Nel 2018, un’impresa, I classificata, risulta aggiudicataria di uno dei lotti di una gara per il servizio di promozione relativa a aerotrasporto e flussi turistici; all’aggiudicazione definitiva segue la verifica dei requisiti e quindi l’aggiudicazione efficace. La II classificata impugna gli esiti di gara, denunziando la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’aggiudicataria; il ricorso viene dichiarato inammissibile, con sentenza definitiva; nondimeno, la seconda classificata svolge istanza di autotutela e presenta esposto ad ANAC. Ancora nel 2020, a s.a. non provvede alla stipula del contratto. A fine 2020, la I classificata e la s.a. convengono il differimento della stipula contrattuale, in virtù della pandemia covid. Nel 2021, la s.a. – in attesa del pronunziamento di ANAC – richiede una proposta di riprogrammazione per l’adeguamento del servizio rispetto alle esigenze derivanti dalla pandemia, e l’aggiudicataria trasmette la documentazione, seguendone un contraddittorio. Nel 2022, la regione revoca l’aggiudicazione, motivando con l’omessa produzione della documentazione attestante la concessione degli spazi pubblicitari, richiesti dal disciplinare di gara. L’aggiudicataria (revocata) ricorre avverso la revoca dell’aggiudicazione.

Con il I motivo, la ricorrente censura la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca/autotutela. Il TAR accoglie il motivo, con la motivazione che:
– l’annullamento in autotutela di una procedura di gara richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento ai concorrenti, e in modo particolare all’aggiudicatario (anche avuto riguardo al fatto che, nel peculiare caso di specie, l’autotutela si configura quale atto discrezionale e suscettibile di esiti alternativi).

… 10.1- Il motivo è fondato per come di seguito esposto.

10.2- Rileva la giurisprudenza consolidata che “Il procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di una gara pubblica (…) richiede la comunicazione di avvio del procedimento a tutti coloro che hanno partecipato alla gara pubblica ed in primis a chi se l’è aggiudicata; nondimeno, ai sensi dell’art. 21 octies l. 7 agosto 1990 n. 241, il vizio comunicativo e partecipativo non inficia la validità dell’atto se per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e, comunque, in caso di provvedimenti discrezionali, se l’Amministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del provvedimento, quand’anche la partecipazione vi fosse stata, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (Consiglio di Stato sez. IV, 12/03/2015, n.1279).

10.3- Nel caso concreto, per un verso l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento costituisce circostanza idonea ad inficiare il provvedimento impugnato e, per altro verso, non può soccorrere l’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, in quanto, per le ragioni che verranno diffusamente evidenziate in sede di scrutinio del secondo motivo di ricorso, per un verso l’Amministrazione regionale non ha fornito adeguate evidenze circa il fatto che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere di segno diverso, mentre, dal canto suo, il ricorrente ha evidenziato elementi che avrebbe potuto esporre sin dalla sede procedimentale onerando l’amministrazione a prendervi posizione. …

Con il II motivo, la ricorrente censura il provvedimento di revoca/autotutela, denunziando il superamento dei termini per l’esercizio dell’autotutela e inoltre, la mancata valutazione del pubblico interesse. Il TAR – riqualificata la “revoca” in “autotutela” alla luce del contenuto sostanziale del provvedimento, accoglie anche tale II motivo, con le seguenti motivazioni:
– il meccanismo della distinzione tra “aggiudicazione non efficace” e “aggiudicazione efficace” (art. 32, co. 7, D.Lgs. 50/2016), comporta che, allorquando la verifica dei requisiti dichiarati in gara dia esito negativo, si determina (non una fattispecie di autotutela, ma) di mera declaratoria di inefficacia. Tuttavia, una volta che sia stata pronunziata l'”aggiudicazione efficace”, la sopravvenuta emersione della insussistenza dei requisiti soggiace alle norme sull’autotutela (di cui all’art. 32, co. 8, D.Lgs. 50/2016 e all’art. 21-nonies l. 241/1990); in particolare, l’autotutela verso l’aggiudicazione efficace (e che provoca la caducazione del contratto) richiede – come ogni procedimento di autotutela – il rispetto dei presupposti previsti dall’art. 21-nonies l. 241/1990, ovvero: a) il rispetto del limite temporale stabilito dalla norma (salve le eccezioni ivi previste); b) idonea motivazione e previa valutazione del pubblico interesse (sebbene l’onere motivazionale sia attenuato nel caso di dichiarazioni mendaci).

… 11.1- Il motivo è fondato nei termini di seguito esposti.

11.2- In primo luogo, il Collegio deve ricostruire la volontà provvedimentale espressa dall’Amministrazione regionale.

11.2.1- Si premette anzitutto che “Spetta al G.A. qualificare gli atti amministrativi oggetto di giudizio; si tratta di un potere ufficioso, il cui esercizio non è vincolato né dall’intitolazione dell’atto, né tanto meno dalle deduzioni delle parti in causa. L’esatta qualificazione di un provvedimento va, infatti, effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua reale causa, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’Amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell’atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4.7.2022, n.4518; v. anche Consiglio di Stato sez. V, 02/11/2021, n.7320).

… 11.2.3- Da quanto ora esposto emerge che l’Amministrazione ha fondato il provvedimento oggetto dell’odierno contenzioso sulla carenza in capo al ricorrente dei requisiti costituiti dal “contratto di concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna di comunicazione” (di cui al § 15.1.3 del disciplinare di gara) e di “regolare concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna, ai sensi della vigente normativa in materia” (§ 12.5 del disciplinare) di cui questi, come aggiudicatario, avrebbe dovuto disporre sin dalla partecipazione alla gara, richiamando anche, a tal proposito, gli esiti del contenzioso tra le stesse parti per altro lotto della medesima gara, definito con sentenza del Consiglio di Stato n. 2472 del 17.4.2020.

Difatti, quantunque la formulazione del provvedimento impugnato presenti uno sviluppo non sempre lineare -trattando a volte simultaneamente la questione del possesso dei contratti richiesti come requisito di partecipazione alla gara ai sensi del par. 15.1.3 e 12.5 del disciplinare di gara e dei contratti da eventualmente produrre all’esito della rimodulazione- dalla sua disamina complessiva e dal riferimento al disciplinare di gara si evince che ciò che viene contestato alla controparte è costituito proprio dalla carenza dei contratti di disponibilità degli spazi che la ricorrente avrebbe dovuto possedere e depositare all’atto della partecipazione alla gara e che, in quanto costituenti requisito di partecipazione -e non solo di esecuzione- devono sussistere sin dalla fase di partecipazione alla gara.

11.2.4- Orbene, qualora l’autotutela per carenza dei requisiti di partecipazione alla gara intervenga tra il momento dell’aggiudicazione definitiva e la successiva verifica dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, la giurisprudenza ha rilevato che, anche laddove l’Amministrazione si sia espressa formalmente in termini di “revoca”, dall’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 -per cui “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti“- discende che la positiva verifica dei requisiti costituisce condizione di efficacia dell’aggiudicazione stessa, ragion per cui la verifica negativa dei requisiti dell’aggiudicatario determina la definitiva inefficacia dell’aggiudicazione ed è oggetto (non già di una revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 ma) di un semplice accertamento o declaratoria, in tal senso, della stazione appaltante (in termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 16/11/2020, n.12042). Non è però questo il caso, atteso che con il decreto dirigenziale n. 15287 del 10.12.2019 la Regione ha dato atto della verifica positiva dei requisiti di partecipazione dell’odierna ricorrente e ha dichiarato efficace il contratto.

11.2.5- Nel caso controverso trova invece applicazione il successivo comma 8 dell’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016 che consente, anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace, l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti e dunque l’esercizio del potere di annullamento e del (ben distinto) potere di revoca, regolato -a norma delle leggi vigenti- rispettivamente dall’art. 21-nonies e dall’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990.

11.2.6- Nello specifico, rileva la giurisprudenza che “La stazione appaltante può, anche durante l’esecuzione del contratto di appalto, annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione illegittimo, nel rispetto delle garanzie procedimentali dell’interessato e delle condizioni previste dall’art. 21-nonies, L. n. 241/1990. In particolare, l’amministrazione è tenuta a valutare i diversi interessi in gioco e a motivare adeguatamente la decisione assunta entro un termine ragionevole nella cura di un preminente e attuale interesse pubblico. Tale onere di motivazione si attenua nelle ipotesi in cui l’intervento in autotutela si sia reso necessario per prospettazioni non veritiere da parte del privato che non potrebbe in tal caso maturare alcun affidamento incolpevole, potenzialmente ostativo all’annullamento d’ufficio. Dunque, l’assenza di un requisito di partecipazione, non oggetto di immediata verifica da parte della s.a., consente di annullare in autotutela l’aggiudicazione anche successivamente all’affidamento del contratto. Del resto, nei confronti di prospettazioni non veritiere non può a tutela dell’aggiudicatario invocarsi l’errore o una negligenza della p.a., la quale è legittimata ad intervenire in autotutela nel rispetto di un termine congruo, che per un principio di esigibilità inizia a decorrere dall’effettiva conoscenza di profili di illegittimità dell’atto” (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 21/10/2021, n. 7059, con la precisazione che il riferimento al “termine ragionevole” è ora specificamente individuato nella riformulazione dell’art. 21-nonies, non applicabile ratione temporis alla controversia oggetto di tale contenzioso).

Peraltro, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 20 luglio 2015, n. 8), “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità“; conseguentemente, l’accertamento – ancorché avvenuto in un momento successivo alla stipulazione – della perdita dei requisiti già in una fase antecedente ad essa, legittima l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, dal quale deriva, come effetto, la caducazione del contratto nel frattempo stipulato per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso (Consiglio di Stato, ad. plen., n. 14 del 2014; v. anche T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 14/02/2018, n. 292[,] TAR Roma, Sezione II ter, 9 maggio 2011, n. 3994[,] TAR Lazio Roma, sez. II, 13 luglio 2012, n. 6405 T.A.R. Marche, sez. I, 22.9.2017, n. 723 e, ancor più di recente, T.A.R. Toscana, Sez. I, 27.10.2021, n. 1385).

11.2.6- Da quanto ora esposto si ricava che, nel caso controverso, a dispetto della qualificazione del provvedimento di autotutela impugnato come “revoca”, il provvedimento non reca riferimenti a sopravvenienze fattuali ovvero a valutazione o rivalutazione all’attualità dell’interesse pubblico (deduzione avvalorata anche dall’aver l’Ente espressamente affermato l’irrilevanza della valutazione di congruità dell’ipotesi di rimodulazione ventilata alla luce delle sopravvenienze in termini di flussi di viaggio all’esito dell’emergenza pandemica) ma si basa esclusivamente sul mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione richiesti all’aggiudicatario e, pertanto, su un’aggiudicazione data illegittimamente e da rimuovere in autotutela e dunque costituisce esercizio del potere di autoannullamento.

11.3- Ricostruito nei termini anzidetti il provvedimento impugnato (da cui la radicale irrilevanza dell’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 sia in termini di presupposti che, eventualmente, di indennizzo) si rileva che l’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 dispone:

– al comma 1, per come modificato dall’art. 25, comma 1, lettera b-quater), legge n. 164 del 2014, poi dall’art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015, poi dall’art. 63, comma 1, della legge n. 108 del 2021) che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo“;

– al comma 2-bis, aggiunto dall’art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015, poi modificato dall’art. 63 della legge n. 108 del 2021 che “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445“.

11.4- Orbene, ribadito che la sussistenza di contratti da cui evincere la disponibilità di spazi pubblicitari costituiva un requisito di partecipazione alla gara e non anche un mero requisito di esecuzione, ritiene il Collegio che la Regione Calabria non abbia fatto buon governo del potere di annullamento in autotutela.

11.5- Per maggior chiarezza, quantunque non sia in discussione nè che la legge di gara annoverasse la disponibilità dei contratti quale requisito per partecipare alla gara né che la mancata disponibilità possa conseguenzialmente dar luogo, in termini astratti, ad un intervento in autotutela, residua comunque il dato che l’Amministrazione ha esercitato detto potere in modo reprensibile sotto due distinti profili.

11.6- In primo luogo, sussiste una prima criticità invalidante sotto il profilo temporale.

11.6.1- L’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 prevede un arco temporale massimo (in atto ridotto a 12 mesi) per addivenire all’annullamento in autotutela, in modo da garantire maggiore stabilità ai provvedimenti amministrativi.

11.6.2- Nella fattispecie, l’aggiudicazione “definitiva” è intervenuta con decreto dirigenziale dell’8.8.2018, è stata dichiarata efficace con decreto dirigenziale del 10.12.2019 ed è stata annullata con decreto dirigenziale del 18.7.2022, ragion per cui il termine di legge –anche a considerare il più ampio di 18 mesi – era ampiamente spirato alla data di adozione del provvedimento impugnato.

11.6.3- Non possono, di contro, valere i rilievi della Regione riconducibili alla pandemia da Covid-19. Difatti, per ovviare agli inconvenienti generati sul fluido operare delle amministrazioni pubbliche dall’emergenza pandemica il legislatore ha disposto la sospensione dei termini di conclusione dei procedimenti dapprima dal 3.2.2020 e il 15.4.2020 (art. 103 del d.l. n. 18 del 2020), poi prorogato al 15.5.2020 (art. 37 d.l. n. 23 del 2020).

Orbene, a prescindere dall’applicabilità di tale disposizione alla fattispecie controversia, lo scomputo del termine di sospensione non fa venir meno lo sforamento del termine di cui all’art. 21-nonies comma 1.

11.6.4- Per completezza, a nulla giova l’intervenuta declaratoria, in sede giurisdizionale, della carenza dei requisiti in capo all’aggiudicatario con riferimento al diverso lotto n. 1, atteso che “Costituisce invero jus receptum che un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 1.12.2021, n. 1221), attesa l’autonomia di ciascuna procedura.

11.6.4- Sempre per completezza, è pur vero che i limiti temporali indicati dal succitato comma 1 dell’art. 21 nonies prevedono una deroga per il caso in cui i provvedimenti contestati siano stati conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato.

Non di meno, nel provvedimento impugnato non emerge la sussistenza di tale ipotesi né si evince alcun elemento da cui inferire che l’aggiudicatario, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto di aggiudicazione, abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà in modo da indurre erroneamente l’Amministrazione ad aggiudicare il contratto ovvero a consolidarla con la declaratoria di efficacia (circostanze che, in base alla giurisprudenza – v. ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 12.4.2021, n.2971 – avrebbero consentito il superamento del precitato limite temporale).

11.7- Una seconda criticità che inficia il provvedimento impugnato attiene al distinto profilo della valutazione dell’interesse pubblico all’autotutela.

11.7.1- Come già osservato, dal tessuto provvedimentale non è dato evincere neanche in termini indiziari come la mancata disponibilità dei contratti di cui il ricorrente dovesse disporre ab origine giustifichi (non riferito al momento della gara bensì) all’attualità la scelta di far venir meno l’aggiudicazione.

11.7.2- L’enucleazione delle ragioni di interesse pubblico si sarebbe resa necessaria viepiù alla luce delle peculiarità del caso concreto (e dunque in un’ottica di concretezza oltre che di attualità) stante l’emersione -rispetto alla proposta come concepita all’epoca dell’indizione della gara- di sopravvenienze tali da ipotizzare, anche da parte dell’Amministrazione regionale, una rimodulazione dell’offerta a sua volta potenzialmente incidente, almeno per quanto desumibile dalla documentazione in atti, sugli spazi pubblicitari di cui sia ritenuto necessario disporre all’attualità (in particolare, nella nota del 13.12.2021, tra le indicazioni di carattere generale indicate dalla Regione si evince: “acquisire la programmazione dei voli al fine di verificare il collegamento con le rotte previste nell’offerta tecnica e verificando l’uso degli spazi pubblicitari legati a vettori aerei e/o aeroporti. Qualora risultasse necessario modificarli e/o sostituirli rispetto a quelli previsti nell’Offerta Tecnica motivarne la scelta”).

11.7.3- In difetto di evidenze di tal fatta in sede provvedimentale, anche sotto tale profilo va censurato il concreto esercizio del potere di autotutela.

11.7.4- Va aggiunto che la criticità da ultimo evidenziata in termini di mancata valutazione di interesse pubblico avrebbe inficiato il provvedimento impugnato anche qualora esso fosse stato qualificato come esercizio del potere di revoca.

12- Da quanto ora esposto deriva l’accoglimento del ricorso e, conseguentemente, l’annullamento del provvedimento impugnato, salva l’eventuale ulteriore attività della p.a.

13- In conseguenza di quanto statuito rivive la posizione dell’odierno ricorrente di aggiudicatario e l’obbligo per la Regione Calabria di stipulare il contratto con l’aggiudicatario per come disposto dall’art. 32 comma 8 d.lgs. n. 50 del 2016, che appare ampiamente satisfattivo della pretesa azionata dalla ricorrente sul piano della tutela in forma specifica della lesione lamentata.