Pubblicato il 17/01/2024

N. 00559/2024REG.PROV.COLL.

N. 07521/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7521 del 2023, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Carmelo Barreca e Francesca Rapisarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

– l’Azienda USL Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Valleriani e Tommaso Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– la -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, -OMISSIS-, resa tra le parti, non notificata, che ha rigettato l’appello proposto contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio-Latina, Sezione I, -OMISSIS-, concernente l’esclusione della ricorrente dalla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto dei pazienti in trattamento dialitico.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda USL Latina e della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023, il consigliere Luca Di Raimondo e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato e depositato il 15 settembre, la -OMISSIS- (di seguito anche “-OMISSIS-”) ha chiesto la revocazione ex articolo 106 c.p.a. in relazione all’articolo 395, n. 4, c.p.c. della sentenza -OMISSIS-, con la quale la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto dalla società per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio-Latina, Sezione I, -OMISSIS-, avente ad oggetto la richiesta di annullamento dell’esclusione della ricorrente dalla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto dei pazienti in trattamento dialitico, di cui alla procedura di evidenza pubblica bandita dall’Azienda USL Latina (di seguito anche “Azienda”) e recante il numero di gara ANAC -OMISSIS-.

Il ricorso per revocazione è affidato ai seguenti due motivi:

“I. Sulla statuizione inerente la correttezza della valutazione ex art. 80, co. 5 lett. c) D.Lgs. 50/2016. Omessa pronuncia. Errore di fatto.”; con tale mezzo, la ricorrente deduce il vizio di omessa pronuncia in ordine ad una doglianza formulata contro la sentenza impugnata e di errore di fatto, per avere il giudice di appello considerato sussistente una circostanza non ancora verificatasi;

“II. Sulla statuizione inerente la correttezza della valutazione ex art. 80, co. 5 lett. c bis) D.Lgs. 50/2016. Errore di fatto.”: in fase rescissoria, la ricorrente ripropone le doglianze articolate con l’appello rigettato dalla Sezione con la sentenza di cui si chiede la revocazione.

La -OMISSIS- (di seguito anche “-OMISSIS-”) ha depositato atto di costituzione in giudizio il 18 settembre 2023, memoria ex articolo 73 c.p.a. il 1° dicembre 2023 e memoria di replica il 6 dicembre 2023.

L’Azienda ha depositato atto di costituzione in giudizio il 28 settembre 2023, memoria ex articolo 73 c.p.a. il 1° dicembre 2023 e memoria di replica il 7 dicembre 2023.

La ricorrente ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 1° dicembre 2023 e memoria di replica il 7 dicembre 2023.

All’udienza del 19 dicembre la causa è passata in decisione.

2. Prima dell’esame dei mezzi di gravame, è opportuno riepilogare i fatti da cui origina il presente giudizio.

Con sentenza della Sezione 6 maggio 2021, n. 3534, il Consiglio di Stato ha confermato l’esclusione ex articolo 80, comma 5, lettera f-bis), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, da una precedente gara (indetta dalla stessa AUSL Latina per l’affidamento del servizio triennale di trasporto infermi) della -OMISSIS-, che aveva presentato documentazione rivelatasi falsa, atteso che alcuni medici indicati come partecipanti ad un corso di formazione erano, in realtà, in servizio presso la controinteressata -OMISSIS-.

Con verbale della seduta riservata del 14 giugno 2021, la Commissione giudicatrice della gara per cui è la presente causa, informata dalla società interessata dell’esito del giudizio di quell’appello, ha ritenuto che, sulla base della documentazione in atti, non ricorressero le condizioni per disporre l’esclusione della -OMISSIS- dalla gara, che si è conclusa con l’aggiudicazione in suo favore, fatta salva la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Successivamente, la stazione appaltante ha adottato (all’esito di un’attenta istruttoria che ha coinvolto la società interessata con la produzione di memoria ex articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, a seguito dell’accesso agli atti) il provvedimento espulsivo del 18 novembre 2022 in contestazione, motivato dalla mancata comunicazione da parte della -OMISSIS-, diversamente da quanto avvenuto a seguito della sentenza del Consiglio di Statto, n. 3535/2021, atteso che, come è risultato dalle informazioni fornite dalla controinteressata all’Amministrazione:

1) la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Latina aveva disposto la chiusura delle indagini nel procedimento penale n. 5542/2021 nei confronti del signor -OMISSIS- legale rappresentante della -OMISSIS- e del dottor -OMISSIS- docente e responsabile del piano formativo e del servizio prevenzione e protezione della società, disponendo la notifica del relativo avviso ai difensori degli indagati, che, dunque, sono stati ritualmente informati dell’ipotesi di reato di cui all’articolo 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) a carico di entrambi, e di cui all’articolo 483 c.p. (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico) a carico del solo legale rappresentante;

2) la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma aveva disposto la chiusura delle indagini nel procedimento penale n. 38780/2020 nei confronti del signor -OMISSIS- disponendo la notifica del relativo avviso al difensore dell’indagato, che, dunque, è stato ritualmente informato dell’ipotesi di reato di cui all’articolo 640 c.p. (truffa in danno della controinteressata).

In buona sostanza, l’Azienda ha disposto l’esclusione dell’attuale ricorrente, ritenendo che, complessivamente rivalutato il comportamento della società sulla base delle informazioni da questa comunicate e di quanto emerso successivamente senza alcuna indicazione da parte dell’interessata, ricorressero le condizioni previste dall’articolo 80, comma 5, lettera c-bis), del Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis, considerato che l’operatore economico ha dimostrato nel tempo ed in più occasioni di assumere un “atteggiamento incline alla mancata osservanza delle regole poste a base delle procedure ad evidenza pubblica, descrivendo un modus operandi consolidato, dal quale la società non ha fornito idonei elementi di discontinuità, ove si consideri anche che non è intervenuta alcuna modifica degli organi sociali” in sede di adozione di misure di sefl-cleaning, che, in ogni caso, non possono che operare per il futuro.

3. Sempre in via preliminare, ritiene la Sezione di individuare le direttrici entro cui va correttamente incanalato il giudizio per revocazione.

Com’è noto, quanto ai presupposti per l’azione ex articolo 106 c.p.a. in relazione all’articolo 395 c.p.c., la giurisprudenza ha stabilito che per il giudizio revocatorio, al fine di potersi ritenere ammissibile e fondata la domanda per la fase rescindente, “l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così esistente un fatto documentalmente escluso, ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015 n. 2431).

L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 13 aprile 2023, n. 3756).

4. In questa sede, la ricorrente chiede la revocazione della sentenza n. 7097/2023, resa nell’ambito del giudizio avverso l’esclusione della -OMISSIS- dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti in trattamento dialistico, indetta dall’Azienda con deliberazione del Direttore Generale n. -OMISSIS-del 17 luglio 2020.

Il provvedimento con cui è stata esclusa la ricorrente, come già osservato, è stato adottato ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c) e c-bis), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, all’esito dell’esame complessivamente assunto dall’operatore economico, in base a quanto emerso dalle indagini penali compiute dalle Procure della Repubblica di Roma e di Latina.

5. Il ricorso è inammissibile e i primi due mezzi di gravame relativi alla fase rescindente possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di economia processuale, con la conseguenza che il Collegio è esentato dal disporre, per ragioni di effettività della tutela giurisdizionale e di concentrazione delle azioni, l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Cooperativa Sociale Dializzati Italia Onlus, nelle more dichiarata aggiudicataria definitiva a seguito dell’esclusione della ricorrente e, astrattamente legittimata a proporre eventuale opposizione di terzo rispetto alla presente decisione (cfr. Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 11 gennaio 2007, n. 2, e, tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 28 aprile 2023, n. 4340, sul controinteressato sopravvenuto).

6. Con la prima censura, la ricorrente lamenta l’omessa pronuncia, laddove il Consiglio di Stato avrebbe trascurato di delibare sul motivo col quale la -OMISSIS- aveva rilevato che l’Azienda si era già pronunciata sulla produzione di documentazione inveritiera nella diversa gara, escludendo che potessero sussistere profili idonei a incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.

Da questo punto di vista, ritiene il Collegio che la valutazione della revocabilità di una sentenza deve essere eseguita con riguardo al complesso della decisione e non ad un suo esame parcellizzato, in linea con quanto disposto dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in applicazione del principio secondo cui “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla parte medesima a sostegno delle proprie conclusioni” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 21) e tenendo conto che “l’errore revocatorio è configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente, purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima: si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° settembre 2015, n. 4099; Id., sez. V, 6 aprile2017, n. 1610 nonché, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2840)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2023, n. 8265).

Nella fattispecie, inoltre, non si tratta di omesso esame di un motivo di ricorso, ma di omessa pronuncia su di una singola argomentazione posta a sostegno di un motivo di impugnazione, la quale non costituisce, per ciò solo, vizio revocatorio, non essendo questo integrato dal semplice fatto che il giudice non si sia espresso su tutte le argomentazioni poste dalla parte a sostegno della propria domanda (cfr. Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 21).

La sentenza revocanda ha stabilito che sussistesse in capo alla -OMISSIS- l’obbligo di dichiarare le sopravvenienze in capo ai suoi organi di vertice e che tale comportamento minava in radice il rapporto tra stazione appaltante ed operatore economico.

Osserva al riguardo il Collegio che il principio, già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici, è stato codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).

Nel giudizio conclusosi con la decisione n. 7097/2023, la -OMISSIS- non aveva chiesto al giudice una pronuncia sulla tenuta motivazionale della valutazione svolta dall’Azienda dopo aver saputo della intervenuta richiesta di rinvio a giudizio.

In quella sede il Consiglio di Stato ha valutato il mezzo dedotto dall’attuale ricorrente, statuendo che sussistesse a sua carico un obbligo dichiarativo, atteso che “la circostanza che l’esistenza dell’indagine di competenza della Procura di Latina fosse stata dichiarata da HL in gara non fa venir meno, per tale vicenda, il mancato pieno assolvimento dell’obbligo (onere) dichiarativo. Infatti, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, la stessa sopravvenuta richiesta di rinvio a giudizio costituiva un fatto nuovo, avente intrinseca rilevanza, in quanto comportava una valutazione della magistratura inquirente sulla fondatezza dell’ipotesi di reato”, aggiungendo “che il decreto di rinvio a giudizio (cui va equiparato il caso di citazione a giudizio) rileva ai fini dell’esclusione discrezionale a condizione che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, V, nn. 3107/2022, 3772/2021 e 6615/2020).”

Ma la stessa sentenza, ritenendo corretta la statuizione sul punto del Tar, aggiunge – dovendosi così escludere l’abbaglio dei sensi cui la ricorrente collega la revocabilità della decisione – che si trattava “(allo stato dei procedimenti al momento dell’adozione del provvedimento di esclusione) di indagini penali riguardanti procedure concorsuali omologhe a quella in corso, la prima delle quali già sfociata nella richiesta di rinvio a giudizio, e nelle quali venivano contestate falsità nella documentazione versata in gara da HL (peraltro, proprio nel caso riguardante la precedente gara della ASL di Latina, la falsità della documentazione era stata affermata e sanzionata, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-bis), nel giudizio definito da questa Sezione con la citata sentenza n. 3534/2021) e direttamente rilevante ai fini dell’apprezzamento delle proprie offerte.”

In conclusione sul punto, ritiene la Sezione che in ogni caso, il supposto errore – ove anche esistente – non riveste alcun carattere di decisività ai fini della decisione, avendo espressamente precisato la sentenza revocanda (al § 14.6) che, nella specie, il rinnovato obbligo dichiarativo (la cui omissione aveva determinato l’esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente) trovava oggettivo fondamento nella sopravvenuta richiesta di rinvio a giudizio, tale da comportare il passaggio dalla veste di indagato a quella di imputato, con conseguente necessità di una nuova valutazione della vicenda da parte della stazione appaltante, dovendo intendersi superata quella in tesi operata in precedenza.

7. La sentenza di cui la ricorrente chiede la revocazione è immune dal secondo vizio denunciato di errore di fatto, non sussistendo alcun abbaglio dei sensi nella valutazione della documentazione versata in atti ma una sua valutazione di diritto, insindacabile in questa sede, a meno di procedere ad una eccentrica ripetizione del secondo grado di giudizio.

In disparte la circostanza che il Consiglio di Stato ha rilevato che il provvedimento impugnato era plurimotivato, risulta comunque immune dal vizio denunciato la sentenza di cui al presente giudizio per revocazione, dovendosi operare, come già osservato, una valutazione complessiva del decisum e rimarcando che la decisione ha stabilito che “la stessa sopravvenuta richiesta di rinvio a giudizio costituiva un fatto nuovo, avente intrinseca rilevanza, in quanto comportava una valutazione della magistratura inquirente sulla fondatezza dell’ipotesi di reato”, dopo aver fatto riferimento a due procedimenti: “a) n. 5545 del 2021, avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Latina per i reati previsti dagli artt. 110, 353, 483 cod. pen. e 76, d.P.R. 445/2000 (l’ipotesi accusatoria è che al fine di ottenere l’aggiudicazione di un appalto siano stati presentati attestati falsamente attestanti la partecipazione di personale sanitario a corsi di formazione) – all’esito del quale è stato chiesto il rinvio a giudizio in data 21 aprile 2022; b) n. 38780 del 2020, promosso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma per i reati di cui agli artt. 56 e 640 cod. pen. (in tal caso, l’accusa consiste nella presunta falsificazione di documentazione concernente le condizioni di impiego di dipendenti addetti all’appalto già gestito, al fine di consentire loro di ottenere dall’impresa subentrante, la stessa CB, un inquadramento migliore di quello effettivo) – per il quale risulta essere stata disposta in data 20 dicembre 2022 la citazione diretta a giudizio.”

Con la censura in sede rescindente in esame, la ricorrente imputa al Consiglio di Stato un errore di fatto consistente nell’avere affermato la sussistenza di un rinvio a giudizio, intervenuto solo successivamente.

A ben vedere, la sentenza in oggetto ha correttamente riepilogato la posizione della giurisprudenza in materia, ricordando che “è stato affermato che il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari della adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società concorrente ad una gara, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano la aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale (Cons. Stato, VI, n. 620/2013); e che il decreto di rinvio a giudizio (cui va equiparato il caso di citazione a giudizio) rileva ai fini dell’esclusione discrezionale a condizione che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, V, nn. 3107/2022, 3772/2021 e 6615/2020”, stabilendo, tuttavia, correttamente rispetto al preciso thema decidendum, che “tenuto conto che dalle risultanze di un’indagine penale può emergere il disvalore delle condotte rispetto al rapporto contrattuale da instaurare e che deve essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, III, n. 5659/2021; V, n. 307/2021)”.

In buona sostanza, non è in contestazione che il rinvio a giudizio del signor Caminiti Cutulli, legale rappresentante della ricorrente, sia stato decretato il 21 aprile 2022, cioè sei mesi prima dell’adozione del provvedimento di esclusione impugnato in prime cure, con la conseguenza che lo stesso interessato ne era a conoscenza, per essere stato il provvedimento notificato ai suoi difensori.

In questa prospettiva, non merita revocazione la sentenza del Consiglio di Stato, laddove è stato affermato che “HL argomenta di non essere stata a conoscenza dell’evolversi della situazione processuale. Tuttavia, vale in contrario la considerazione – svolta dalle parti avverse – secondo la quale della circostanza doveva ritenersi a conoscenza il legale rappresentante di HL, nei confronti del quale si svolgeva il procedimento, posto che, ai sensi dell’art. 415 c.p.p., il PM fa notificare alla persona sottoposta alle indagini e al difensore l’avviso di conclusione delle indagini.”

Può sussistere, al più, un evidente e facilmente apprezzabile lapsus calami, atteso che in sentenza (§ 14.8) sempre con riferimento alla vicenda tratta dalla Procura di Latina si parla di “avvenuto rinvio a giudizio”, laddove, peraltro, dalla stessa decisione emerge con chiarezza che il Collegio fosse pienamente consapevole che ciò di cui la stazione appaltante aveva contestato alla ricorrente l’omessa dichiarazione era la semplice richiesta di rinvio a giudizio, essendo il rinvio a giudizio vero e proprio intervenuto in un momento successivo all’esclusione.

8. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, rimanendo così precluso l’esame dei profili dedotti in via rescissoria, in consonanza con i consolidati principi, in applicazione dei quali si deve escludere che possa trattarsi di uno o più abbagli dei sensi, atteso che, a ben vedere, non si tratta di errori di fatto, quanto piuttosto dell’asserita erronea valutazione delle risultanze processuali, dell’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, della soluzione di una questione controversa che è stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita.

In altre parole, non vengono prospettati elementi, obiettivi ed evidenti, che possano far propendere per errori di fatto, che consentano di rimettere in discussione il decisum del giudice, senza coinvolgere (ed inammissibilmente ripetere) l’attività valutativa dell’organo decidente.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 7521/2023) come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna l’appellante a rifondere in favore alle parti appellate le spese del grado, che liquida in € 4000.00, oltre oneri, in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo		Raffaele Greco

IL SEGRETARIO