorni decorrente, per l’aggiudicazione, dalla comunicazione di cui all’art. 76, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 o dalla pubblicazione degli atti di gara sul profilo istituzionale dell’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 29 co.1 D.Lgs. n. 50/2016 o, comunque, dalla conoscenza.
I.7. – Al riguardo, occorre precisare che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sempre ritenuto congruo il termine di 30 giorni previsto per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, purché decorrente dal momento in cui si realizza la conoscenza effettiva delle ragioni del provvedimento da impugnare e dei documenti utili a consentire un pieno esercizio del diritto di difesa dell’interessato. È stato, infatti, chiarito che «La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata» (Corte giustizia UE sez. IV, in causa C-54/18, 14/02/2019).
Non può, dunque, condividersi in un settore come quello degli appalti pubblici l’orientamento secondo cui la comunicazione dell’aggiudicazione dovrebbe ritenersi di per sé sufficientemente indicativa degli elementi lesivi che radicano l’interesse a ricorrere al punto da legittimare l’immediata decorrenza del termine per impugnare, in seguito, eventualmente, potendosi anche ampliare l’oggetto del giudizio con un ricorso per motivi aggiunti da proporre una volta acquisiti gli ulteriori documenti richiesti con la presentazione di un’apposita istanza di accesso agli atti asseritamente non incidente sulla tempistica dell’impugnazione dell’atto originario. Secondo quanto, infatti, affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea «La possibilità (come quella prevista dall’art. 43 d.lg. n. 104/2010) di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto contro la decisione di aggiudicazione non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Gli offerenti, nel caso in questione, sarebbero costretti a impugnare “in abstracto” la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso» (Corte giustizia UE sez. V, in causa C-161/13, 08/05/2014).
I.8. – Il decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, pertanto, può dipendere anche dall’acquisizione di documenti, in seguito acquisiti all’esito del chiesto accesso agli atti, esplicativi di illegittimità che non potevano essere dedotte prima, perché non desumibili dalla lettura del provvedimento impugnato. I principi di effettività della tutela giurisdizionale enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE 8 maggio 2014, nella causa C-161/13), infatti, inducono a ritenere che il potere d’impugnazione non si consuma con il decorso del termine previsto dalla legge, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso o qualora assuma una condotta di tipo dilatorio, dilungandosi il termine dei giorni necessari per poter acquisire effettiva conoscenza dei documenti richiesti.
I.9. – Da ultimo, l’Ad. Plenaria n. 12/2020 ha chiarito che: a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.
Pertanto, secondo l’Ad. Plen. n. 12/2020, in considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, co. 5, del c.p.a., degli articoli 29, comma 1, e 76 del D.Lgs. n.50/2016, nonché dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, per determinare il dies a quo per l’impugnazione va riaffermata la perdurante rilevanza della data oggettivamente riscontrabile.
La sua individuazione, dunque, continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione‘ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta‘, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.
Pertanto, se in linea di principio (ossia nei casi in cui la documentazione sia stata integralmente messa a disposizione) il dies a quo per l’impugnazione degli atti di gara decorre dalla pubblicazione di cui all’art. 29 co.1 D.Lgs. n. 50/2016 o, al più, allo scadere dei quindici giorni per ottenere l’accesso di cui all’art. 76 D.Lgs. n. 50/2016, con riguardo alle censure inerenti ai contenuti più specifici dell’offerta nonché alle giustificazioni rese in sede di giudizio di anomalia, l’Adunanza Plenaria ha avuto cura di chiarire l’applicabilità del medesimo principio della piena conoscenza o conoscibilità, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, poiché con il venir meno dell’accesso semplificato e accelerato di cui al comma 5-quater dell’art. 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006 lo stesso bagaglio informativo prima assicurato non risulterebbe più ulteriormente garantito con l’attuale art. 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016; donde la concreta possibilità che a tale forma di accesso semplificato (ma non più accelerato) possa fare seguito una ulteriore domanda di accesso ordinario ai sensi dell’art. 22, L. n. 241 del 1990 (l’Adunanza Plenaria pone un particolare accento anche sull’accesso “informale” di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006) al fine di acquisire maggiori e più approfondite informazioni. Con il nuovo sistema delineato dall’art. 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in altre parole, le informazioni sono oggettivamente inferiori in termini quantitativi ed anche qualitativi: dunque, anche le probabilità di acquisire una piena conoscenza degli atti – o almeno di una parte di essi – sono destinate notevolmente a diminuire. Dalla ridetta minore estensione oggettiva dell’art. 76 deriva, pertanto, l’esigenza di poter ricorrere in via suppletiva, ossia per le informazioni non altrimenti ottenibili con i meccanismi di cui all’art. 76 (es. verbali della commissione, schede tecniche offerta e dichiarazioni produttore, atti del giudizio di anomalia: in sostanza, la gran parte della documentazione intorno alla quale si sviluppa il contenzioso sugli appalti pubblici), all’istituto ordinario e generale dell’accesso agli atti di cui all’art. 22 della L. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato, sez. V, 04/10/2022, n. 8496).
Riassumendo, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è così modulata: a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016; b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale; c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l’accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché l’istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione); d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 05/04/2022, n. 2525, Cons. Stato, Sez. V, 16/04/2021, n. 3127, Cons. Stato, Sez. V, 19/01/2021, n. 575).
I.10. – Con riguardo al caso in esame, l’appellante ha eccepito, in primo grado, la tardività del ricorso con il quale si lamentava l’incongruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana osserva che il rapporto tra l’istanza di accesso e la dilazione temporale del termine per impugnare è concepito dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato in un’ottica di celerità e di reciproca collaborazione.
In un settore di grande rilevanza economica e di peculiare delicatezza, infatti, come quello delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in cui è particolarmente avvertita anche in sede unionale l’esigenza di speditezza, tanto dell’attività amministrativa, quanto dell’eventuale successivo contenzioso, onde pervenire nel più breve tempo possibile alla stabilità degli effetti del rapporto giuridico in questione, tutti gli istituti potenzialmente idonei a determinare una dilatazione dei tempi di definizione patiscono delle limitazioni e delle compressioni, come ad esempio, il diritto di difesa, essendo previsto un termine di impugnazione di 30 giorni, ossia dimidiato rispetto a quello ordinario.
L’accesso, in quanto idoneo ad incidere sui tempi di conclusione della procedura di affidamento, non fà eccezione, dovendo essere esercitato, non potendosi denegare del tutto per ovvie ragioni difensive, in modo tale da garantire le esigenze di trasparenza senza pregiudicare quelle di celerità sottese ad una disciplina, quella concernente l’affidamento dei contratti pubblici, contraddistinta in tutti i suoi aspetti, procedurali e processuali, dal chiaro intento di addivenire alla definizione stabile del rapporto nel più breve tempo possibile.
Il che esclude l’ammissibilità di condotte dilatorie, ossia di modalità di esercizio dei propri diritti tali da dilatare la tempistica oltre il limite del necessario.
Donde, la questione dei tempi di presentazione dell’istanza di accesso e della sua incidenza sul termine di impugnazione di cui all’art. 120 co. 5 c.p.a..
I.11. Nel caso in esame, è pacifico che l’aggiudicazione sia stata comunicata il 12 dicembre 2022 ed il medesimo giorno la SUEZ Italy S.p.A. ha presentato l’istanza di accesso agli atti, ottenendo soltanto un parziale riscontro che ha ingenerato la necessità di proporre un ricorso ex art. 116 c.p.a. per l’acquisizione dei documenti richiesti, poi consegnati, in ottemperanza alla pronuncia del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, n. 1188/2023, in data 17 aprile 2023.
Le società appellate ritengono che i documenti precedentemente consegnati, in quanto relativi all’offerta economica, sarebbero stati sufficienti a giustificare la proposizione del ricorso, semmai potendo rilevare la documentazione successivamente consegnata in data 17 aprile 2023 ai soli fini di implementare le doglianze proposte mediante motivi aggiunti.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene, invece, che i giustificativi presentati nella fase di verifica della congruità dell’offerta oltre all’integrale ostensione dell’offerta tecnica costituiscano documenti rilevanti ai fini della proposizione del ricorso.
Essendo, infatti, l’oggetto del contendere costituito proprio dalla sostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, alla società appellante occorrevano le relazioni e le documentazioni con le quali si chiariva proprio la ragione del (migliore) ribasso offerto, non potendosi all’uopo ritenere sufficiente l’ostensione dei documenti inerenti all’offerta economica, posto che ivi si indicava soltanto l’ammontare complessivo dei costi della manodopera in € 13.708.000,00 senza alcun’altra specificazione.
Per quanto, infatti, potesse in astratto financo apparire il predetto costo sproporzionato rispetto a quello quantificato nel bando dall’A.M.A.P. S.p.A. in € 9.470.365,70, non poteva di certo ritenersi siffatto dato sufficiente a giustificare la formulazione di un puntuale motivo di ricorso, essendo all’uopo necessaria una compiuta consapevolezza delle caratteristiche dell’offerta nella sua interezza e, soprattutto, delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria sul piano della sostenibilità economica, onde essere in possesso delle informazioni sufficienti per ponderare l’opportunità di contestare, mediante apposita impugnazione, la decisione dell’Ente aggiudicatore oppure di rinunciare ad agire in giudizio.
Donde, la correlazione tra la doglianza formulata dall’appellante ed i documenti completi consegnati il 17 aprile 2023, data dalla quale deve, dunque, ritenersi decorrere il termine di 30 giorni di cui all’art. 120 co. 5 c.p.a., osservato dal il costituendo R.T.I. SUEZ S.p.A. – SO.T.ECO. S.p.A. con la notifica del ricorso effettuata il 12 maggio 2023.
L’eccezione di irricevibilità sollevata dalle società appellate, pertanto, è destituita di fondamento, non potendosi computare a detrimento dell’originario ricorrente il tempo occorso per superare le resistenze opposte dall’AMAM S.p.A. all’ostensione di tutti i documenti richiesti, tenuto conto, peraltro, del ricorso all’uopo proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a. ed accolto dal T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, con la citata pronuncia della sentenza n. 1188/2023.
I.12. Deve, dunque, procedersi all’esame dell’appello.
II. – L’unico motivo di appello.
II.1. Il costituendo R.T.I. SUEZ S.p.A. – SO.T.ECO. S.p.A. ritiene che il costo dei lavori di manutenzione straordinaria indicato nell’offerta economica sia incongruo al punto da rendere non sostenibile l’offerta stessa.
Si lamenta, in particolare, che, a fronte di costi quantificati dall’Ente aggiudicatore in € 6.891.789,88 per conduzione e manutenzione ordinaria ed in € 2.578.575,82 per lavori di manutenzione straordinaria per un totale della manodopera stimato in € 9.470,365,70, il R.T.I. aggiudicatario ha indicato un costo complessivo della manodopera di € 13.708.000,00 così ripartito: € 6.502.475,00 per conduzione e manutenzione ordinaria; € 779.250,00 per smaltimento rifiuti; € 6.426.275,00 per lavori di manutenzione straordinaria.
Il che sarebbe indicativo di una macroscopica anomalia dell’offerta e incongruità del costo della manodopera; infatti, “mentre non sembra esservi alcun problema in relazione a quanto dichiarato a proposito dell’attività di conduzione e per lo smaltimento dei rifiuti, altrettanto non vale per i lavori di manutenzione straordinaria” (pag. 4 dell’appello).
Ed invero, il R.T.I. aggiudicatario ha offerto un ribasso del 23,120% sull’importo a base d’asta di € 17.025.319,70 per un ammontare cioè di € 13.089.065,79 al netto degli oneri di sicurezza, per poi precisare, in corso di giustificazione prezzi, che l’importo totale dei costi per i lavori di manutenzione straordinaria ammonterebbe ad € 10.209.471,32, quantificando la manodopera in € 6.426.275,00. Pertanto, la quota residua di costi per forniture, noli e quanto necessario alla realizzazione dei lavori straordinari sarebbe di € 3.783.196,32, pari al 37,06% dell’importo generale dei costi previsto per i lavori di manutenzione straordinaria mentre la percentuale di incidenza della manodopera sarebbe del 62,94%.
Considerato che la stazione appaltante aveva stimato che l’incidenza di manodopera sul prezzo lordo era pari al 15,15% (cioè ad euro 2.578.575,82) mentre la restante parte pari al 84,85% era destinata alle forniture, noli e quanto necessario alla realizzazione dei lavori straordinari, l’offerta presentata dall’aggiudicataria risulterebbe assolutamente non congrua per l’importo estremamente esiguo destinato alle forniture che è pari al 37,06%.
Inoltre, il RTI aggiudicatario, avendo indicato (sempre per i lavori di manutenzione straordinaria) un costo della manodopera quasi triplo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, era stato costretto ad attribuire, a titolo di costo della manodopera, centinaia di migliaia di euro anche per attività che erano già comprese nella gestione ordinaria nonché sulle attività di trasporto e conferimento dei rifiuti dove AMAP non aveva previsto nessun costo per la manodopera, trattandosi di un servizio.
Peraltro, le giustificazioni rese dal predetto R.T.I. in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non conterrebbero documentazione comprovante la veridicità oggettiva dei dati riportati per quanto concerne i noli, i trasporti, le forniture ed i conferimenti dei rifiuti in discarica.
Invero, l’aggiudicatario non avrebbe spiegato come su € 10.209.471,32 disponibili per la manutenzione straordinaria sia possibile eseguire forniture/trasporti con la residua somma di euro 3.783.196,32.
L’adito T.A.R., ritenendo che il costo indicato dal R.T.I. aggiudicatario fosse di € 13.089.065,79 (e non di € 10.209.471,32) e che il conseguente rapporto costi forniture/manodopera fosse non del 37,06% : 62,94% ma del 51% : 49 %, ha escluso che l’offerta in questione fosse macroscopicamente incongrua.
II.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in primo luogo osserva che l’istanza istruttoria dell’appellante preordinata ad ottenere una verificazione con l’intento di “far emergere la irrazionalità del provvedimento con il quale la p.a. ha ritenuto di poter ritenere fondate le giustificazioni fornite dalla controinteressata” (pag. 17 dell’appello) non può essere accolta.
Secondo quanto, infatti, chiarito dal Consiglio di Stato (ex plurimis, Cons. Stato, V, 29 novembre 2021, n. 7951; sez. V, 01/03/2023, n.2170), la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Cons. Stato, V, 14 giugno 2021, n. 4620, V, 1° giugno 2021, n. 4209); detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.
Detto in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione (Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2023, n.2170).
Peraltro, non possono disporsi mezzi istruttori idonei ad esonerare le parti dai propri oneri probatori, considerato, infatti, che, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato (sez. V, 04/11/2022, n. 9691), quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (così, Cons. St., sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554; nello stesso senso, quanto all’onere probatorio gravante sul ricorrente, anche Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2020, n. 3528).
II.3. Per quanto qui rileva, deve poi considerarsi che la verifica di congruità dei costi della manodopera non è autonoma ma è riconducibile a quella di verifica di congruità dell’offerta, che a sua volta è da intendersi globale e riferibile all’offerta nel suo complesso e non limitatamente alle sue singole componenti (così Cons. St., sez. V, 30 settembre 2020, n. 5735).
Ed invero, come più volte affermato dalla giurisprudenza, il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978; Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2023 n. 3085).
Secondo quanto, infatti, chiarito dal Consiglio di Stato, è precluso procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una ‘caccia all’errore’ nella loro indicazione nel corpo dell’offerta (Cons. Stato, n. 1874 del 2020; Consiglio di Stato, sez. V, del 5/5/2023 n. 4559).
In sede di procedimento di verifica dell’anomalia è poi pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata (C.d.S., V, sent. n. 1874/2020; C.d.S., V, n. 4400/2019; C.d.S., V, n. 4680/2017).
Ed invero, la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, V, 2018, n. 3480). Pertanto, la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230).
Inoltre, secondo la giurisprudenza, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala – potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato, Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato, Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283).
La motivazione del giudizio di non anomalia, pertanto, non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall’impresa. La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).
Laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità dell’offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (Cons. Stato, V, 9 novembre 2020 n. 6861).
II.4. Nel caso in esame, le censure dell’appellante non hanno comprovato la palese insostenibilità né la macroscopica anomalia dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario prospettate in ricorso, dovendosi condividere le conclusioni alle quali, sia pur sinteticamente, è pervenuto il giudice di primo grado.
Ed invero, va, anzitutto, chiarito che l’appalto in questione ha natura mista, essendo preminentemente di servizi e per una componente (giudicata non prevalente) anche di lavori (di manutenzione), secondo quanto previsto al punto 3 del bando. L’importo a base d’asta ammonta ad € 35.907.762,19 di cui € 17.025.319,70 concernenti i lavori di manutenzione straordinaria, componente sulla quale si concentrano le doglianze dell’appellante.
Il che è indicativo di una parcellizzazione della censura che rende la doglianza, di per sé, inidonea a comprovare la prospettata non sostenibilità economica dell’intera offerta, non essendo state contestate anche ulteriori voci di costo particolarmente rilevanti in quanto concernenti profili essenziali della proposta economica del R.T.I. aggiudicatario, tali da comprometterne la congruità in modo evidente.
In secondo luogo il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana osserva che a diverso esito non si perverrebbe anche a voler comunque procedere all’esame della doglianza nello specifico, dovendo, anzitutto, rilevarsi l’erroneità del presupposto dal quale muove l’appellante allorché considera quale componente economica dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, per quanto di interesse in questa sede, la somma di € 10.209.471,32 anziché quella di € 13.089.065,79 come costi di manutenzione straordinaria.
Ed invero, nella relazione illustrativa presentata in sede di chiarimenti si precisa nella tabella riportata al punto 3 di pagina 7 ed al punto 4.3. di pagina 13 che il ribasso offerto per i lavori di manutenzione straordinaria è del 23,120% e che, quindi, il relativo costo ammonta ad € 13.089.065,79 di cui € 6.426.275,00 concernenti la manodopera, che è pari al 49% del costo complessivo.
Il che esclude la dedotta macroscopica erroneità della valutazione della Pubblica Amministrazione e, di conseguenza, la fondatezza della doglianza in esame, tenuto conto dell’erroneo assunto dell’appellante secondo cui la proporzione del rapporto tra fornitura e manodopera stimata dalla stazione appaltante nella misura del 84,85% : 15,15% sarebbe stata invertita dal R.T.I. aggiudicatario nel diverso rapporto del 37,06% : 62,94%, quando, in realtà, l’offerta di quest’ultimo appare pur sempre contraddistinta da un rapporto di preminenza della fornitura sulla manodopera, sebbene nella proporzione del 51% : 49%.
La doglianza, peraltro, non coglie nel segno anche perché, da un lato, nella relazione giustificativa si indicano una molteplicità di elementi potenzialmente idonei a giustificare il prezzo praticato nella sua complessità e, dall’altro, l’A.M.A.M. S.p.A., nelle proprie memorie difensive, ha posto in risalto il valore meramente indicativo (la derogabilità) delle proprie stime dei costi.
Secondo quanto, infatti, chiarito dall’Ente aggiudicatore, la valutazione dei costi prospettata nel bando e nel disciplinare è finalizzata ad individuare una componente dell’importo a base di gara nei contratti di lavori e servizi, così come previsto dall’art. 23 co. 16 D.Lgs. n. 50/2016, e proprio per tale ragione va effettuata in una fase antecedente alla pubblicazione della gara, ossia quella della progettazione, durante la quale va individuato il “giusto” importo da porre a base di gara, che permetta agli operatori economici di concorrere, offrendo un ribasso ma ottenendo comunque un margine di utile di impresa dopo aver sostenuto tutte le spese connesse all’esecuzione dell’appalto, tra le quali riveste sempre un ruolo rilevante il personale.
Donde, la derogabilità del costo del lavoro stimato dalla Stazione Appaltante, dovendo ogni operatore economico indicare, all’interno della propria offerta economica, i costi del personale che stima di sostenere nel corso di esecuzione dell’appalto, purché non inferiori ai minimi salariali definiti nei contratti collettivi di lavoro più rappresentativi a livello nazionale.
E poiché le giustificazioni rese dal R.T.I. aggiudicatario non hanno palesato una violazione dei minimi salariali, né una macroscopica irrazionalità intrinseca, le censure formulate dall’appellante sono destituite di fondamento, tanto più considerato che il bando non prevedeva che la presentazione dell’offerta recasse l’indicazione separata della quota di manodopera riguardante l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria, richiedendo soltanto ai concorrenti di indicare la quota di manodopera complessiva dell’appalto.
Inoltre, occorre precisare che i costi, in generale, dipendono dall’organizzazione imprenditoriale del singolo operatore economico e, dunque, non possono ritenersi rigidamente standardizzati, potendo i concorrenti giustificare i ribassi praticati nell’offerta alla stregua delle peculiari condizioni caratterizzanti la propria attività.
Deve, dunque, concludersi che le censure dell’appellante non possono essere accolte non essendo stata provata in giudizio la dedotta incongruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, ossia una erroneità sulla quantificazione dei costi che “deve essere evidente e cioè tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3167 del 2021).
II.5. L’appello, pertanto, è infondato e deve essere respinto.
III. – Le spese processuali.
Le spese processuali seguono la soccombenza ed avuto riguardo all’attività difensiva espletata dalle parti appellate, ed anche all’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità sollevata in primo grado e riproposta in questa sede, vanno liquidate in favore di ciascuna di esse nella misura di € 5.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. ed I.V.A., come per legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, Lo respinge.
Condanna le appellanti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese processuali sostenute dalle controparti che liquida, in favore di ciascuna di esse, nella misura di € 5.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. ed I.V.A., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente
Solveig Cogliani, Consigliere
Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore
Giovanni Ardizzone, Consigliere
Marco Mazzamuto, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Maurizio Antonio Pasquale Francola | Roberto Giovagnoli | |
IL SEGRETARIO