Pubblicato il 29/03/2024

N. 00255/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00426/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2023, proposto da
Full Service S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile, Mario Zoccali e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia e Consip S.p.a, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n.15;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

− del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-. del lotto n.-OMISSIS- della gara centralizzata Consip per l”affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia – ID -OMISSIS-, comunicato con nota dell’8 giugno 2023;

− del chiarimento n. 89 e, per quanto occorrer possa, del chiarimento n. 42, diramati da Consip nelle more della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con i quali la SA ha specificato che il vincolo di partecipazione di cui all”art. 51 del Codice, comma 2, introdotto dall”art. 3.1. del disciplinare, non si applicherebbe in caso di partecipazione alla gara di più imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c;

− dell’art. 3.1. del disciplinare, ove inteso nei termini voluti da Consip;

− del provvedimento di ammissione di -OMISSIS-. al lotto n.-OMISSIS-, nonché per quanto occorrer possa, del provvedimento con cui Consip ha concluso il procedimento di verifica dei requisiti soggettivi in capo a -OMISSIS-;

− di tutti i verbali di gara, per le ragioni di cui in narrativa, ivi compresi quelli relativi alla fase di verifica della documentazione amministrativa, di valutazione dell’offerta tecnica, e di attribuzione dei punteggi, all’esito dei quali è stata formata la graduatoria;

− di tutti i provvedimenti inerenti il subprocedimento di verifica di congruità dell”offerta aggiudicataria, ivi compreso il provvedimento con cui è stata ritenuta congrua l”offerta di -OMISSIS-.;

− della proposta di aggiudicazione;

− del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui sia stata disposta l”integrazione dell”efficacia dell”aggiudicazione;

nonché per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a, alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e accertamento del diritto del RTI Full Service al subentro.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, di Consip S.p.a. e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato nella G.U.R.I. in data 17.01.2020, Consip S.p.a. (di seguito, solo Consip) ha indetto una procedura aperta e “centralizzata” per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia, suddivisa in trentaquattro lotti corrispondenti al territorio geografico delle principali province italiane.

2. Il criterio di aggiudicazione della gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

3. Full Service ha partecipato alla gara relativa all’aggiudicazione del lotto n.-OMISSIS- indicato in epigrafe dell’importo di € 11.485.963,71, avente ad oggetto la vigilanza “fissa” ed “ispettiva” presso i tribunali di -OMISSIS-

4. Consip, con provvedimento assunto in data 8 giugno 2023, ha aggiudicato il predetto lotto a -OMISSIS-.

5. Full Service, seconda classificata in graduatoria per il lotto in questione e gestore uscente del servizio, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, formulando i motivi di ricorso di seguito riportati:

5.1. Violazione degli artt. 4.3.2.1. e 6.2. del capitolato tecnico. Violazione dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per errore nei presupposti. Eccesso di potere per carenza e/o insufficienza di istruttoria.

Con il primo motivo si censura, da un lato, la violazione degli artt. 4.3.2.1. e 6.2. del Capitolato Tecnico, nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria in ordine all’affermato possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti specifici di formazione per le GPG addette alla gestione degli apprestamenti di security finalizzata al controllo di sicurezza dei visitatori in ingresso. Nel caso di specie, -OMISSIS- non avrebbe evidenziato nell’offerta tecnica la formazione delle GPG sull’utilizzo di apparati radiogeni né previsto nell’offerta economica i relativi costi; dall’altro, si lamenta che l’offerta antagonista non rispetterebbe la durata minima di 15 minuti entro i quali deve esaurirsi il servizio di vigilanza ispettiva apprestato da una o due GPG presso ciascun sito sensibile, poiché il monte ore del servizio ispettivo previsto dal capitolato tecnico per il fabbisogno richiesto (n. 21060 ispezioni) coinciderebbe con una durata media dello stesso di appena 7,5 minuti.

5.2. Violazione degli artt. 30, 50, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara; disapplicazione e/o falsa applicazione della lex specialis nella parte relativa alla clausola sociale; eccesso di potere, vizio di motivazione e delle Linee Guida Anac n. 13, approvate con Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 114 del 13 febbraio 2019; violazione degli artt. 25 e ss. del CCNL per i dipendenti da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari e del principio di par condicio tra i concorrenti; violazione dell’art. 36 della Costituzione; manifesta irragionevolezza, falsa motivazione ed errore nei presupposti di fatto in relazione al giudizio di congruità, complessiva e della manodopera, espresso da Consip.

Con il secondo motivo si critica la legittimità dell’aggiudicazione, non essendosi la Stazione appaltante avveduta che l’offerta dell’aggiudicataria non rispettava la clausola sociale prevista dall’art. 23 del Disciplinare di gara, sul rilievo che: i) il numero dei lavoratori da assorbire dal gestore uscente passerebbe ingiustificatamente da 87 a 67; ii) i livelli di inquadramento applicati sarebbero inferiori a quelli di cui beneficerebbe il personale da trasferire al netto degli scatti di anzianità che non sarebbero stati considerati dall’offerta; iii) la manodopera del gestore uscente, non assorbita, sarebbe parzialmente ed indebitamente sostituita con personale di apprendistato. Di qui la complessiva inaffidabilità dell’offerta che non garantirebbe neppure un minimo di marginalità positiva.

Sempre nell’ambito del presente motivo si stigmatizza l’erroneo giudizio sulla non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione alla sottostima dei costi del lavoro che restituirebbero nel complesso un servizio gravemente in perdita. Si evidenzia, in particolare, l’indicazione di un costo orario medio, proposto da -OMISSIS-, pari a € 16,99 h/GPG, inferiore di oltre 2 euro rispetto al costo orario medio indicato come parametro di riferimento dalle tabelle ministeriali (€ 19,45 per un livello medio) e frutto di un’analisi dei costi eccessivamente volti al ribasso. Nel dettaglio, si sono sottolineate le seguenti sottostime: i) il minor tasso di assenteismo dichiarato rispetto a quello medio nazionale riportato dalle tabelle ministeriali applicabili allo specifico settore (Istituti di vigilanza privata e servizi fiduciari), ma non adeguatamente documentato, laddove non sarebbero state computate le 56 ore di assenza previste in offerta tecnica per la formazione e nemmeno le ore di assenza per la formazione obbligatoria degli apprendisti (tali dati riveduti e corretti porterebbero ad un costo orario del lavoro da € 16.99 ad € 17,75 per un totale complessivo di € 362.615,76 che non troverebbe assolutamente capienza nell’utile atteso (€ 263.437,78); ii) i costi per passaggi di livello e per gli scatti di anzianità maturati durante il periodo di durata contrattuale (3 anni) del personale già impiegato sulla commessa e soggetto al passaggio diretto in virtù della clausola sociale, con riferimento alla data dell’avvio del servizio e non a quella del 15 ottobre 2019 alla quale sono riferiti i livelli di inquadramento e gli scatti maturati dal personale già impiegato sulla commessa; iii) l’inattendibilità dei costi del servizio ispettivo del tutto inadeguati ed ingiustificati in relazione ai mezzi e al personale impiegato (2 GPG) rispetto alle distanze da percorrere nei tre siti sensibili individuati nella provincia di -OMISSIS-.

Infine, illogico e contraddittorio sarebbe stato il giudizio di congruità dell’offerta reso dal RUP quanto ai costi necessari per sostenere la realizzazione di una sede operativa e di una centrale operativa nella Regione Calabria che, stimati in sede di offerta tecnica in soli € 20.000,00, sarebbero stati precisati nei giustificativi attraverso il ricorso ad un’operazione societaria straordinaria ovvero la cessione del ramo di azienda a -OMISSIS- da parte di -OMISSIS-, altra società del “gruppo” di riferimento.

5.3. Violazione e falsa applicazione dell’art.80, comma 5, lett. a), c), c-bis), c-ter nonché f-bis, del D.Lgs. n. 50/2016. Falsa dichiarazione in relazione all’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a); eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria, insufficiente motivazione.

Con il terzo motivo si sostiene che l’odierna controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per un’ulteriore ed autonoma ragione e cioè per non aver dichiarato la sussistenza di una serie di illeciti professionali ostativi all’ingresso in gara e successivamente riscontrati a carico della -OMISSIS-. che aveva ceduto a -OMISSIS- il ramo di azienda, salvaguardando a tutti gli effetti la continuità imprenditoriale tra le due società. In particolare, viene rimarcato il difetto del requisito dell’affidabilità professionale per false, incomplete e fuorvianti dichiarazioni in ordine alla “presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice” (art. 80, comma 5, lett. a), lett. c), lett. c-bis, lett. c-ter), lett. f-bis, D.lgs. n. 50/2016).

Tra le dichiarazioni omesse in ordine alle “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” vengono segnalate quelle attinenti al verbale unico dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di -OMISSIS- del 26 agosto 2019, circostanza quest’ultima che, sebbene accertata in più di una sentenza emessa dal TAR Lazio come in alcun modo giustificabile ai fini dell’ammissione in gara di -OMISSIS-. tanto da imporne in quella sede all’amministrazione aggiudicatrice un riesame pressoché “vincolato”, sarebbe stata illegittimamente obnubilata o ritenuta da Consip irrilevante nella presente procedura.

5.4. Violazione dell’art. 3.1 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 51, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 46, comma 2, della direttiva 2014/24/UE. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis) ed m), D.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di massima partecipazione.

Con il quarto motivo si censura la violazione del vincolo di partecipazione previsto dall’art. 3.1 del Disciplinare che limitava, nel numero massimo di 13 e nel valore massimo del 40% del valore complessivo della gara, i lotti per qui ciascun concorrente avrebbe potuto presentare domanda di partecipazione. Nel caso di specie- prosegue la ricorrente- -OMISSIS- avrebbe partecipato, sia in via diretta che tramite le società facenti parte del “gruppo” controllato da una holding (-OMISSIS-), alla quasi totalità dei lotti (32 su 34) per un valore di oltre il 99% della gara.

6. -OMISSIS- si è costituita in giudizio con atto di mera forma il 24.07.2023, chiedendo il rigetto del ricorso. Con memoria difensiva depositata il 04.09.2023 la controinteressata ha preliminarmente eccepito l’incompetenza territoriale del TAR adìto, dovendo il ricorso proposto da Full Service essere deciso dal TAR Lazio, sede di Roma, in ragione del carattere “unitario” della gara, seppur suddivisa in distinti lotti territoriali e finalizzata, ai sensi dell’art. 51 D.lgs. n. 50/2016, alla promozione della partecipazione anche delle piccole e medie imprese. Nel merito, essa si è soffermata diffusamente sui singoli motivi di gravame articolati ex adverso, contestandone la fondatezza e insistendo per il rigetto del ricorso.

7. Anche il Ministero della Giustizia e Consip, costituitisi con atto di mera forma il 03.08.2023, con successiva memoria del 04.09.2023 hanno confutato la tesi della società ricorrente, spiegando come l’offerta tecnica della controinteressata, considerata nella sua globalità, fosse nel complesso seria ed economicamente sostenibile.

Quanto ai riflessi potenzialmente escludenti di -OMISSIS- per effetto della posizione “sub judice” di -OMISSIS-, cedente il ramo di azienda, le Amministrazioni resistenti facevano notare che la verifica del possesso dei requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicataria sarebbe stata effettuata nella fase propria di integrazione di efficacia dell’aggiudicazione, mentre le rimanenti censure non meriterebbero alcun credito, essendo destituite di fondamento.

8. Alla camera di consiglio del 06.09.2023, fissata per la trattazione della domanda di sospensiva, la fase cautelare veniva abbinata, su concorde richiesta delle parti, a quella di merito.

9. Con memoria depositata il 06.11.2023 Full Service dava conto che con provvedimento comunicato il 30.10.2023 (depositato in atti il 31.10.2023 in forma parzialmente omissata) Consip:

– aveva concluso il procedimento di verifica dell’affidabilità professionale della -OMISSIS-(cedente), escludendola dai lotti nn.1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 13, 30, 32, 33 e 34, avendo appreso dell’esistenza in capo alla stessa di ulteriori fattispecie di rilievo (anche) penale, astrattamente rilevanti ai sensi dell’art. 80, co.5, d.lgs. n.50/2016;

– si era espressamente riservata di valutare l’incidenza degli illeciti professionali accertati a carico della capogruppo sulla posizione di -OMISSIS- che con la prima aveva effettuato operazioni straordinarie quali l’acquisizione del ramo di azienda funzionale all’esecuzione del lotto n.-OMISSIS- -OMISSIS-.

10. Con memoria depositata l’11.11.2023 la controinteressata negava la rilevanza diretta ed indiretta dei fatti accertati a carico della cedente -OMISSIS-sulla sorte dell’aggiudicazione del lotto n.-OMISSIS-, in virtù della propria autonomia organizzativa ed economica, essendosi limitata ad acquisire il ramo di azienda territoriale relativo alla sola area calabrese e solo per i diversi servizi di vigilanza qui interessati.

In ogni caso, se mai l’esclusione di -OMISSIS-fosse stata ritenuta pregiudiziale agli effetti del mantenimento dell’aggiudicazione del lotto n.-OMISSIS- in favore di -OMISSIS-, si sarebbe reso necessario disporre il rinvio della discussione.

11. All’esito dell’udienza pubblica del 23.11.2023, in cui anche la difesa erariale si associava alla richiesta di rinvio, il Collegio con ordinanza istruttoria n. -OMISSIS- del -OMISSIS- disponeva l’acquisizione a carico di Consip della copia in forma omissata del provvedimento di esclusione di -OMISSIS-e di documentati chiarimenti circa lo stato e gli eventuali esiti del procedimento di valutazione di moralità professionale attivato, nell’ambito del procedimento funzionale all’assegnazione del lotto n.-OMISSIS- oggetto di causa, nei confronti di -OMISSIS-.

12. Con Decreto Presidenziale n. -OMISSIS- del -OMISSIS- veniva respinta l’istanza di revoca dell’ordinanza n. -OMISSIS-/2023 volta “a consentire il preliminare esame della eccezione di incompetenza territoriale formulata con memoria del 04.09.2023”.

13. In data 27.12.2023 Consip adempiva all’ordine istruttorio, depositando copia del provvedimento di avvio del procedimento sottoscritto il 23.11.2023 nei confronti di -OMISSIS-, al fine di valutare “l’eventuale esclusione dello(a) stesso(a) dalla procedura di gara in oggetto per i lotti nn. 26, 27, 28 e-OMISSIS- e, conseguentemente, l’annullamento in autotutela delle aggiudicazioni definitive non efficaci relative ai Lotti 26, 28, e-OMISSIS- disposte in capo alla stessa -OMISSIS-”, destinato a chiudersi, salvo proroghe, entro il 22.01.2024.

14. In vista della discussione di merito, le parti depositavano memorie conclusive e di replica.

15. Con ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, resa all’esito dell’udienza pubblica del 24.01.2024, il Collegio decideva di rinviare la causa, “stante la rilevanza in rito e nel merito dell’esito del procedimento di valutazione dei requisiti di moralità professionale intrapreso da Consip nei confronti della controinteressata, destinato a concludersi entro il termine del 21.02.2024 così come prorogato dalla stazione appaltante (v. nota Consip depositata da -OMISSIS-il 22.01.2024)”.

16. In data 27.02.2024 Full Service produceva in atti la sentenza n. -OMISSIS- del TAR Lazio che, nel frattempo, aveva respinto il ricorso proposto da -OMISSIS-avverso il provvedimento di esclusione dalla gara per l’assegnazione dei lotti descritti al precedente §.9, cui seguiva, il giorno successivo, il deposito da parte di -OMISSIS- della comunicazione di proroga fino al 20.03.2024 del termine di conclusione del procedimento avviato nei confronti della stessa aggiudicataria.

17. All’udienza pubblica del 20 marzo 2024 le parti resistenti insistevano per la concessione di un ulteriore rinvio cui la difesa della ricorrente si opponeva.

La causa passava, quindi, in decisione.

18. Deve essere innanzitutto disattesa la richiesta di rinvio dell’udienza di discussione formulata dalle difese delle parti resistenti, in attesa della definizione del procedimento di verifica del possesso dei requisiti di affidabilità professionale di -OMISSIS- con riferimento agli illeciti professionali di -OMISSIS-che, se concluso in senso sfavorevole alla aggiudicataria, potrebbe condurre alla declaratoria d’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Ed invero, ai sensi dell’art. 73 comma 1-bis c.p.a, “Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali, che sono riportati nel verbale di udienza”.

La domanda di rinvio deve fondarsi quindi su “situazioni eccezionali” (v. da ultimo, Cons. Stato, sez. II, 11 marzo 2024 n. 2329).

La decisione spetta al giudice, che ha la disponibilità dell’organizzazione e dei tempi del processo, dovendo rispettare il principio del giusto processo e della ragionevole durata del medesimo, tanto più nel processo amministrativo, in cui non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti.

La concessione di un ulteriore rinvio inciderebbe inevitabilmente sulla ragionevole durata del presente giudizio, attesa la natura acceleratoria impressa dalle norme processuali al rito sugli appalti pubblici (art. 120 e ss. c.p.a).

L’odierna controversia, pertanto, sarà decisa “allo stato degli atti”, fatto salvo ogni ulteriore provvedimento che l’Amministrazione vorrà assumere, nel confermare o meno l’aggiudicazione a favore di -OMISSIS-, avuto riguardo al procedimento attualmente pendente sulla verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale di partecipazione alla gara.

19. In rito, l’eccezione di incompetenza territoriale del TAR sollevata dalla controinteressata è infondata e va respinta.

La questione processuale, infatti, è già stata definita dal regolamento di competenza pronunciato dal Consiglio di Stato con le ordinanze della V Sezione n. 9880 del 10.11.2022 e n. 9912 dell’11.11.2022, recentemente emesse per la stessa gara “unitaria” per cui è causa, su parallela e analoga controversia relativa all’affidamento di due lotti per la fornitura di vigilanza armata da eseguirsi rispettivamente nella Provincia di Brindisi e di Taranto (v. anche ord. Cons. Stato, sez. V, 01.12.2022 n. 10561 e, su altra gara, ord. Cons. Stato, sez. V, 06.04.2023 n. 3555).

La competenza di questo TAR a decidere la controversia in esame discende dalla piana applicazione del criterio per la determinazione della competenza territoriale stabilito dall’art. 13, comma 1, ultimo periodo, del c.p.a. (c.d. criterio degli effetti dell’atto), ai sensi del quale le controversie riguardanti provvedimenti “i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione” rientrano nella competenza del tribunale amministrativo che ha sede nella regione medesima.

Rinviando sul punto alle coordinate ermeneutiche dettate dagli specifici precedenti poc’anzi citati, il Collegio ritiene opportuno chiarire fin da subito, anche per ragioni di coerenza e logica espositiva che meglio si comprenderanno nello scrutinio del quarto gruppo di censure, che la gara di cui si controverte non è una procedura unica ma “plurima”, costituendo ius receptum il principio per cui “la gara suddivisa in lotti non ha carattere unitario, perché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto” (v. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2022 n. 4726) e per cui “un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” (v. Cons. Stato, Sez. III, 23 febbraio 2022, n. 1281).

Correttamente, pertanto, il presente giudizio è stato incardinato davanti a questo TAR e non al TAR Lazio, posto che:

– il ricorso ha ad oggetto esclusivamente il lotto n.-OMISSIS- della procedura;

– tale lotto riguarda i servizi da eseguirsi esclusivamente nella provincia di Reggio Calabria;

– l’aggiudicazione del lotto è del tutto autonoma ed indipendente dalle vicende degli altri n. 34 lotti;

– in tal senso, depone, inoltre, il complessivo quadro regolamentare della gara e, in particolare, la previsione:

a) di un codice identificativo della gara (CIG) diverso per ciascun lotto (sezione II.1.1 del Bando e paragrafo 1 del Disciplinare di gara);

b) di diverse prescrizioni contemplate in relazione ai requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti per i diversi lotti (paragrafo 7.2. del Disciplinare di gara);

c) di garanzie autonome per i vari lotti (successivo paragrafo 10);

d) di offerte tecniche ed economiche distinte con riferimento a ciascun singolo lotto (paragrafo 10);

e) di un distinto e diverso contributo ANAC per la partecipazione a ciascun lotto (paragrafo 11 del Disciplinare di gara);

f) della presentazione per ciascun lotto di una autonoma e separata offerta tecnica ed economica (paragrafi 15 e 16);

g) di un distinto provvedimento di aggiudicazione, volto alla stipula del relativo contratto, secondo l’utile collocazione in graduatoria, corrispondente solo ed esclusivamente alle offerte relative allo specifico lotto, secondo i relativi punteggi tecnici ed economici conseguiti (paragrafo 22 sempre del Capitolato).

Va anche ribadito che:

– “la natura plurima della gara” non è preclusa dalla previsione di un’unica commissione giudicatrice per tutti i lotti applicativi, atteso che “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (v. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017 n. 52);

– non interferisce sulla competenza del TAR adìto l’affermata violazione del vincolo di partecipazione (su cui v. infra), oggetto di specifico gravame, in quanto gli effetti conformativi dell’eventuale accoglimento della censura, lungi dal riverberarsi “a catena” sugli altri lotti in cui nel suo complesso è articolata la gara di affidamento del servizio di vigilanza, sarebbero circoscritti allo scorrimento della graduatoria nel controverso lotto n.-OMISSIS-, esaurendosi anch’essi nell’ambito della circoscrizione territoriale della Sezione staccata del TAR di Reggio Calabria.

L’eccezione, in definitiva, va respinta.

20. Passando al merito, con il primo mezzo di censura la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché sprovvista dei requisiti minimi imposti dal punto 4.3.2.1. del Capitolato Tecnico, non avendo indicato in offerta lo specifico programma di formazione per le GPG da adibire all’utilizzo di apparati radiogeni e per aver previsto un tempo minimo per lo svolgimento del servizio di vigilanza ispettiva inferiore a quello prescritto (punto 6.2. “servizio di vigilanza ispettiva svolto da una o due G.P.G. a bordo del mezzo, senza ingresso nell’Obiettivo-15 minuti”).

Il motivo è infondato.

Come correttamente rilevato dalle parti resistenti, non vi era alcuna disposizione della lex specialis che obbligasse, a pena di esclusione, le concorrenti ad inserire nell’offerta tecnica uno specifico programma di formazione per le GPG “addette alla gestione degli Apprestamenti di security finalizzata al controllo di sicurezza dei visitatori in ingresso”, essendo la stessa già ben delineata dal Capitolato Tecnico.

Coerentemente, dunque, con quanto richiesto dalla S.A, -OMISSIS- si è impegnata a garantire, sotto questo specifico aspetto occupazionale, “la comprovata capacità nell’utilizzo di apparecchiature radiogene” e la relativa “formazione certificata”, suscettibile degli opportuni controlli e verifiche al momento dell’avvio dell’esecuzione del servizio, a prescindere dalla provenienza del personale da assegnare alle mansioni di utilizzo degli apparecchi radiogeni (cambio appalto, personale già formato e/o proveniente da altri appalti di vigilanza).

Non a caso il punto 4.3.2.1. del Capitolato Tecnico ha prescritto per il personale addetto ai radiogeni che “la formazione deve essere opportunamente documentata dal fornitore e deve essere aggiornata ad intervalli non superiori a 12 mesi”, riguardando i contenuti della prestazione che l’o.e. è tenuto a garantire per il futuro, la cui serietà e funzionalità devono essere verificati “sul campo”.

Dalla stessa dichiarazione di impegno resa dalla controinteressata (pag. 5 dell’offerta tecnica-doc. n. 52 di parte ricorrente “formazione certificata”) è agevole desumere che l’aggiudicataria conserverà questo tipo di documentazione per tutta la durata del rapporto contrattuale, laddove l’aggiornamento della formazione delle GPG risulta oggetto di una precisa promessa contrattuale che, se disattesa, potrà costituire motivo di inadempimento contrattuale.

In altri termini, per partecipare alla gara e non esserne subito esclusi, era sufficiente rilasciare la dichiarazione di impegno a fornire personale qualificato e certificato per gli impianti radiogeni, garantendone l’utilizzo in loco per l’intera durata contrattuale.

L’aggiudicataria ha dichiarato e attestato il possesso delle relative certificazioni inerenti il possesso delle autorizzazioni e l’avvenuta formazione del personale.

Gli attestati di idoneità rilasciati si riferiscono alla capacità di gestione dei sistemi radiogeni, con adeguata conoscenza dei protocolli e procedure di intervento.

L’ acquisizione, da parte dell’aggiudicataria, delle “ulteriori e specifiche” conoscenze all’uso delle attrezzature personalizzate, presenti e concretamente utilizzate presso la struttura, può ragionevolmente avvenire, tra l’altro, solo dopo l’accesso (consentito dal gestore uscente), con correlato e conseguente addestramento individualizzato del personale idoneo a gestire il servizio di vigilanza “fissa” attraverso l’utilizzo di una peculiare tipologia di mezzi (radiogeni).

Ciò spiega anche come gli ulteriori costi della formazione del personale addetto alle apparecchiature radiogene non possa essere stimato nel suo preciso ammontare, essendo incerto il numero delle GPG che transiteranno dal gestore uscente alle dipendenze del nuovo affidatario. In ogni caso, la controinteressata ha dimostrato di poter contare sulla capienza di fondi ad hoc per fronteggiare eventuali e non preventivabili sovraccosti (v. fondo maggiori oneri della manodopera e fondo rischi-doc. n. 36 e doc. n. 42 All. 11 di parte ricorrente).

20.1. Parimenti infondata risulta la censura relativa alla violazione della durata minima del servizio di vigilanza ispettiva svolta da una o due GPG, a bordo del mezzo, senza ingresso nell’obiettivo stimata dal Capitolato Tecnico in 15 minuti (v. tab. 2 pag. 26- doc. n. 5 di parte ricorrente).

La prospettazione attorea sconta, da un lato, una travisata lettura delle prestazioni contrattuali in cui si sostanzia l’esecuzione del servizio in questione, dall’altro l’erronea premessa di fondo basata sul convincimento che -OMISSIS- intenda necessariamente eseguire le ispezioni con n. 2 GPG “in modalità diurna e notturna”.

Sotto il primo profilo critico, il Collegio osserva che:

– il punto 6.2 del Capitolato Tecnico prevede che “tale servizio si prevede solo per alcuni dei lotti come indicato nell’Appendice 1-Fabbisogno al presente Capitolato Tecnico per l’esecuzione del servizio, dove richiesto, il fornitore deve organizzare e mantenere attiva una struttura mobile, composta al minimo di una o due G.P.G. a bordo dello stesso veicolo in base alla modalità scelta dall’Amministrazione per il singolo Obiettivo”; in particolare “il servizio di vigilanza ispettiva può essere reso secondo le seguenti modalità, in base alle esigenze dell’Amministrazione:

a) servizio di vigilanza ispettiva svolto da una G.P.G. a bordo del mezzo, senza ingresso nell’Obiettivo;

b) servizio di vigilanza ispettiva svolto da due G.P.G. a bordo del mezzo, senza ingresso nell’Obiettivo;

c) servizio di vigilanza ispettiva svolto da due G.P.G. a bordo del mezzo, con ingresso nell’Obiettivo;

Le modalità a) e b) sono svolte esclusivamente all’esterno dell’Obiettivo; il numero di G.P.G. a bordo del mezzo impiegato per recarsi sull’Obiettivo è indicato dall’Amministrazione nel Verbale di avvio delle attività.

La modalità c) prevede l’ingresso nell’Obiettivo; il numero di G.P.G. a bordo del mezzo impiegato per recarsi sull’Obiettivo è pari a due, in modo che quando una G.P.G. si reca all’interno dell’Obiettivo, l’altra G.P.G. può rimanere nell’immediata prossimità dell’autovettura, mantenendo un costante contatto radio con la G.P.G. all’interno”.

È del tutto evidente da una prima ricognizione delle suindicate specifiche che l’articolazione organizzativa del servizio di vigilanza “ispettiva” dipende dalle mutevoli e contingibili esigenze che l’Amministrazione intende soddisfare nel medio-lungo termine, divenendo così non preventivabili ex ante la reale dislocazione degli obiettivi, il numero di ispezioni per ciascun obiettivo, il numero delle commesse da soddisfare in relazione alla frequenza giornaliera o meno delle ronde e, in definitiva, se impiegare una o due GPG nonché, in quest’ultimo caso, in modalità diurna e/o notturna e/o con o senza accesso all’obiettivo.

Per queste ragioni la lex specialis ha subordinato la presentazione del monte ore offerto alla quantità di ispezioni da effettuarsi su base annuale (n. 20160) con “1 G.P.G e senza ingresso” che rappresentava e rappresenta il “modulo” prestazionale di base che il singolo concorrente deve garantire, salvo renderlo “flessibile” o “adattarlo” a seconda delle indicazioni operative della committenza.

20.2. Coerentemente con le previsioni del Capitolato la controinteressata si è impegnata a fornire “personale assegnato al servizio di vigilanza ispettiva (n.1 o 2 G.P.G. armate a seconda della tipologia scelta), fermo restando che le ore offerte su base annua (n. 5265) erano calibrate sulle ispezioni eseguite da una G.P.A, come richiesto dall’Allegato_1_Appendice_Fabbisogno xlsx” da considerarsi parte integrante dello schema contrattuale” (v. doc. n. 6 di parte ricorrente).

In altri termini, l’offerta di -OMISSIS-, lungi dall’essere incerta o indeterminata, è sufficientemente chiara nell’indicare l’impegno di fornire (almeno) 1 GPG per coprire n. 20160 ispezioni in n. 5265 ore annuali, tant’è che è con esclusivo riferimento ad una solo guardia giurata che essa giustifica il costo del servizio.

La possibilità di approntare un servizio di ronda con 2 GPG si profila quindi del tutto eventuale, se ed in quanto richiesto alla bisogna (“Il servizio potrà essere svolto in duplice modalità, c.d. notturna e diurna, dove: in modalità diurna, ad ogni security check point individuato il controllo sarà effettuato da entrambe le G.P.G. di pattuglia, fermando la vettura ed entrando simultaneamente nell’Obiettivo per eseguire il giro di ronda appiedata e certificata; n modalità notturna, n.1 G.P.G. stazionerà nella vettura, con motore acceso e faro puntato verso l’Obiettivo e n. 1 G.P.G. si recherà nei locali per effettuare la ronda appiedata e certificata presso i diversi sub security check-point…” (v. pag. 23 offerta tecnica -OMISSIS-– doc. n. 52 di parte ricorrente).

20.3. Da quanto esposto deriva che l’operazione “matematica” formulata da Full Service a pag. 12 del ricorso e tendenziosamente rivolta ad infirmare l’attendibilità dell’offerta aggiudicataria poggia su presupposti fallaci che non solo non corrispondono alla reale entità degli obblighi prestazionali assunti da -OMISSIS- (n. 1 GPG. e non 2 GPG per 5265 ore annuali), ma si infrangono anche sulla discutibile correttezza del calcolo proporzionale operato dalla ricorrente.

È del tutto evidente, infatti, che l’ipotizzato utilizzo di n. 2 guardie giurate richiederebbe non 5265 ore annue ma esattamente il doppio (10.530 ore) per ritenere soddisfatta la durata minima di 15 minuti prevista dal Capitolato; ciò a prescindere dalla mancata indicazione del costo della seconda GPG altrettanto eventuale e, proprio per questo, non stimato dalla aggiudicataria né assunto ad oggetto di censura.

Il mezzo, quindi, non coglie nel segno.

21. Con il secondo motivo Full Service contesta sotto plurimi profili sia la violazione della clausola sociale sia il giudizio di congruità espresso all’esito del subprocedimento di valutazione dell’anomalia, recriminando che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe nel complesso inaffidabile, stante l’inattendibilità dei “giustificativi” presentati a più riprese da -OMISSIS-.

Prima di addentrarsi nel reticolo delle censure sviluppate in successione dalla ricorrente, conviene sinteticamente richiamare i consolidati principi affermati in materia dalla giurisprudenza secondo cui:

– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2022, n. 2079; Id,24 novembre 2021, n. 7868);

– nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2018, n. 7178; Id, 27 dicembre 2017, n.7251);

– il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione (si veda ex multis Cons.Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama Adunanza Plenaria,-OMISSIS- novembre 2012, n. 36 e sez. V, 28 ottobre 2019, n.7391; sez. III, 20 maggio 2020, n. 3207 che richiama Sezione V, 30 dicembre 2019, n. 8909 e giurisprudenza ivi citata);

– nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta economica nel suo complesso, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, e in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Cons.Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n.4406; sez. V, 2 agosto 2021, n. 5644; Id, 15 luglio 2021, n. 5334; 28 febbraio 2020, n. 1449; 8 gennaio 2019, n. 171);

– in sede di verifica di anomalia dell’offerta i valori indicati nelle relative Tabelle ministeriali sono utilizzabili dalla stazione appaltante come indici valutativi dell’adeguatezza economica dell’offerta privi di inderogabile vincolatività (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2018, n. 4785; Id, 7 maggio 2018, n. 2691; 25 ottobre 2017, n. 4912; 5 ottobre 2017, n. 4644; sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; 14 maggio 2018, n. 2867); pertanto, non può essere dichiarato il carattere anomalo di un’offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, essendo per converso consentiti scostamenti dalle voci di costo ivi riassunte, spettando alla stazione appaltante valutare se si tratti di scostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell’offerta e indurre ad un giudizio di anomalia della stessa (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n.6791; sez. V, 3 dicembre 2020, n.7652;Id, 28 gennaio 2019, n. 690);

– un pur esiguo margine positivo impedisce di considerare antieconomica e dunque anomala l’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018 n. 6295 e giurisprudenza ivi richiamata); eventuali scostamenti tra i dati reali e quelli previsionali possono essere infatti coperti con il margine di utile previsto, tenendo conto che anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa derivante dall’esecuzione di un appalto pubblico (v. Cons. di Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607).

Avuto riguardo al complesso di tali principi, il Collegio è in grado di anticipare che il motivo è infondato, non essendo emersi, come si evidenzierà nello scrutinio delle singole doglianze, profili di macroscopica illogicità, erroneità o irragionevolezza nella valutazione di complessiva sostenibilità dell’offerta operata dalla Stazione appaltante.

22. La violazione della clausola sociale viene ravvisata nella misura in cui l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe arbitrariamente previsto l’impegno di assumere n. 67 GPG delle 87 attualmente dipendenti del gestore uscente Full Service con monte ore, CCNL, qualifica, livelli retribuitivi, scatti di anzianità e sede di lavori già noti (v. all. n. 14 Disciplinare), per poi attribuire una parte del monte ore a n.30 operatori neo-assunti, “di cui n. 18 al VI livello retributivo e senza scatti di anzianità 12 al VI livello con contratto di apprendistato”.

In questo modo – prosegue la critica del ricorrente – l’offerta di -OMISSIS- aggiudicataria avrebbe bypassato l’“effetto utile” della clausola sociale, perché alla riduzione del numero degli operatori da assorbire, alcuni dei quali inquadrati al IV livello, corrisponderebbe l’assunzione di personale meno retribuito rispetto ai dipendenti incaricati delle medesime mansioni e, quindi, meno oneroso per il datore di lavoro dal punto di vista contributivo, con l’unico e distorto obiettivo di ottenere non già miglioramenti nella qualità organizzativa del servizio, ma esclusivamente risparmi del costo della manodopera rispetto ai valori medi previsti dalle tabelle ministeriali.

Il ragionamento, pure approfondito nelle singole sfaccettature, non si presta ad essere condiviso.

Si assume violata la clausola dell’art. 23 del Disciplinare di gara, il quale prevede che “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto, è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019. Ai sensi del combinato disposto del sopra richiamato art. 50 e dell’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, il CCNL applicabile ai fini della clausola sociale è il CCNL per i dipendenti da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari. Resta, in ogni caso, ferma l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’aggiudicatario del contratto. Ai fini dell’applicazione della clausola sociale si considera il personale del fornitore uscente calcolato come media del personale impiegato nei 6 mesi precedenti la data di pubblicazione del Bando della presente procedura. L’elenco del personale attualmente impiegato è riportato per ciascun lotto, nell’Allegato n. 14 del presente Disciplinare, che contiene il numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’appaltatore uscente, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, etc… Con riferimento a ciascun singolo lotto cui si intende partecipare, il concorrente all’atto della presentazione dell’offerta dovrà presentare, con le modalità indicate al precedente paragrafo 16, il Piano di Assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del Piano di Assorbimento, anche a seguito dell’eventuale attivazione del soccorso istruttorio, determina l’esclusione dal singolo lotto, in ossequio a quanto stabilito dal combinato disposto dei paragrafi 3.5 e 5.1 delle Linee Guida Anac n. 13, del 13.2.2019”.

La giurisprudenza amministrativa ha interpretato la portata obbligatoria della clausola sociale nei seguenti termini:

– la clausola cd. sociale va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme al criterio secondo cui l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2023 n. 9790; parere Cons. Stato 21 novembre 2018 n. 2-OMISSIS-3).

– ciò significa che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicargli le medesime condizioni contrattuali e lo stesso inquadramento né, infine, a riconoscergli l’anzianità pregressa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761; Id, 16 gennaio 2020 n. 389);

– deve essere necessariamente rimessa al concorrente la scelta sulle modalità di attuazione della clausola sociale, incluso l’inquadramento da attribuire ai lavoratori, spettando allo stesso operatore l’onere di formulare la proposta contrattuale anche attraverso il progetto di assorbimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2020 n. 5338), residuando soltanto un obbligo di salvaguardare i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo;

– la cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta necessariamente all’accertamento precedentemente compiuto sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara; in che modo l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est, come abbia rispettato la clausola sociale) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (cfr. TAR Napoli, sez. II, 1 giugno 2020, n. 2143).

22.1.1. Ciò premesso, dalla lettura “sinottica” dell’elenco del personale impiegato (v. doc. n. 14 di parte ricorrente) e del piano di assorbimento del personale predisposto e “giustificato” dalla controinteressata (v. docc. n. 53 e 36 di parte ricorrente), emerge che il numero di 67 GPG, eventualmente da assumere in ragione del cambio appalto, non è il frutto di un calcolo arbitrario od estemporaneo, ma di una scelta “aziendale” calibrata sulla corretta applicazione del vigente contratto di categoria (CCNL per dipendenti da Imprese e Istituti di Vigilanza 2013-2015- artt. 24, 25 e soprattutto 26) che indica, in virtù del rapporto tra monte ore annuo (153.777) e il coefficiente numerico determinato ai sensi dell’art.26 (2304) proprio in 67 il numero minimo delle risorse umane eventualmente da “garantire” in vista dello “switch” della gestione del servizio di vigilanza.

22.1.2. Non può negarsi, inoltre, che il numero e le risorse umane da “assorbire” in ragione del cambio appalto dipenda dalla disponibilità del gestore uscente e, successivamente, dall’esito della contrattazione sindacale diretta a preservare le tutele normative ed economiche del personale in transito da un gestore all’altro. Del resto, un accertamento sull’attendibilità del predetto impegno non sarebbe stata neppure ipotizzabile in fase di valutazione delle offerte tecniche: è intuitivo, infatti, che l’osservanza dell’impegno presuppone che il concorrente sia divenuto aggiudicatario e che si sia proceduto alla stipulazione del contratto.

Non a caso la documentazione di gara (all.n.14 doc. n. 64 di parte ricorrente), riportando il dettaglio del personale impiegato al 15.10.2019 (ragione sociale del fornitore attuale, CCNL di riferimento, inquadramento, mansione, etc…) dal gestore uscente evidenzia che “tale rappresentazione potrebbe subire, nelle more dell’aggiudicazione della gara, delle modifiche (a titolo indicativo: sostituzioni di personale, promozioni e scatti, ridimensionamento dell’organico, etc.), pertanto le informazioni ivi contenute devono considerarsi come mere indicazioni fornite in funzione degli adempimenti che la Ditta aggiudicataria sarà chiamata ad espletare prima dell’avvio del contratto, con particolare riferimento all’applicazione del CCNL, secondo quanto riportato nella documentazione di gara”.

Senza considerare che l’eventuale violazione del CCNL sotto tale profilo può dar luogo ad eventuali responsabilità dell’impresa e rimedi in favore dei lavoratori pregiudicati, ma non vale a incidere di per sé sulla procedura di gara, avuto riguardo, ad esempio, all’utilizzabilità dei contratti di apprendistato, come si dirà di qui a breve (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 6148 del 2019, in ordine alle conseguenze e alla qualificazione delle violazioni della clausola sociale imposta dalla lex specialis).

22.2. Una volta escluso che la clausola sociale possa implicare la conservazione obbligatoria dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore e ribadito che l’appaltatore può in sostanza organizzare le unità costituenti la forza-lavoro come meglio ritiene opportuno, anche la doglianza imperniata sull’abusivo utilizzo degli apprendisti da parte di -OMISSIS- risulta infondata.

Osserva innanzitutto il Collegio che la lex specialis non vietava il ricorso all’apprendistato come utile modalità di attuazione della clausola sociale.

Al riguardo, la giurisprudenza del Giudice d’Appello ha già avuto modo di sottolineare che il contratto di apprendistato professionalizzante senza limiti di età, con gli sgravi allo stesso correlati, costituisce una delle possibili modalità mediante le quali il datore di lavoro può legittimamente abbattere il costo del lavoro sostenuto, al fine di rendere maggiormente competitiva la propria offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2021 n. 2747; Id, 13 marzo 2014, n. 1177).

La ricorrente, in secondo luogo, non ha provato come l’impiego di soli 12 apprendisti, retribuiti di meno rispetto ai dipendenti incaricati delle medesime mansioni e meno onerosi per il datore di lavoro dal punto di vista contributivo, sia surrettiziamente ed esclusivamente finalizzato a conseguire facili risparmi del costo della manodopera e non anche una organizzazione più efficiente e funzionale del servizio, come dichiarato in sede di offerta tecnica (v. pag. 4 –doc.52 di parte ricorrente).

Nessuna specifica doglianza Full Service formula in relazione al concreto programma di inserimento degli apprendisti, criticando piuttosto l’adeguatezza in sé dello strumento contrattuale ai fini del rispetto della clausola sociale, senza precisare in quale misura l’offerta di -OMISSIS- riuscirebbe ad abbattere il monte ore di lavoro affidate agli addetti al servizio, per poi attribuirle ad operatori neo-assunti con contratto di apprendistato.

Ciò anche a fronte dell’allegazione difensiva di Consip (pag. 9 della memoria difensiva depositata il 04.09.2023), non confutata ex adverso, laddove si afferma “nell’Allegato 14 alla documentazione di gara “Personale attualmente impiegato”, utilizzate dal gestore uscente Full Service, molte di esse risultano in realtà impiegate per pochissime ore a settimana sulla commessa (quindi o con contratti part-time o dislocate su commesse diverse): nel dettaglio si tratta di 20 risorse complessivamente impiegate per meno di 16 ore a settimana, in 8 casi addirittura per meno di 10 ore a settimana”, così da rendere oltremodo ragionevole e compatibile la scelta aziendale di sostituire personale precario con giovani neoassunti in regime di apprendistato, oggetto, come è noto, di una normativa speciale di favore.

La doglianza, quindi, non è condivisibile.

23. Sempre nell’ambito del secondo motivo, la ricorrente ha censurato sotto svariati profili il giudizio di congruità dell’offerta di -OMISSIS- per anomalia dei costi della manodopera in tesi conducenti a sancire l’incongruenza complessiva dell’offerta stessa.

Fermo restando che “La valutazione effettuata a tal fine dalla stazione appaltante è connotata da un’ampia sfera di discrezionalità tecnica (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018 n. 5798) e ha natura globale e sintetica, sicché l’eventuale erroneità delle singole voci considerate rileva solo in quanto idonea ad alterare la sostenibilità complessiva dell’intera offerta” (Cons. Stato, sez. V, n. 13 giugno 2023 n. 5777), il Collegio ritiene che il giudizio della Stazione appaltante sulla congruità dell’offerta di -OMISSIS-, reso alla luce delle giustificazioni fornite dalla controinteressata, esorbiti dai limiti della sindacabilità di questo Tribunale.

23.1. Il primo rilievo critico, che attiene allo scostamento rispetto ai valori tabellari (il costo orario proposto dall’aggiudicataria, pari in media a € 16,99 h/GPG, sarebbe inferiore di ben 2,50 euro rispetto al costo orario medio indicato come parametro di riferimento dalle tabelle ministeriali – € 19,45 per un livello medio-v. doc. n. 66 di parte ricorrente), muove da un erroneo presupposto argomentativo.

Il costo orario medio proposto da -OMISSIS- si riferisce alla media ponderata dei costi del lavoro- “spalmato” sui diversi livelli- di n. 97,08 risorse impiegate, di cui n. 89,38 sono inizialmente inquadrate ad un livello inferiore al IV che è invece il parametro indifferenziatamente utilizzato dalla ricorrente per dimostrare la dichiarata appropriatezza della doglianza dedotta.

Inoltre, l’aggiudicataria ha dimostrato, nel corso di verifica dell’anomalia dell’offerta, le ragioni per cui, in base alle proprie economie aziendali, si è discostata da alcune voci delle tabelle ministeriali che, come è noto, sono derogabili ove la deroga trovi adeguata giustificazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2021 n. 2437) in funzione della sensibile riduzione del costo medio (v. doc. n. 36 di parte ricorrente).

23.2. Il secondo profilo critico, invece, si appunta sulla pretesa incongruità dell’offerta in relazione all’omessa giustificazione del minor numero di ore non lavorate rispetto al dato medio riportato nelle tabelle ministeriali.

La censura è infondata.

Lo scostamento dalle tabelle ministeriali in termini di ore effettivamente lavorate ha riguardato le voci “Assemblee, permessi sindacali e assenze per motivi di studio” e per “Malattie, infortuni e maternità”.

I giustificativi di -OMISSIS- fanno riferimento al proprio tasso di assenteismo reale, emergente dalla certificazione asseverata in data 5 luglio 2022 dal consulente del lavoro sulla base dei dati aziendali dell’ultimo triennio (01.01.2019-31.12.2021).

Posto che il tasso di assenteismo dei lavoratori non è nella disponibilità della singola azienda, nel senso che si fonda su dati oggettivi, si tratta di stabilire se la certificazione prodotta dalla società aggiudicataria sia sufficiente ai fini che qui interessano.

La questione appare autorevolmente risolta dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 45 (su cui si tornerà infra), nel senso che “il dato storico dell’azienda può costituire il presupposto per giustificare la differenza di quanto offerto rispetto al valore indicato nella tabella ministeriale (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022 n. 7762), atteso che l’operatore può determinare autonomamente il relativo tasso di assenteismo, basato sulla pregressa esperienza maturata in ordine al settore imprenditoriale. Nello specifico, la giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo, di recente, di argomentare in senso positivo: “Non vi sono evidenti ragioni – né queste vengono adeguatamente documentate dall’appellante – per confutare quanto certificato dal consulente del lavoro aziendale che aveva attestato, sotto la propria responsabilità, l’attendibilità delle ore di assenza stimate” (Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2023 n. 8640)”.

Nel caso di specie, come nella controversia decisa dal Consiglio di Stato, l’asseverazione risulta effettuata con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con le conseguenze in punto di responsabilità che alla stessa sono collegate.

Come puntualizzato dalla richiamata sentenza, può concludersi che “Anche in ragione di detta ultima caratteristica la soluzione delineata è conforme al ruolo che è attualmente riconosciuto ai professionisti di settore dall’ordinamento giuridico in riferimento ai rapporti con l’Amministrazione: sono infatti plurimi i casi nei quali la normativa demanda ai professionisti di settore la certificazione della sussistenza degli elementi necessari per svolgere una determinata attività, peraltro con riferimento a interessi e situazioni di rilievo costituzionale (è il caso, per esempio, del ruolo assunto nell’ambito della scia ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990). Dall’altro lato la possibilità di demandare a un professionista il riscontro della sussistenza di una certa situazione agevola l’Amministrazione nello svolgimento di un compito che, altrimenti, risulterebbe oltremodo gravoso, dovendo essa stessa verificare la situazione dei dipendenti della società, specie allorquando il numero di essi è rilevante. Ne deriva che, in mancanza di indici sintomatici della non veridicità dei dati, l’Amministrazione può fare affidamento su quanto attestato dal professionista” (cfr. Cons. Stato, sez.III, n. 45/2024 cit; TAR Napoli, sez. IV, 19 dicembre 2023 n. -OMISSIS-39).

23.3. A mezzo del terzo profilo di critica, strettamente connesso a quello appena esaminato, Full Service denuncia che l’offerta aggiudicataria non avrebbe tenuto conto dell’incidenza delle ore di formazione programmate concerne sul calcolo del tasso di assenteismo del personale impiegato.

Nel dettaglio, secondo la ricostruzione della ricorrente, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe “dimenticato”: (i) una parte delle ore di formazione indicate in offerta tecnica, prevedendone solo 40 a fronte di 56 (v. scheda allegata ai giustificativi del 16.6.2022, pag. 7, doc. 36, in cui alla voce “formazione, permessi D.Lgs. 81/08” sono computate 47 ore, vale a dire solo 40 ore in più rispetto alla formazione obbligatoria in materia di sicurezza prevista dal Ministero del Lavoro, in luogo delle 56 indicate in offerta, date dalla somma dei moduli ivi indicati: cfr. doc. 52, pag. 14); (ii) le ore di assenza riferibili alla formazione teorica obbligatoria per i dipendenti assunti con qualifica di apprendisti, nella misura di 120 ore annue così come previsto dall’art. 44 del CCNL 2/5/2006”.

Il mezzo non coglie nel segno.

23.3.1.Quanto alle ore di formazione, la ricorrente ha considerato il dato delle 56 ore come fisso e invariabile, per tutti i tre anni di durata del rapporto contrattuale, mentre la controinteressata ha giustificato il monte ore offerto, alla luce dell’articolazione dei corsi stessi, durante il periodo di durata del contratto, ovvero specificando che, per il secondo e il terzo anno, le ore di formazione sarebbero state necessariamente inferiori, rispetto a quelle del primo anno, trattandosi di semplici corsi di aggiornamento.

Il Collegio ritiene, quindi, attendibile e non irragionevole la stima di -OMISSIS-, che ha considerato il dato di n. 47 ore di assenza per formazione annue come un dato medio per i tre anni di durata dell’appalto, risultante dalla somma fra le 7 ore annue già previste dalle tabelle ministeriali e le 40 ore annue aggiunte come ore non lavorate per ciascuna risorsa. Quest’ultimo dato (40 ore) rappresenta, infatti, una media fra le 56 ore del primo anno, cui fa riferimento l’aggiudicatario, ed il minor numero di ore necessarie per l’aggiornamento annuale dei corsi nel secondo e terzo anno di contratto (come detto, generalmente di durata dimezzata).

A conferma dell’inferiore durata dei corsi di formazione per gli anni di esecuzione del contratto successivi al primo, valga, altresì, il richiamo al Capitolato Tecnico, laddove indica il requisito minimo di formazione specialistica per la commessa, in n. 12 ore per il primo anno e in n. 4 ore per gli anni successivi (in specie, per gli aggiornamenti).

Alla luce delle suesposte considerazioni, l’operato della Amministrazione non risulta viziato.

23.3.2. Quanto alle ore di assenza per la formazione degli apprendisti, il dato contestato da Full Service è irrilevante, non incidendo affatto sulla affermata antieconomicità dell’offerta.

Sul punto, le controdeduzioni svolte dalla difesa erariale appaiono condivisibili, tenuto conto del modesto numero di apprendisti (n.12) che si intendono assumere, delle ore ad essi assegnate (n.1440 annue; 4320 nel triennio) eventualmente “rimpiazzabili” con ore di lavoro straordinario e dei costi necessari a coprire la spesa (€ 73.000 nel triennio), ampiamente coperti o con fondi interprofessionali (art. 2 D.lgs. n. 167/2011) o con il margine di utile dichiarato (€ 263.437,78 nel triennio – v- doc- n- 42 di parte ricorrente).

23.4. La contestazione sulla mancata considerazione degli scatti derivanti dalla progressione di carriera (aumento del livello e maturazione dello scatto di anzianità) alla data presunta del servizio (4^ profilo critico), è infondata.

Consip, nell’elenco all’allegato 14 del bando, ha specificato come gli inquadramenti ivi indicati fossero da considerarsi meramente indicativi (“le informazioni ivi contenute devono considerarsi come mere indicazioni fornite in funzione degli adempimenti che la Ditta aggiudicataria sarà chiamata ad espletare prima dell’avvio del contratto”).

La suddetta considerazione è stata svolta dalla stazione appaltante proprio in riferimento alle modifiche che i dati potrebbero subire “nelle more dell’aggiudicazione” con riferimento, fra l’altro a “sostituzioni di personale, promozioni e scatti, ridimensionamento dell’organico, etc”.

Con il chiarimento n. 5, inoltre, Consip ha espressamente chiarito che “l’eventuale aggiornamento di tali dati non rileva ai fini della formulazione dell’Offerta”.

Ne deriva che non sono rilevanti, ai fini della formulazione dell’offerta e quindi delle giustificazioni, le modificazioni dei dati intervenute nel corso della procedura di gara, potendosi respingere l’esposto profilo di censura, senza che vi sia necessità di confutare nel merito i dati medesimi.

23.5. La ricorrente ha inoltre contestato i dati riportati nell’offerta dell’aggiudicataria in ordine agli scatti di anzianità spettanti a n. 61 dipendenti da assorbire e inquadrati al livello 4, risultando erroneamente ridotti in alcuni casi da 4 a 3 e in altri da 3 a 2; ciò comporterebbe una inevitabile sottostima del costo del lavoro pari ad € 146.318,64 annui e ad € 438.955,92 che non troverebbe capienza nell’utile dichiarato (€ 263.437,78).

L’aspetto controverso, rilevato dal RUP, è stato riscontrato dall’aggiudicataria con i “primi” giustificativi (v. pag. 2 doc. n. 36 di parte ricorrente), mettendo la stazione appaltante nelle condizioni di verificare non tanto la pretesa sussistenza di una eventuale causa di esclusione per violazione dei minimi salariali, quanto l’effettività del costo sostenuto e, di conseguenza, la sostenibilità complessiva dell’offerta rispetto all’utile indicato in sede di giustificazioni.

Sul punto si impone necessariamente la seguente precisazione.

Nella logica funzionale della gara non poteva essere noto ai concorrenti, tranne al gestore uscente, l’esatta epoca di assunzione della singola risorsa eventualmente da riassorbire e conseguentemente quando sarebbe maturato il passaggio di livello con il relativo scatto di anzianità.

-OMISSIS- ha quindi chiarito che “in luogo del numero di scatti convenzionalmente dedotto nelle Tabelle Ministeriali sono stati inseriti gli scatti evidenziati nel modello organizzativo per l’espletamento del servizio. Ai lavoratori già in possesso di anzianità aziendale è stato prudenzialmente addizionato il valore pari a 0.5 scatti al fine di computare eventuali maturazioni nel triennio”, stimando un possibile incremento “di massima” del costo del personale per la voce “Scatti di anzianità” nell’ipotesi in cui il numero delle risorse permanga immutato.

L’indicato accorgimento non basta a sottovalutare l’errore di calcolo in cui è incorsa l’aggiudicataria, puntualmente riconosciuto dalla difesa di Consip nel ragionamento esposto a pag. 18 della memoria di costituzione che il Collegio apprezza sia nelle premesse (estrapolazione del coefficiente 0,77 risorse TFE pro capite quale esito ponderato del rapporto tra le n. 87 unità attualmente in organico e n. 67 eventualmente da riassorbire in virtù della clausola sociale) che nelle conclusioni (costo della spesa parametro su 2 scatti anziché su 3 per 40 risorse del IV livello e su 3 scatti anzichè su 4 per altre 21 del medesimo livello – v. doc. n. 64 di parte ricorrente e n. 36 di Consip).

Purtuttavia, a differenza di quanto dedotto criticamente da Full Service, una doverosa e rimeditata considerazione di carriera dei dipendenti non conduce ad alterare irrimediabilmente l’equilibrio complessivo dell’offerta, in quanto come spiegato da Consip in atti, il maggior costo dovuto per tale voce (€ 411,00 per ciascun dipendente moltiplicato per i tre anni di durata di contratto) erode solo marginalmente l’utile dichiarato (€ 12.794,81+€ 6.653,11=19.328,02×3=€ 57.984,06-v. doc. n. 10 Ministero della Giustizia “Tabella Maggiori Costi Cosmopol”).

Detta considerazione consente di accogliere la tesi della difesa erariale in ordine alla prova di resistenza della perdurante remuneratività dell’offerta anche computando i maggiori costi ipotizzati dalla ricorrente (pag. 22 del ricorso), perché il calcolo illustrato comprende la differenza economica relativa ai costi necessari a inquadrare i lavoratori da assumere in virtù della clausola sociale e a corrispondere loro gli scatti di anzianità previsti dal CCNL.

Sotto questo specifico profilo, l’offerta non produce alcun passivo, a prescindere dalla possibilità, nel caso di specie concretamente dimostrata (v. “primi giustificativi”- doc. n. 36), di realizzare ulteriori remuneratività da sgravi contributivi (“Decontribuzione Sud” su cui v. infra) o di attingere a fondi di copertura opportunamente stanziati (v. es. € 60.000,00 per fondo rischi-v. all. n.11 schema di anomalia-doc. n. 42 di parte ricorrente; fondo maggiori oneri per € 22.500,00 -€ 75 a lavoratore x 3 anni- v. tabella pag. 7- doc. n. 36 cit.).

23.6. Anche il sesto rilievo critico è infondato, potendosi condividere le argomentazioni illustrate sul punto dalla difesa di Consip con riguardo al presunto sottodimensionamento dei costi del servizio di vigilanza ispettiva, incidenti, tra l’altro, per appena il 4% sul valore complessivo dell’appalto (v. punto tabella n. 61 punto17.3. del Disciplinare).

Ricorda il Collegio che, in materia di gare pubbliche, “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica, riconosciuta alla Commissione; le censure che attingono il merito di tale valutazione sono, quindi, inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica e/o della palese inattendibilità ed evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (v. Cons. Stato, sez. IV,18 novembre 2021 n.7715; Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020 n. 3694; sez. V, 12 marzo 2020 n. 1772).

Al cospetto del principio enunciato si infrange anche la consulenza tecnica di parte ricorrente (v. doc. n. 67) nella misura in cui tende a far prevalere calcoli e ragionamenti alternativi tanto opinabili quanto quelli recepiti dalla Stazione appaltante nell’accogliere le giustificazioni dell’aggiudicataria.

Sulla scorta degli stessi giustificativi esibiti dall’aggiudicataria (v. doc. n. 49 di parte ricorrente), non sembra allora che il giudizio di non anomalia operata dal RUP e dalla Commissione di gara sia palesemente abnorme o irragionevole, avendo -OMISSIS-chiarito che, una volta stabilite le specifiche esigenze ispettive della Stazione appaltante, il calcolo della percorrenza media (5 km) tra i diversi obiettivi sensibili va opportunamente “contestualizzato” con altri servizi di vigilanza in corso di svolgimento presso le sedi di altre Amministrazioni o con la possibilità di ricorrere al subappalto ad operatori locali.

Analogamente è a dirsi per quel che concerne la questione della dislocazione delle sedi operative in loco, definitivamente superata dalla documentata operazione di acquisizione di ramo aziendale (all.ti n.1-2-3- alla 1^ richiesta di giustificativi) che consente all’aggiudicataria di sfruttare le centrali operative di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, senza imputare ulteriori costi diversi da quelli già “ammortizzati” per ¾ sulle attività complessive svolte dalla stessa ditta sul territorio.

24. A tutto voler concedere, -OMISSIS- potrebbe contare sugli sgravi contributivi assicurati beneficio della Decontribuzione Sud confermato fino a tutto il 2029 e cioè per un periodo temporale che copre tutta la durata del servizio affidato.

A tal proposito, si rinvia al consolidato e recentemente riaffermato orientamento del Giudice d’Appello (v. Cons. Stato III Sezione, 10 febbraio 2023, n. 1480), secondo cui: “4.Sempre in via preliminare, occorre chiarire che la valutazione di anomalia, avendo intrinsecamente carattere prospettico (dovendo basarsi sulla considerazione dei costi che l’impresa presumibilmente sosterrà nell’esecuzione della commessa), deve svolgersi secondo parametri (non di certezza, ma) di ragionevole prevedibilità: ne consegue che la stessa potrà ritenersi inficiata nella sua attendibilità solo quando risulti che la stazione appaltante (e, prima ancora, l’impresa interessata), nel ritenere la congruità dell’offerta scrutinata, ha fatto affidamento su elementi del tutto arbitrari, perché sganciati da ogni margine di prevedibile accadimento. È evidente che, nell’ambito del sindacato avente ad oggetto la correttezza della valutazione di anomalia, potrà darsi spazio anche ad elementi sopravvenuti rispetto alla stessa, laddove idonei a corroborare la attendibilità delle conclusioni cui la stazione appaltante sia pervenuta. 4.5. Ciò premesso, deve osservarsi che la misura agevolativa de qua è prevista dall’art. 1, comma 161, l. 30 dicembre 2020, n. 178, ai sensi del quale: “Al fine di contenere il perdurare degli effetti straordinari sull’occupazione, determinati dall’epidemia di COVID-19 in aree caratterizzate da grave situazione di disagio socio-economico, e di garantire la tutela dei livelli occupazionali, l’esonero contributivo di cui all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126, si applica fino al 31 dicembre 2029, modulato come segue: a) in misura pari al 30 per cento dei complessivi contributi previdenziali da versare fino al 31 dicembre 2025; b) in misura pari al 20 per cento dei complessivi contributi previdenziali da versare per gli anni 2026 e 2027;c) in misura pari al 10 per cento dei complessivi contributi previdenziali da versare per gli anni 2028 e 2029”. Il comma 164 del medesimo articolo prevede inoltre che “l’agevolazione di cui al comma 161 è concessa dal 1° gennaio 2021 al 30 giugno 2021 nel rispetto delle condizioni previste dalla comunicazione della Commissione europea C(2020) 1863 final, del 19 marzo 2020, recante un « Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19 »”, mentre, ai sensi del comma 165, “dal 1° luglio 2021 al 31 dicembre 2029 l’agevolazione di cui al comma 161 è concessa previa adozione della decisione di autorizzazione della Commissione europea ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e nel rispetto delle condizioni previste dalla normativa applicabile in materia di aiuti di Stato”. Deve inoltre osservarsi che la decontribuzione in trattazione è stata applicata, fino al 30 giugno 2022, ai sensi della sezione 3.1 della comunicazione della Commissione europea C(2020) 1863 final del 19 marzo 2020, e successive modificazioni, recante “Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19” (c.d. Temporary Framework). L’applicazione della misura fino al 31 dicembre 2022 è stata successivamente autorizzata dalla Commissione europea con la decisione C(2022) 4499 final del 24 giugno 2022, nel rispetto delle condizioni di cui alla sezione 2.1 della comunicazione della Commissione C(2022) 1890 final del 23 marzo 2022, concernente “Quadro temporaneo di crisi per misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia a seguito dell’aggressione della Russia contro l’Ucraina” (c.d. Temporary Crisis Framework). La Commissione europea, con la decisione C(2022) 9191 final del 6 dicembre 2022, ha infine prorogato l’applicabilità della decontribuzione in oggetto al 31 dicembre 2023, ritenendo che le misure di sostegno nazionali possano aiutare effettivamente le imprese colpite dalle gravi perturbazioni dell’economia causate dall’aggressione russa all’Ucraina, dalle sanzioni imposte dall’Unione europea o dai suoi partner internazionali, nonché dalle contromisure economiche adottate finora dalla Russia, preservando i livelli di occupazione. 4.6. In tale quadro normativo, può ragionevolmente affermarsi che la valutazione positiva di anomalia esperita dalla stazione appaltante – sulla scorta del rilievo secondo cui “il costo della manodopera, considerando gli sgravi fiscali, è conforme ai valori tabellari di riferimento” – sia fondata su dati dotati di sufficiente concretezza e, comunque, affatto aleatori o incerti, come invece sostiene la parte appellante, sussistendo univoci elementi per ritenere che, nel periodo di prevista esecuzione dell’accordo quadro, come innanzi determinato, l’aggiudicataria avrebbe potuto beneficiare del regime decontributivo suindicato. 4.7. Deve al riguardo premettersi che le richiamate comunicazioni della Commissione UE si iscrivono nel quadro tipologico delle comunicazioni cd. decisorie, mediante le quali essa indica le linee direttrici cui ispirerà l’esercizio del suo potere decisionale, in particolare, ai fini della valutazione della compatibilità degli aiuti di Stato introdotti dagli Stati membri e destinati, in particolare, “a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro”, ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. b) T.F.U.E. Ebbene, chiarito che la suddetta valutazione di (non) anomalia è stata formalizzata in data 5 aprile 2022, deve rilevarsi che a quella data la richiamata comunicazione della Commissione C(2022) 1890 final del 23 marzo 2022 offriva un quadro sufficientemente definito il quale consentiva di ipotizzare ex ante la compatibilità della misura decontributiva de qua con le norme europee in materia di aiuti di Stato e, quindi, affermare il carattere affatto incerto ed indeterminato di quella misura ai fini della valutazione di sostenibilità economica dell’offerta della controinteressata: ciò non senza ribadire che la parte appellante, da un lato, non formula alcuna specifica censura intesa a contestare la sentenza appellata nella parte in cui ha affermato la legittimità delle modifiche delle giustificazioni che, senza alterare l’entità originaria dell’offerta, tengano conto, al fine di dimostrarne la complessiva logicità ed attendibilità, di fattori sopravvenuti, dall’altro lato, non articola alcuna allegazione intesa a dimostrare il contrasto della cd. decontribuzione Sud con le condizioni fissate dalla Commissione con la citata comunicazione. 4.8. Quanto invece alla ulteriore proroga della misura, nella estensione temporale necessaria a “coprire” l’intero periodo di esecuzione dell’accordo quadro, deve osservarsi che la finalizzazione della stessa, come riconosciuto dalla Commissione UE, a fare fronte alle gravi ripercussioni economiche derivanti dall’aggressione della Russia ai danni dell’Ucraina, dalle sanzioni inflitte allo Stato aggressore dall’Unione Europea e dai partner internazionali e dalle contromisure adottate dal primo, offriva ragionevoli elementi per ritenere che, in costanza della suddetta difficile situazione internazionale e dei suoi riflessi sull’economia mondiale, destinati a protrarsi per un significativo lasso temporale, la Commissione UE ne avrebbe ugualmente valutato la compatibilità con l’art. 107 del T.F.U.E.: prognosi la cui plausibilità ha trovato tangibile dimostrazione con la citata decisione C(2022) 9191 final del 6 dicembre 2022, con la quale la suddetta istituzione europea ha autorizzato la proroga della decontribuzione in oggetto al 31 dicembre 2023. 4.9. Deve solo aggiungersi che la giurisprudenza della Sezione si è già orientata nei sensi suindicati. Invero, nello statuire la reiezione della censura intesa a dimostrare l’anomalia di una offerta in relazione al minor costo del lavoro derivante dalla “decontribuzione Sud”, sulla scorta della deduzione secondo cui non vi sarebbe stata alcuna certezza sull’applicazione di tale agevolazione per tutto il periodo di esecuzione dell’appalto, per cui, in assenza di una disciplina che specificasse l’eventuale misura e il relativo ammontare anche per i periodi successivi, il calcolo del costo del lavoro stimato dall’aggiudicataria sarebbe risultato fondato su elementi ipotetici e incerti, in quanto tali inutilizzabili (censura i cui contenuti sono del tutto affini a quelli del motivo di appello in esame), ha osservato la Sezione che “la previsione per legge della ‘decontribuzione Sud’ sino al 2029, per quanto subordinata, dopo il 30 giugno 2022, al via libera della Commissione europea, è sufficiente a giustificare una ragionevole e attendibile programmazione imprenditoriale che faccia leva su di essa (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 25 maggio 2022, n. 4191; Tar Lazio, sede di Roma, sezione prima, sentenza 22 febbraio 2022, n. 2094)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5022)”.

Alla luce della richiamata e condivisa giurisprudenza deve essere ritenuto quindi infondato il motivo, nella parte in cui il responsabile unico del procedimento ha ritenuto applicabile alla società controinteressata il beneficio della “decontribuzione Sud” anche oltre il 31.12.2023 (v. in termini, anche Cons. Stato, sez. III 20 giugno 2022 n.5022).

25. Concludendo sul secondo motivo di ricorso, data la natura discrezionale della verifica di anomalia e la prospettiva globale e complessiva che la caratterizza, la valutazione dell’Amministrazione resiste alle articolate censure prospettate dalla ricorrente, essendo l’offerta dell’aggiudicataria economicamente sostenibile ed affidabile.

26. Quanto agli ulteriori mezzi di impugnazione, reputa il Collegio che essi non siano suscettibili di positivo apprezzamento, da un lato in ragione della non configurabilità di un obbligo della stazione appaltante di valutare prima dell’aggiudicazione il requisito della moralità professionale dell’aggiudicataria in relazione alle vicende “sub judice” afferenti alla cedente il ramo aziendale (-OMISSIS- Spa), dall’altro in ragione della rilevata non unitarietà della gara indetta per l’assegnazione del servizio di vigilanza armata dei plessi giudiziari indicati dal Ministero della Giustizia che, per ciò solo, non precludono la partecipazione di società appartenenti allo stesso gruppo in assenza di contrario avviso della lex specialis.

27. Con riferimento al terzo motivo di ricorso Full Service si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 del D.lgs. n. 50/2016: a) per non avere Consip escluso dalla procedura di gara -OMISSIS-, responsabile di aver omesso di dichiarare alcuni presunti e gravi illeciti professionali in capo a -OMISSIS-in materia di violazione delle disposizioni in materia di tutela del lavoro (mancata fruizione delle ferie dei dipendenti sanzionata dagli Ispettori del Lavoro di -OMISSIS-) e cioè “fatti” potenzialmente rilevanti sulla affidabilità ed integrità professionale della società cedente il ramo di azienda e conseguentemente anche sull’aggiudicazione a favore della cessionaria, stante il rapporto di continuità aziendale tra le due società; b) per non avere Consip verificato, prima dell’aggiudicazione definitiva, le ripercussioni di portata potenzialmente escludente nei confronti di -OMISSIS-, una volta venuta a conoscenza che l’iniziale giudizio di affidabilità professionale di -OMISSIS-era stato ritenuto illegittimo con sentenza n. -OMISSIS- (e altre di identico tenore) del TAR Lazio.

Le suddette censure non meritano condivisione e vanno respinte sulla scorta delle seguenti osservazioni:

– non vi è stata di per sé alcuna omissione dichiarativa rilevante né da parte di -OMISSIS-Spa, stante l’assenza di un “accertato” illecito professionale non ancora desumibile a proprio carico sulla scorta dei verbali degli Ispettori di -OMISSIS- (v. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 49 par. 13.3. in atti) né, a fortiori, da parte di -OMISSIS-. Si aggiunge comunque che “ogni questione in punto di omissione dell’obbligo dichiarativo […] è superata in fatto dalla valutazione che la stazione appaltante, venuta a conoscenza aliunde della vicenda professionale, abbia compiuto sulla sua affidabilità ed integrità professionale” (v. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2022 n. 5443);

– la censura si rivela comunque contraddittoria, perché la presunta omissione dichiarativa di -OMISSIS- non sarebbe stata affatto idonea ad influenzare la decisione sull’aggiudicazione dell’appalto, avendo Consip già espresso una valutazione di irrilevanza degli stessi illeciti professionali ai fini escludenti dalla gara per l’affidamento degli altri lotti cui -OMISSIS-stava partecipando (v. verbale di gara del -OMISSIS- allegato al verbale n. -OMISSIS-);

– la mera omissione dichiarativa di circostanze astrattamente rilevanti non integra in ogni caso dichiarazione mendace e non legittima di per sé all’esclusione della concorrente, avendo il Consiglio di Stato chiarito come – risultando implicate “valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per (la stazione appaltante) quanto per l’operatore economico”- debba negarsi qualsivoglia ipotesi di falsità della dichiarazione con cui quest’ultimo abbia affermato di non aver commesso “gravi” violazioni in materia, come pure debba escludersi ogni idoneità automaticamente ostativa delle mere omissioni dichiarative, essendo al contrario ferma “la necessità in ogni caso di una valutazione in concreto sull’informazione omessa”, dovendo piuttosto tale elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo” (v. A.P. n. 16/2020, nonché Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2021 n. 632);

– con sentenza n. -OMISSIS- il TAR Lazio ha annullato l’aggiudicazione disposta a favore di -OMISSIS-non per ragioni sostanziali riconducibili alla accertata gravità dell’illecito professionale emerso per la violazione delle disposizioni in materia di tutela del lavoro (id est, mancato riconoscimento delle ferie del personale dipendente presso la sede di -OMISSIS-), bensì ritenendo che “il giudizio di non gravità espresso da Consip sull’infrazione consistente nella mancata fruizione delle ferie sia inficiato da un difetto di motivazione, derivandone la necessità di annullare il provvedimento del 28 ottobre 2022 con cui è stato formulato tale giudizio, nonché di rideterminarsi sul punto in questione (punto che risulta allo stato non correttamente motivato), salvo il potere discrezionale della stazione appaltante di soppesare e valutare tutte le circostanze del caso concreto”. Gli effetti conformativi della menzionata decisione non erano affatto “vincolati” ad una decisione automaticamente espulsiva, ma comportavano un “inevitabile riesercizio del potere valutativo sul punto da parte della stazione appaltante”, potenzialmente “aperto” ad ogni esito risolutivo;

– al momento dell’aggiudicazione del lotto n.-OMISSIS- il giudizio di inaffidabilità professionale su -OMISSIS- si sarebbe rivelato del tutto eventuale ed incerto nelle conclusioni, essendo pregiudizialmente condizionato dalla rinnovata valutazione della Stazione appaltante sul possesso dei requisiti di moralità professionale di -OMISSIS-e, a valle, sui riflessi altrettanto eventualmente escludenti sulla odierna controinteressata nella qualità di cessionaria del ramo di azienda;

– con riguardo a -OMISSIS-Spa, Consip ha provveduto a rideterminarsi sull’affidabilità ed integrità della stessa, procedendo ad un riesame motivazionale dell’infrazione giuslavoristica consistente nella mancata fruizione delle ferie nella misura minima del personale della sede di -OMISSIS- addetto alla sala conta; all’esito, con provvedimento del 24 ottobre 2023, giudicato immune da censure dalla sentenza n. -OMISSIS- del TAR Lazio (in atti), l’Amministrazione resistente ha escluso la società dagli altri lotti per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del D.lgs. n. 50/2016; viceversa, con riguardo a -OMISSIS-, il procedimento ordinato a valutare l’attitudine “caducante” o meno dell’esclusione di -OMISSIS-nei confronti della posizione della cessionaria risulta ancora in corso, innestandosi a pieno titolo, come correttamente puntualizzato dalle parti resistenti, nella fase deputata alla verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale dichiarati dall’aggiudicataria.

Indipendentemente da quello che sarà l’esito definitivo di tale valutazione, interamente riservata al potere discrezionale della P.A. e che potrà definitivamente condizionare la sorte dell’aggiudicazione dell’appalto, il mezzo di gravame è, allo stato, infondato e va respinto.

28. Passando, infine, al quarto ordine di censure, si profila di indubbia centralità la questione relativa alla violazione del vincolo di partecipazione (art. 51 comma 2 D.lgs. n. 50/2016), nell’ipotesi in cui ad una gara suddivisa in una pluralità di lotti partecipino, in maniera pressoché “totalizzante”, più imprese facenti parte dello stesso gruppo imprenditoriale.

Secondo Full Service, una simile condizione che, nel caso di specie, consente al gruppo “-OMISSIS- (cui appartiene l’aggiudicataria) di “assorbire” il 99% del valore complessivo della gara, dovrebbe condurre alla necessaria esclusione di -OMISSIS- e delle altre società collegate dai lotti (compreso il lotto n.-OMISSIS- di Reggio Calabria) successivi ai primi tre (Provincia di Napoli, Roma e Caserta) che esauriscono il limite di partecipazione imposto dal disciplinare di gara; con il che il lotto n.-OMISSIS- verrebbe direttamente aggiudicato “per scorrimento” alla stessa ricorrente.

In altri termini, -OMISSIS-, avendo partecipato, unitamente a -OMISSIS-, a -OMISSIS- e a -OMISSIS- a 32 lotti “sforando” il 40% del valore della gara, avrebbe dovuto essere esclusa per violazione del vincolo di partecipazione previsto dall’art. 51 co.2 D.lgs. n. 50/2016 e per violazione dell’art. 80 comma 5, lett. c bis) e m).

La tesi, pur suggestiva, non può essere accolta.

Il Collegio intende uniformarsi alle conclusioni cui è pervenuta la V Sezione del Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 45 del 02.01.2024, dissipando al termine di una pregevole ed estesa disamina il contrasto giurisprudenziale annidatosi sulla corretta esegesi dell’art. 51 comma 2 del previgente codice dei contratti pubblici e che sembra ora superato a livello di dato positivo dall’art. 58 D.lgs. n. 36/2023, nonostante un sopravvenuto filone giurisprudenziale – apparentemente contrario – espresso da altra Sezione dello stesso giudice d’appello, ma qui non condiviso (v. Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2024 n. 2056).

29. Il paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara prescrive che: “In caso di partecipazione a più lotti è previsto, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del Codice, un vincolo che opera secondo le due seguenti regole: – ciascun concorrente può presentare offerta per un numero massimo di 13 lotti; – il valore dei lotti a cui si partecipa non può superare il 40% del valore della gara, secondo la tabella sotto riportata. Le due regole suindicate non operano alternativamente”. In caso di partecipazione ad un numero o un valore maggiore di lotti rispetto a quanto consentito, l’offerta si considera presentata per i lotti che, in valore e numero, rispettino le due regole suindicate, sulla base del seguente ordine decrescente …”.

La lex specialis non ha formato oggetto di impugnazione, ma non per questo il motivo è irricevibile o inammissibile come infondatamente eccepito dalla difesa erariale, in quanto la clausola non ha efficacia immediatamente escludente, dipendendone l’effetto lesivo dalla sua concreta applicazione interpretativa né Full Service poteva conoscere al momento della pubblicazione del bando a quali e quanti lotti il “gruppo” cui appartiene la controinteressata avrebbe partecipato e con quali “chances” di successo (v.TAR Lazio sez. II, 7 aprile 2023 n. 6080).

Se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti “di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti”( cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589).

Il Collegio non ignora che con sentenze del 27 novembre 2020, n. 7455 e n. 6481 del 27 settembre 2021, la V^ Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che, pur prevedendo la lex specialis una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità delle imprese sotto diverse composizioni, lo stesso deve ritenersi insito nella nozione allargata di identità di impresa, tale da configurare la presenza di un identico operatore in situazioni di possesso totalitario delle quote delle altre partecipanti.

Secondo tale orientamento – estensibile anche al vincolo di partecipazione per cui è causa – sarebbe violata la ratio dell’apposizione del vincolo unico di aggiudicazione, nell’ipotesi di aggiudicazione di più lotti a società dello stesso “gruppo” che, pur se “concorrenti” distinti dal punto di vista strettamente giuridico, nella sostanza apparterrebbero a un’impresa “unica” in senso economico, dovendo privilegiarsi, nel caso specifico del controllo totalitario, la natura antitrust del vincolo.

Nella gara in contestazione, il bando, pur esplicitando che il vincolo è posto a tutela delle piccole e medie imprese, non estende specificamente il vincolo di partecipazione ai gruppi societari, né alle ipotesi di collegamento societario.

La tesi della ricorrente porta allora ad interrogarsi essenzialmente sulla estensione del vincolo di partecipazione dalla singola impresa a imprese riferibili ad un unico centro decisionale e/o a società controllate come pacificamente sono quelle riconducibili al gruppo -OMISSIS-.

A tale interrogativo il D.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, non fornisce un dato testuale risolutivo sotto nessuno dei parametri normativi di cui la ricorrente ha evocato la violazione.

L’art. 80 comma comma 5, lett. m), D.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora… “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In presenza di una procedura non unitaria multi-lotto, ma di più procedure di gara bandite con atti plurimi e dunque separabili e distinte, deve escludersi che le situazioni di collegamento/controllo rappresentate in atti dai concorrenti, al di là della loro reale consistenza, possano ingenerare una qualche preclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) Codice dei contratti pubblici, a partecipare a più lotti, operando le rispettive offerte in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili (v.TAR Lazio Sez. II, 2 dicembre 2022 n. 16113, confermata da Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127).

La norma sanziona l’illegittimità della partecipazione di più ditte concorrenti accomunate da un centro decisionale unico nell’ambito di una gara unitaria, ma non si occupa della partecipazione di più società dello stesso gruppo ad una gara suddivisa in lotti.

30. L’art. 51 D.lgs. n. 50/2016 al comma 2 (“vincolo di partecipazione”) prevede che: “Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti”, mentre al comma 3 (“vincolo di aggiudicazione”) che “ Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”.

Mentre l’art. 51, al comma 1, esprime un principio di carattere (tendenzialmente) doveroso, per cui le gare devono essere suddivise in lotti, salvo diversa e motivata determinazione della stazione appaltante, ai commi 2 e 3 prescrive, invece, regole facoltative: quelle per cui le singole imprese possono rispettivamente partecipare (comma 2, “vincolo di partecipazione”) solo a taluni lotti, oppure aggiudicarsi (comma 3, “vincolo di aggiudicazione”) un numero limitato di lotti in cui è divisa la gara. (v. Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881)

Anche questa norma, però, non disciplina la concreta fattispecie di interesse, perché non contiene un riferimento espresso alla partecipazione a più lotti da parte di più società appartenenti ad un gruppo.

Tuttavia, il Collegio ritiene di riportarsi all’orientamento, pure più volte espresso dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. V, n. 4725/2022; Id, n. 4726/2022; n. 4718/2022; n. 8730/2022), di recente ribadito come sopra detto (v. Cons. Stato n. 45/2024 cit.), secondo cui:

– “in tema di legami societari fra la società aggiudicataria e altre società controllate dalla stessa holding, l’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016 risponde alla ratio delle direttive del 2014 (n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE) volto a perseguire una dimensione di politica economica, di creazione del mercato interno degli appalti pubblici in senso economico, ambientale e sociale, di accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica”, di “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” (considerando 2 della direttiva n. 2014/24/UE) e di moralità degli attori del mercato (considerando 100 e art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE); – la suddivisione in lotti risponde a una logica proconcorrenziale – di favore per le piccole e medie imprese – con la finalità di perseguire una maggiore partecipazione, visto il moltiplicarsi dell’offerta pubblica e l’individuazione di forme di affidamento maggiormente accessibili (alle piccole e medie imprese), affiancando a operatori forti che parteciperebbero anche in caso di gara unitaria – le piccole e medie imprese in condizioni di partecipare solo a singoli lotti, con la conseguenza che ogni singola impresa può decidere di partecipare anche a tutte le gare in coerenza con la libertà economica di ogni singola impresa; – la contemporanea previsione, contenuta nell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, del carattere vincolante della suddivisione in lotti e del carattere facoltativo-discrezionale dell’apposizione dei vincoli di partecipazione, rende evidente che la suddivisione in lotti non ha, di per sé, quale finalità quella di disincentivare la partecipazione alla gara delle imprese più affermate sul mercato e la concentrazione di potere economico e precludere l’accaparramento di commesse da parte di operatori forti, essendo volta ad aumentare i concorrenti in gara, non a limitarli, seppure in ragione di finalità di interesse generale; – la scelta di esercitare la potestà di apporre il vincolo di partecipazione, riducendo le possibilità di partecipazione degli operatori interessati, e in particolare dei grandi operatori, cioè di coloro che hanno la possibilità di partecipare a più o a tutti i lotti, oltre che aumentare le potenziali conseguenze negative rispetto all’efficienza della spesa pubblica – così diminuendo le possibilità partecipative di questi ultimi e aumenta le chances di vittoria delle piccole e medie imprese – deve poggiare su ragioni specifiche, connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, o inerenti al relativo mercato; – introdotto il vincolo di partecipazione, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta esplicita e non automatica di ritenerlo operante in modo allargato, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione (v. anche Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 652); – in assenza di una specifica regola speciale della stazione appaltante, non è configurabile l’estensione generalizzata del vincolo di partecipazione ad operatori e aziende diverse ma facenti parte di una stessa realtà imprenditoriale, poiché si corre il rischio di privare sempre – senza che venga vagliato lo specifico contesto in cui il vincolo opera – la commessa delle offerte potenzialmente portatrici delle più rilevanti economie di scala, nell’ambito di un’operazione che è già stata defraudata, con la obbligatoria suddivisione in lotti, delle economie di scala relative alla domanda, così potendo produrre un ulteriore vulnus alla prospettiva pubblicistica dell’efficienza della prestazione e della spesa pubblica”.

31. Emerge dunque, dalla sintesi delle pronunce sopra riportate che l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa indicazione in tal senso del medesimo bando (diretta ossia ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario).

Del resto, un simile orientamento è coerente con il principio secondo cui costituisce “compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627) e, nel caso di specie, “la sintesi che ha trovato la stazione appaltante, ossia tra tutela delle PMI ed esigenze di concorrenza più in generale, è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione alle piccole medie imprese mediante la articolazione dimensionale dei lotti di gara, senza tuttavia volersi privare di quelli che sono i soggetti evidentemente “migliori” sul mercato (in questo caso: alcuni soggetti che fanno parte di più ampie holding societarie)” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 4725/2022 cit.).

Il predetto orientamento, come detto, sembra ora armonizzarsi con il dato positivo introdotto dall’art. 58 comma 4 D.lgs. n. 36 del 2023, il quale prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”.

32. Se interpretata nel senso preteso dalla società ricorrente, la clausola della lex specialis provocherebbe non solo ulteriori forme di restrizione per le società collegate di partecipare alla gara in dispregio del fondamentale principio del favor partecipationis, ma anche la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e dell’affidamento, ora positivamente formalizzati dall’art. 10 e dall’art. 5 D.lgs. n. 36/2023.

Sotto il primo profilo, verrebbe implicitamente ad imporsi una causa di esclusione di ordine “sistematico”, immanente a tutte le gare e potenzialmente difforme dalla dichiarazione negoziale della P.A. espressa nel bando, atteso che se sussiste l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara, non ricorre anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI.

Sotto il secondo profilo, vale ancora una volta quanto annotato nel precedente del Consiglio di Stato (sent. n. 45/2024 cit.) in tema di “chiarimenti” offerti dalla stazione appaltante sulla clausola del bando di cui si discute: “In sede di chiarimenti Consip ha fornito le seguenti indicazioni: – “una società controllata al 100% da una partecipante alla medesima procedura può presentare offerta per uno o più lotti per i quali la controllante non ha presentato offerta” (chiarimento n. 42); – “il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo non comporta il venir meno della autonomia delle singole società, dotate di personalità giuridica distinta e dunque le imprese controllate o collegate ex art. 2369 c.c., in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, possono partecipare ed aggiudicarsi ciascuna, più lotti, nel rispetto del vincolo di cui al paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara” (chiarimento n. 89). I chiarimenti esprimono la volontà della stazione appaltante di non estendere la portata del vincolo di partecipazione oltre il singolo concorrente, al fine di considerare l’appartenenza di questo a una più ampia realtà imprenditoriale.

Ciò risulta non solo dal tenore letterale di detti chiarimenti e soprattutto del chiarimento n. 89 ma anche dalle domande alle quali rispondono. In particolare, con il chiarimento n. 89 la stazione appaltante ha risposto a una domanda posta con specifico riferimento al vincolo di partecipazione, con la quale è stato chiesto, appunto “Con riferimento all’art. 3.1 del Disciplinare di gara “Partecipazione a più lotti”, di “chiarire se il vincolo (max 13 lotti o max 40% del valore di gara) debba applicarsi alla singola impresa partecipante o complessivamente a tutte le imprese/società facenti parti del medesimo gruppo ai sensi dell’articolo 2359 del Codice Civile”: la risposta dell’Amministrazione è inequivoca nel ritenere che i rapporti societari fra le singole offerenti non facciano venir meno le capacità partecipative delle singole società dotate di “personalità giuridica distinta”. Il richiamo al “rispetto del vincolo di cui al paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara” sta solo a significare che la singola offerente è tenuta comunque a rispettare il vincolo di partecipazione imposto dalla lex specialis. Nella gara de quo, pertanto, la stazione appaltante non solo non ha previsto una conformazione del vincolo di partecipazione esteso al di là della singola soggettività giuridica offerente ma ha manifestato in modo espresso l’intendimento di non voler conformare in tale senso (allargato) il vincolo di partecipazione. Né rileva nel caso di specie che detto intendimento sia stato espresso solo in sede di chiarimenti, che pertanto non meritano di essere annullati per tale motivo. Detti chiarimenti infatti rendono evidente la portata del vincolo di partecipazione contenuto nella lex specialis non modificando lo stesso ma limitandosi a specificarne il contenuto, senza alterarlo. A fronte della previsione del vincolo di partecipazione rivolto all’entità che presenta l’offerta i chiarimenti anzidetti hanno infatti specificato che esso non si estende fino a essere rivolto anche a realtà imprenditoriali più vaste, che coinvolgano le singole persone giuridiche che hanno presentato l’offerta. I chiarimenti nn. 42 e 89 hanno quindi rispettato “il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e “par condicio” nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento)”, che impone che “il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati” (Cons. St., sez. III, 23 novembre 2022 n. 10301)”.

Al cospetto dei chiarimenti forniti dall’Amministrazione, il principio di affidamento risulta decisivo a dissipare ogni dubbio esegetico, atteso che l’operatore economico si organizza per partecipare alla gara nel senso espressamente declinato dalla stazione appaltante, sicché il vincolo di partecipazione non può essere interpretato diversamente in danno del concorrente.

In termini, in un caso del tutto analogo, si è sottolineato che “il principio di affidamento, correlato alla precisione del chiarimento reso dalla stazione appaltante risulta decisivo, sul piano del fatto, ai fini della esclusione, nella specie, del limite in danno delle società infragruppo”, pur aggiungendo, non senza contraddizione, ad avviso di questo Collegio, che “non meriti di essere condiviso, per le vicende ancora regolate dall’art. 51, comma 3 d. lgs. n. 50/2016, l’intendimento di una (già) necessaria indicazione espressa in re della legge di gara” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127).

Ciò per dire che anche la giurisprudenza favorevole alla massima espansione del vincolo di partecipazione, pur nel silenzio della lex specialis, ritiene in ogni caso risolutiva la manifestazione di un chiarimento di segno contrario da parte della S.A e costitutivo del ragionevole affidamento su di esso riposto dall’operatore economico concorrente.

Non sussiste, pertanto, la denunciata violazione dell’art. 51 D.lgs. n. 50 del 2016, risultando indenne da censura, sotto tale profilo, l’ammissione alla gara di -OMISSIS-.

33. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, il ricorso è infondato e deve essere, dunque, respinto, confermandosi la legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto a favore di -OMISSIS- con riguardo ad ogni censura dedotta.

34. La complessità e la pluralità delle questioni giuridiche esaminate inducono il Collegio a compensare interamente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta della controinteressata e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-. e -OMISSIS–OMISSIS-

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Agata Gabriella Caudullo, Presidente FF

Andrea De Col, Primo Referendario, Estensore

Alberto Romeo, Primo Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Andrea De Col		Agata Gabriella Caudullo

IL SEGRETARIO