Pubblicato il 14/03/2024

N. 01737/2024 REG.PROV.COLL.

N. 04813/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4813 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Swisslog Healthcare A.G. Sede Secondaria Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98216233B3, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Romana Correnti, Stefano Fernando Giberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.L. 106 – Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Antares Vision S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Maria Iaccarino, Jacopo Emilio Paolo Recla, Ilenia Paziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina dirigenziale di aggiudicazione definitiva del direttore U.O.C. Acquisizione Beni ed Economato dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro n. 3439 del 21/9/2023, pubblicata il 22/9/23 e recante “Affidamento alla Ditta Antares Vision S.p.A. della fornitura di un Sistema per la Logistica Integrata dei Farmaci e dei Presidi occorrente all’Ospedale Del Mare inclusivo della manutenzione Full Risk per la durata di anni 5 per un importo di aggiudicazione complessivo pari ad € 3.159.680,00 oltre IVA – C.I.G: 98216233B3. POR Campania FESR 2014-2020 – Asse 1 – Obiettivo specifico 1.6 – Azione 1.6.1 – CUP B69I23000280006”;

– dei verbali di gara del 20 giugno 2023 e del 28 giugno 2023 e del provvedimento di ammissione del 28 giugno 2023, rispettivamente allegati nn. 1, 2 e 3 alla suddetta determina di aggiudicazione definitiva, in parte qua;

– di tutti gli altri verbali di gara e provvedimenti allegati alla suddetta determina di aggiudicazione definitiva (nn. da 4 a 12), in parte qua;

– di ogni ulteriore atto connesso, annesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, in parte qua e in quanto lesivo dei diritti e degli interessi legittimi di Swisslog;

– per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato fra la A.S.L. Napoli 1 e Antares, ancorché non conosciuto, con espressa dichiarazione, da parte di Swisslog, di disponibilità al subentro nello stesso;

– nonché per l’annullamento ex art. 116 c.p.a. della decisione del direttore U.O.C. Acquisizione Beni ed Economato dell”Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro prot. 0256133/u del 13/10/2023 recante “Riscontro ad istanza di accesso agli atti – Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 e con aggiudicazione ai sensi dell’art. 59, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura di un sistema per la logistica Integrata dei Farmaci e dei Presidi occorrente all’Ospedale Del Mare inclusivo della manutenzione Full Risk per la durata di anni 5”, nella parte in cui ha fornito solo parziale accoglimento all’istanza di accesso di Swisslog;

– di ogni ulteriore atto connesso, annesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, in parte qua e in quanto lesivo dei diritti e degli interessi legittimi di Swisslog;

– nonché per l’ordine di esibizione ex art. 116 c.p.a. a carico della stazione appaltante, delle parti di offerta tecnica della ditta aggiudicataria oscurate.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. 106 – Napoli 1 e di Antares Vision S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2024 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

La ricorrente, seconda graduata (punti 70,27), impugna l’aggiudicazione in favore della prima classificata (punti 80,33) dell’appalto indetto per la fornitura di un “Sistema per la Logistica Integrata dei Farmaci e dei Presidi occorrente all’Ospedale del Mare, inclusivo della manutenzione Full Risk” per la durata di 5 anni, con importo di aggiudicazione complessivo di € 3.159.680,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va premesso che, in base al capitolato speciale d’appalto, il sistema richiesto deve consentire: a) la gestione della tracciabilità dei farmaci in confezione originale e la completa automazione dei processi di carico e scarico dei medicinali a livello di Farmacia Centrale; b) la gestione della tracciabilità dei farmaci in confezione originale e dei processi di carico e scarico dei medicinali a livello di Unità Operative; c) l’assegnazione certa dei farmaci ai pazienti ricoverati attraverso la fornitura di specifiche e adeguate attrezzature; d) l’integrazione con il sistema informativo ospedaliero, con i processi clinici e logistico/amministrativi ad esso correlati e con la gestione di magazzino.

Con il ricorso introduttivo lamenta la violazione dell’art. 7.3 del disciplinare (requisiti di capacità tecnica e professionale) che richiedeva ai partecipanti di fornire un elenco delle principali forniture analoghe, oggetto dell’appalto effettuate negli ultimi tre anni antecedenti alla indizione della procedura, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati per un importo minimo non inferiore al 30% per i lotti a cui si partecipa.

Secondo la prospettazione attorea, la controinteressata avrebbe indicato referenze non riferite a “forniture analoghe oggetto d’appalto” ma ad attività completamente diverse (sistema di automazione per la gestione di magazzini di imprese commerciali) – occorrendo in tesi specifica esperienza nella gestione di magazzini di farmacie ospedaliere, case di cura privata e/o farmacie private – di talché l’impresa, peraltro non operante nel settore specifico della gara, non avrebbe comprovato la capacità tecnica ed avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura.

Inoltre, sarebbe stata resa una dichiarazione di contratti analoghi cumulativa (quindi non distinta per singoli contratti) e generica (importi “superiori a 3 milioni di euro”), violando la precitata previsione contenuta nel disciplinare (che richiedeva “indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati per un importo minimo non inferiore al 30% per i lotti a cui si partecipa”).

Si è costituita la controinteressata che replica alle censure e chiede il rigetto del gravame; in ordine alle esperienze indicate, espone di aver stipulato contratti riguardanti la fornitura di sistemi di logistica dei farmaci a favore di note case farmaceutiche, quali Sanofi, Teva, Johnson & Johnson e Abbvie coerenti con l’oggetto della fornitura.

Resiste in giudizio anche l’A.S.L. che controdeduce nel merito e chiede la reiezione del gravame.

La società Antares ha proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale per incompletezza dell’offerta rispetto a quanto previsto dalla lex specialis, per non aver offerto una componente della fornitura (carrelli informatizzati) prevista dalle caratteristiche minime stabilite dall’art. 8 del capitolato e dall’art. 15 del disciplinare, viceversa espressamente prevista nella offerta economica della seconda classificata.

Con ordinanza n. 2017 dell’8.11.2023 il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare non ravvisando il presupposto della estrema gravità ed urgenza ex art. 119, comma 4, del c.p.a..

Con ordinanza n. 6751 del 6.12.2023 il Tribunale ha accolto in parte la domanda di accesso ex art. 116 c.p.a. avanzata dalla società Swisslog Healthcare limitatamente alla documentazione resa dalla aggiudicataria a comprova dei requisiti di gara di cui ai punti 7.1, 7.2 e 7.3 del disciplinare di gara, previo eventuale oscuramento dei dati sensibili e, al contempo, ha rigettato analoga richiesta di ostensione della società controinteressata.

Con successivi motivi aggiunti al ricorso incidentale depositati il 19.12.2023 la società controinteressata Antares ha inoltre censurato la mancata esclusione dalla gara di Swisslog per incompletezza dell’offerta tecnica ai sensi della lex specialis.

A tale proposito, evidenzia che l’allegato 3 al capitolato tecnico per il parametro “Software gestione del paziente” (pag. 38) richiedeva ai concorrenti di dichiarare il possesso di “Utilizzo sistema identificazione paziente (braccialetto o simili, si/no, descrivere)” e, in risposta a tale parametro, la ricorrente rispondeva “No” con ciò manifestando in tesi di non possedere una delle caratteristiche della fornitura prescritte a pena di esclusione.

L’offerta di Swisslog colliderebbe con la legge di gara che richiedeva un sistema di identificazione del cliente tra i requisiti della gestione logistica dei farmaci, come la somministrazione della terapia a posto letto del paziente, avendo espressamente rappresentato che “il software di verifica a posto letto della somministrazione, e le funzionalità ad esso associate, non sono inclusi nel progetto proposto”.

In data 12.1.2024 la società Swisslog Healthcare ha depositato, previa rituale notifica, ulteriori motivi aggiunti avverso la mancata esclusione della società aggiudicataria; ribadisce, in proposito, il profilo di gravame concernente la presunta carenza di capacità tecnica richiesta dall’art. 7.3 del disciplinare di gara (elenco delle principali forniture analoghe, oggetto dell’appalto effettuate negli ultimi tre anni, riferiti al triennio antecedente la pubblicazione della presente procedura, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati per un importo minimo non inferiore al 30% per i lotti a cui si partecipa).

Sul punto, evidenzia che nella fase di comprova dei requisiti l’aggiudicataria avrebbe prodotto fatture solo in riferimento ad alcuni dei contratti analoghi stipulati nel triennio e, in ogni caso, sostiene che l’esperienza pregressa non è analoga a quella dichiarata (robot di smistamento per i magazzini di imprese commerciali, a sua volta ritenuta non analoga a quella oggetto di gara), ma riguarderebbe un settore distinto (apparecchiature che inscatolano i prodotti nel cartone e provvedono alla loro etichettatura) richiedendo viceversa la lex specialis la somministrazione del farmaco al paziente ospedaliero, ossia lo smistamento dell’ordine dei medicinali di volta in volta necessari al paziente in corsia, secondo i sempre diversi dosaggi e tempi dettati dai clinici di reparto.

Dopo ulteriore scambio di memorie, all’udienza del 5.3.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, occorre rilevare che nel presente giudizio sono stati proposti un ricorso principale e motivi aggiunti da parte della Swisslog Healthcare ed un ricorso incidentale ed altrettanti motivi aggiunti ad opera della società controinteressata, entrambi diretti avverso la mancata reciproca esclusione.

Quanto all’ordine di esame, ritiene il Collegio di dare priorità alla cognizione del gravame principale e dei motivi aggiunti proposti dalla società Swisslog Healthcare.

L’ordo questionum impone infatti di dare sempre priorità al gravame principale poiché, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe comunque di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale (salvo accertarne l’infondatezza ai fini della regolazione delle spese di giudizio come si vedrà innanzi), con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (T.A.R. Lazio, Roma, n. 15844/2023; T.A.R. Veneto, n. 1943/2023).

Ciò posto, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposto da Swisslog sono infondati per le ragioni di seguito illustrate.

L’appalto in esame ha ad oggetto la fornitura di un sistema per la logistica integrata dei farmaci e dei presidi occorrente all’Ospedale del mare, inclusivo della manutenzione full risk per la durata di anni 5 laddove, per logistica, si intende un processo gestionale che governa il flusso di materiali, informazioni e merci (nel caso di specie, farmaci) da un punto di origine a un punto di arrivo, nel quale tutte le attività gestionali sono tra loro interconnesse e interdipendenti.

In base all’art. 2 del capitolato tecnico speciale, il sistema richiesto deve consentire: a) la gestione della tracciabilità dei farmaci in confezione originale e la completa automazione dei processi di carico e scarico dei medicinali a livello di Farmacia Centrale; b) la gestione della tracciabilità dei farmaci in confezione originale e dei processi di carico e scarico dei medicinali a livello di Unità Operative; c) l’assegnazione certa dei farmaci ai pazienti ricoverati attraverso la fornitura di specifiche e adeguate attrezzature; d) l’integrazione con il sistema informativo ospedaliero, con i processi clinici e logistico/amministrativi ad esso correlati e con la gestione di magazzino.

Il disciplinare di gara prescriveva il possesso, a pena di esclusione, di specifici requisiti speciali, tra i quali i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 7.3, consistenti in un “Elenco delle principali forniture analoghe, oggetto dell’appalto effettuate negli ultimi tre anni, riferiti al triennio antecedente la pubblicazione della presente procedura, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati per un importo minimo non inferiore al 30% per i lotti a cui si partecipa. Ove le informazioni sul fatturato non siano disponibili, per le imprese che abbiano iniziato l’attività da meno di tre anni, i requisiti di fatturato devono essere rapportati al periodo di attività”.

A tale riguardo, va richiamato l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, secondo cui i concetti di “servizi analoghi” e di “forniture analoghe” vanno intesi non come “identità” ma come mera “similitudine” tra le prestazioni richieste (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7938/2023, n. 2953/2020, n. 1608/2017, n. 3717/2015); la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341).

Pertanto, laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Svolta tale preliminare considerazione, non vi è ragione di ritenere la società aggiudicataria non rispondente al citato criterio di ammissione, avendo costei comprovato di aver svolto in passato forniture di sistemi analoghi, segnatamente servizi di logistica integrata di magazzini farmaceutici in favore di società multinazionali operanti nel settore di riferimento e case farmaceutiche.

L’ermeneutica attorea che limita la nozione di “servizi analoghi” alle forniture di sistemi di automazione eseguite in favore di magazzini ospedalieri e/o di farmacie non appare condivisibile per ragioni di ordine logico – giuridico e alla stregua della interpretazione letterale.

Sotto il primo profilo, la parte ricorrente valorizza un profilo soggettivo “ex latere accipientis” (forniture di servizi analoghi a condizione che siano state rese in favore di determinati utenti finali; magazzini ospedalieri e farmacie) che, invero, non trova alcun riscontro nell’elaborazione giurisprudenziale.

Difatti, ai fini della verifica dei “servizi analoghi”, il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7649/2023, n. 6826/2023, n. 564/2023) ritiene che occorra effettuare un confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti. Tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

In base a tale approdo, quindi, ciò che rileva nel giudizio di “equivalenza” è l’aspetto oggettivo relativo alla natura delle prestazioni e non i relativi destinatari.

Sotto il profilo della interpretazione letterale, la tesi attorea non trova riscontro nella lex specialis, ostandovi la chiara interpretazione letterale dell’art. 7.3 (“elenco delle principali forniture analoghe, oggetto dell’appalto effettuate negli ultimi tre anni”) che non perimetrava in alcun modo il profilo esperenziale a forniture erogate in favore di determinate categorie di utenti finali.

Non vi è dubbio che la previsione contenuta nel disciplinare debba essere intesa in senso letterale; detto criterio ermeneutico, in sede di appalti pubblici, si impone quale strumento di garanzia del fondamentale principio di par condicio tra i concorrenti alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui “Ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; vieppiù, se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, l’interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7113/2023; Id. n. 4925/2023; Sez. III, n. 10801/2022).

Pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori, così da ostare ad ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, tali da vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1589/2023; T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2212/2022; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 518/2023).

La chiarezza della previsione impedisce, pertanto, che possa darsi luogo a ricostruzioni ermeneutiche restrittive dell’ambito applicativo e limitative alla partecipazione rispetto al dato letterale della lex specialis.

Nel caso in esame, la società aggiudicataria ha documentato di aver svolto servizi di logistica integrata in ambito farmaceutico e di tracciabilità di magazzino (cfr. DGUE: contratti con Sanofi per 15 installazioni in Italia, Francia, Irlanda, Turchia, U.S.A. e Canada; con Teva per 5 installazioni in Israele, U.S.A. e Irlanda; con J & J per 7 installazioni in U.S.A., Canada e Irlanda e con Abbvie per 3 installazioni in U.S.A. e Italia) che riguardano, tra l’altro, la fornitura di sistemi automatizzati, hardware e software e la gestione integrata dei magazzini (flussi, materiali e farmaci) di note aziende farmaceutiche internazionali; non può quindi dubitarsi in ordine alla afferenza delle forniture al medesimo settore imprenditoriale oggetto di gara, avendo la commissione accertato la similitudine con le prestazioni richieste nella procedura di cui si controverte, così come previsto dal richiamato indirizzo giurisprudenziale.

Ribadita dunque la rispondenza del prodotto offerto rispetto alle caratteristiche minime e la conformità della documentazione prodotta dalla ricorrente rispetto alla lex specialis, le ulteriori deduzioni attoree si sostanziano, a ben vedere, in una critica alla valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria da parte della commissione di gara e al punteggio tecnico attribuito.

In senso contrario va però sottolineato che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo.

Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 173/2019; Sez. III, n. 6572/2018). Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6058/2019).

Gli ulteriori attorei rilievi articolati con i motivi aggiunti non hanno pregio considerato, da un lato, che l’elenco delle forniture analoghe contenute nel DGUE, come evidenziato dalla difesa dell’amministrazione, soddisfa il requisito previsto nel disciplinare (importo minimo non inferiore al 30% per i lotti ai quali si partecipa) e, sotto distinto profilo, che le affermazioni riferite alla mancata corrispondenza dei prodotti offerti da Antares rispetto all’oggetto dell’appalto collidono con la insindacabilità delle valutazioni discrezionali della stazione appaltante riguardo all’offerta tecnica.

In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso principale e i motivi aggiunti sono complessivamente infondati e vanno respinti.

Per l’effetto, si palesa improcedibile l’esame del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse giacché, acclarata la legittimità dell’aggiudicazione in favore di Antares Vision, quest’ultima non potrebbe trarre alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del proprio gravame.

Cionondimeno, ai fini della regolazione delle spese processuali, la Sezione ritiene di esaminare ugualmente nel merito l’impugnazione incidentale che, per le ragioni di seguito illustrate, si palesa infondata.

Va rilevato che, in base al disciplinare di gara (pag. 42) l’offerta tecnica andava collocata a sistema rispettando i campi all’uopo predisposti nella scheda “Caricamento Lotti”.

Si prevedeva inoltre che l’offerta tecnica era costituita, a pena di esclusione, dai seguenti documenti: Allegato 1 del capitolato tecnico (Sistema automatico e robotizzato per la gestione dei farmaci a livello di farmacia centrale) – Allegato 2 del Capitolato Tecnico di gara (Armadio informatizzato per farmaci)- Allegato 3 del capitolato tecnico di gara (Software per gestione logistica del farmaco) – Allegato 4 del capitolato tecnico di gara (Servizio di assistenza tecnica e manutenzione) – Allegato 5 del capitolato tecnico di gara (Documentazione, Formazione e Dimostrazione) – offerta economica senza prezzo – segreti tecnici e commerciali (facoltativo) – Documentazione Tecnica Aggiuntiva (facoltativa).

Orbene, è vero che in base al disciplinare (pag. 42), l’offerta tecnica doveva rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del D.Lgs. n. 50/2016. Ed è altrettanto indubitabile che il capitolato tecnico (pag. 14), nel descrivere la fornitura minima che l’amministrazione ritiene necessaria per consentire un corretto utilizzo del sistema nelle aree critiche, prevedeva espressamente la fornitura di n. 13 “carrelli informatizzati” distinti per specialità (n. 1 carrello per ginecologia, n. 2 per terapia intensiva, etc.).

Tuttavia, nella modulistica che i concorrenti avrebbero dovuto compilare per la formulazione dell’offerta tecnica mancava un campo specifico dedicato ai “carrelli informatizzati” né, si aggiunga, può sostenersi che la relativa indicazione dovesse essere inserita nella “Documentazione Tecnica Aggiuntiva” che pure faceva parte dell’offerta tecnica; difatti, in tale cartella andava inserita la diversa documentazione ritenuta “utile al fine di meglio qualificare e descrivere la propria offerta tecnica al fine consentire la valutazione dei requisiti richiesti”, quindi si trattava di elementi descrittivi dell’offerta ulteriore rispetto a quanto richiesto indefettibilmente dalla disciplina di gara.

In altri termini, sussiste contrasto tra il capitolato tecnico – che poneva la fornitura di carrelli informatizzati tra il contenuto minimo dell’’offerta – ed il disciplinare e relativi allegati che, nel predisporre la modulistica da compilare per la formulazione dell’offerta tecnica, non recava apposito campo per tale voce. A ben vedere, di tanto è consapevole anche la ricorrente incidentale che, per un verso, desume tale carenza non dall’offerta tecnica, ma da quella economica (evidenziando che Swisslog non avrebbe previsto specifica voce per tale componente minimale dell’offerta) e, sotto distinto profilo, avanza una propria ipotesi sulla divergente formulazione della disciplina di gara sostenendo che “presumibilmente i carrelli non sono stati indicati con una specifica voce nei questionari proprio in quanto le loro caratteristiche erano già individuate dall’ente e il concorrente avrebbe dovuto dunque limitarsi a quotarli nella propria offerta” (cfr. memoria depositata il 26.1.2024).

Sussistendo tale antinomia, va fatta applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità all’indicazioni dalla stessa all’uopo predisposte, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2020 n. 6545; Sez. V, 29 aprile 2019 n. 2720 e 2 dicembre 2015 n. 5454).

Quanto al mancato “utilizzo sistema identificazione paziente (braccialetto o simili, si/no descrivere)”, il documento predisposto dalla stazione appaltante per il confezionamento dell’offerta tecnica conteneva una alternativa (si/no) che non sarebbe configurabile se la previsione fosse stata a pena di inammissibilità dell’offerta; in altri termini, la stessa formulazione della disciplina di gara (che ammetteva anche la risposta negativa del concorrente) escludeva che la fornitura di tale elemento fosse prevista a pena di esclusione dalla gara, ammettendo eventuali soluzioni alternative che, nei limiti della discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, sono state ritenute compatibili con le caratteristiche dell’appalto.

Giova a tale proposito, richiamare la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 9254/2023 che, in riferimento ad analoga vicenda procedimentale, statuiva quanto segue: “… la previsione, nel Questionario tecnico allegato all’offerta, di barrare – tra le due alternative SI e NO – la risposta NO, alternativa che non sarebbe configurabile se la previsione fosse stata a pena di inammissibilità dell’offerta. In altri termini, anche il Questionario avrebbe indotto in errore prevedendo la possibilità di dichiarare di non essere disponibili alla consegna di apparecchiatura sostitutiva nel caso di impossibilità nel garantire il rispetto del tempo di risoluzione del guasto”.

Infine, non persuade l’ulteriore rilievo incidentale in riferimento alla omessa previsione di un software di verifica “a posto letto” quale strumento di identificazione del paziente.

L’allegato “Software per gestione logistica del farmaco” di cui al capitolato tecnico non recava, invero, alcuna specifica indicazione al riguardo, sicchè anche in tal caso va ribadito che, in assenza di specifico campo nella modulistica che i concorrenti avrebbero dovuto compilare per la formulazione dell’offerta tecnica, attesa l’ambiguità in parte qua della disciplina di gara, non poteva essere adottata la sanzione espulsiva.

L’infondatezza nel merito del ricorso principale e del gravame incidentale consente di dichiarare l’integrale compensazione delle spese processuali e dei relativi accessori, ivi compresi i contributi unificati versati da entrambe le parti costituite, in applicazione del criterio della reciproca soccombenza.

In conclusione, il Tribunale così provvede:

– rigetta il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da Swisslog Healtcare;

– dichiara improcedibili e, in ogni caso, rigetta il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti da Antares Vision s.p.a.;

– compensa le spese di giudizio e pone a carico della ricorrente e della controinteressata i contributi unificati versati in riferimento alle impugnazioni principali ed incidentali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, così provvede:

– rigetta il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da Swisslog Healtcare;

– dichiara improcedibili e, in ogni caso, rigetta il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti da Antares Vision s.p.a.;

– compensa le spese di giudizio e pone a carico della ricorrente e della controinteressata i contributi unificati rispettivamente versati in riferimento alle impugnazioni principali ed incidentali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gianluca Di Vita, Presidente FF, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario

 

 

 

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Gianluca Di Vita

IL SEGRETARIO