Pubblicato il 22/01/2024

N. 00044/2024REG.PROV.COLL.

N. 01162/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2023, proposto da
Università degli Studi Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

contro

Randstad Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Santi Dario Tomaselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, Piazza Castelnuovo, 50;
Gesfor S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma, previa sospensione dell’efficacia,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 3322 del 9 novembre 2023, resa tra le parti.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Randstad Italia S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 il Cons. Giuseppe Chinè e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

 

1. Con ricorso dinanzi al TAR Sicilia – Catania la Randstad Italia S.p.a. ha esposto:

a) con lettera di invito del 5 maggio 2023, il CEMI dell’Università degli Studi di Messina ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di recruiting (ovvero per la selezione, formazione, somministrazione e gestione del personale) di 3 mediatori e 4 esperti nell’ambito del Progetto “SPID-Sostegno alla Promozione dell’Inclusione e dei Diritti”, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo;

b) hanno presentato offerta solo la ricorrente e la controinteressata Gesfor S.r.l.;

c) la lettera d’invito prevedeva al punto 6.1 che “sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono: 1) cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice; 2) divieti a contrattare con la pubblica amministrazione”;

d) la ricorrente ha dichiarato, in relazione al possesso dei requisiti di regolarità tributaria, alcune violazioni non definitivamente accertate relative agli obblighi di pagamento di imposte e contributi previdenziali, tutte non definitivamente accertate;

e) senza attivare alcun contraddittorio, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016;

f) la procedura è stata quindi aggiudicata alla ditta Gesfor s.r.l.

2. Avverso i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione la Randstad Italia S.p.a ha dedotto:

a) con il primo motivo di gravame, che l’esclusione sarebbe illegittima per violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede che, nel caso della commissione di gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale, contributiva e previdenziale, l’operatore economico “può essere escluso”. In particolare, l’Amministrazione, senza avviare alcun contraddittorio procedimentale con l’operatore, avrebbe ritenuto le violazioni dichiarate dalla ricorrente automaticamente escludenti. L’esclusione sarebbe inoltre sproporzionata e viziata per carenza di istruttoria;

b) con il secondo ed il terzo motivo, che l’esclusione sarebbe illegittima anche in relazione all’inadeguatezza e all’insufficienza della motivazione, essendo vietato qualsiasi automatismo di esclusione e non avendo l’Amministrazione fornito un’effettiva e congrua motivazione in ordine alla capacità dei fatti contestati di incidere in concreto sulla affidabilità della ricorrente.

3. Con la sentenza n. 3322 del 9 novembre 2023 il giudice di prime cure ha accolto il ricorso, ritenendo fondate tutte le censure formulate da parte ricorrente, ed ha conseguentemente annullato gli atti di gara impugnati.

4. Con l’atto di appello in epigrafe l’Università degli Studi di Messina impugna, per la integrale riforma, previa sospensione cautelare dell’efficacia, la decisione di prime cure, denunciandone l’erroneità in quanto adottata in violazione dell’art. 80, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016 e senza considerare le risultanze del verbale del 19 maggio 2023, a firma del Responsabile unico del procedimento e del Responsabile del procedimento amministrativo, recante articolata motivazione delle ragioni poste a base del provvedimento di esclusione.

5. Si è costituta per resistere all’appello la Randstad Italia S.p.a., replicando ai motivi di gravame, di cui ha dedotto la integrale infondatezza.

6. Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2024 fissata per la trattazione della istanza cautelare, previo avviso alle parti in ordine alla possibilità di decidere l’appello con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità dell’atto di appello, per asserita genericità e mancata articolazione di specifici motivi, formulata dalla parte appellata nei propri scritti difensivi.

7.1. L’art. 101, comma 1, c.p.a., la cui violazione invoca parte appellata, stabilisce che l’atto di appello deve contenere la “esposizione sommaria dei fatti” e “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”.

7.2. L’atto di appello in epigrafe, sebbene redatto in forma sintetica, ai punti 1) – 4) contiene una esposizione sommaria dei fatti di causa e del contenuto della decisione di prime cure, mentre ai punti successivi (da 6 a 12) reca le specifiche censure mosse alla sentenza gravata, e segnatamente la violazione dell’art. 80, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, l’assenza di alcun obbligo di instaurare il contraddittorio con il concorrente alla procedura selettiva prima di escluderlo, la mancata valutazione da parte del giudice di primo grado del verbale del 19 maggio 2023, l’elevato importo delle violazioni non definitivamente accertate a carico della ricorrente e l’omessa applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990.

7.2. Pertanto, l’eccezione di parte appellata si palesa priva di fondamento.

8. L’appello nel merito si palesa fondato.

8.1. Il percorso logico- argomentativo seguito dal TAR per accogliere il ricorso ed annullare gli atti della procedura selettiva può essere così sintetizzato:

– la sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate” non genera un effetto espulsivo automatico, “ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente”;

– depone nel senso suddetto anche il dato testuale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui formulazione è comunque chiara nell’individuare una fattispecie non automatica di esclusione, come dimostra l’utilizzo della locuzione “l’operatore economico può essere escluso”;

– nel caso di specie, “il provvedimento impugnato non dà conto in modo adeguato del suddetto percorso logico, anche tenuto conto degli elementi a difesa che l’Amministrazione avrebbe dovuto e potuto acquisire dalla ricorrente se avesse instaurato previamente un altrettanto adeguato contraddittorio procedimentale”.

8.2. Come puntualmente e correttamente dedotto da parte appellante, sebbene sia condivisibile quanto sostenuto dal giudice di prime cure in ordine al contenuto dell’art. 80, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, ovvero che per la commissione di “gravi violazioni non definitivamente accertate” agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali la disposizione non disciplina una fattispecie di esclusione automatica del concorrente, la decisione appellata risulta censurabile nella parte in cui ha, nell’ordine:

– accertato a carico della stazione appaltante la violazione del principio del contraddittorio procedimentale;

– ritenuto che la stazione appaltante abbia escluso il ricorrente sulla base di una applicazione distorta della predetta disposizione legislativa, e segnatamente nel convincimento della ricorrenza di una fattispecie automatica di esclusione.

8.3. Quanto al primo profilo, dalla piana lettura del comma 4 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, applicabile alla fattispecie controversa ratione temporis, si evince che nessun obbligo di instaurare il contraddittorio è previsto in capo alla stazione appaltante ove ritenga di procedere alla esclusione del concorrente che abbia commesso “gravi violazioni non definitivamente accertate”.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, espressamente richiamata dalla sentenza appellata (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 7219 del 2023), ha sì previsto che la “rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di violazioni non definitivamente accertate, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente”, ma non è giunta a desumere dalla lettera del comma 4 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 alcun obbligo di contraddittorio prima dell’adozione del provvedimento espulsivo (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8721; Id., sez. V, 30 maggio 2022, n. 4366).

Peraltro, che tale obbligo nella specie non era contemplato si desume dalla univoca previsione del comma 7 del medesimo art. 80 che, riferendosi alle cause di esclusione indicate nei commi 1 e 5 (ma non nel comma 4), stabiliva che “Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

8.4. Quanto al secondo profilo di censura, la decisione di prime cure, come dedotto dall’appellante, non tiene conto del verbale, a firma del Responsabile unico del procedimento e del Responsabile del procedimento amministrativo, recante articolata motivazione delle ragioni poste a base del provvedimento di esclusione, documento espressamente censurato con il ricorso introduttivo e puntualmente prodotto agli atti del giudizio di primo grado (allegato 5 del ricorso dell’odierna parte appellata).

Da tale verbale si evince che, dopo avere esaminato le singole violazioni fiscali non definitivamente accertate di importo superiore a 18 milioni di euro a carico della Randstad Italia S.p.a., “il RUP e il RPA, valutata la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, sia in merito agli importi (parametrati al valore complessivo dell’appalto) che alla normativa oggetto di violazione (salute e sicurezza sul lavoro), ritengono sussistenti i motivi di esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, commi 4 e 5, del D. Lgs. n. 50/2016 e del DM 28 settembre 2022, propongono l’esclusione della ditta in parola dal confronto di preventivi”.

Ne discende con assoluta evidenza che, fuori dal ritenere la sussistenza di una causa automaticamente escludente, la stazione appaltante ha puntualmente esaminato, nei termini indicati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia gravità delle violazioni non definitivamente accertate, sia le ricadute di dette violazioni, per la natura degli interessi in concreto lesi, sul futuro rapporto negoziale con l’operatore economico.

Sul punto ha precisato proprio la giurisprudenza richiamata dal giudice di primo grado (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 7219 del 2023) che “La ratio sottesa alla causa escludente in discorso ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

Risulta pertanto nella specie per tabulas che parte appellante si è conformata ai suddetti principi, facendo conseguire il provvedimento espulsivo ad una valutazione puntuale della inaffidabilità del concorrente, condotta sulla base dei parametri della gravità e numerosità delle violazioni, in virtù dell’elevatissimo ammontare economico dell’esposizione debitoria nei confronti dell’Erario, sia della particolare importanza e rilevanza strategica degli interessi nella specie lesi dalle varie condotte di inadempimento accertate a carico del concorrente stesso.

8.5. Né a conclusioni diverse si può pervenire sulla base dello scrutinio del terzo motivo del ricorso di primo grado, riproposto da parte appellata ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. con la memoria in data 11 gennaio 2024.

In disparte il profilo di inammissibilità del motivo discendente dalla circostanza che il giudice di primo grado risulta averlo implicitamente esaminato sebbene congiuntamente ai primi due (sentenza appellata, sub 5.), il motivo si palesa comunque privo di fondamento, in quanto – per quanto già sopra evidenziato – la stazione appaltante ha compiuto una puntuale valutazione in ordine alla affidabilità del concorrente, condotta sulla base della gravità e numerosità delle violazioni non definitivamente accertate e degli interessi in concreto lesi dal concorrente.

9. In conclusione, per le ragioni suesposte, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, deve essere respinto il ricorso di prime cure.

10. Le spese del doppio grado seguono per legge la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in prime cure.

Condanna la parte appellata costituita a pagare le spese del doppio grado di giudizio liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre s.g., accessori di legge e c.u. se versati.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO