TAR Abruzzo [AQ], I, s. 156 del 28.3.2024

Pubblicato il 28/03/2024

N. 00156/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale – Onlus, Horizon Service Soc. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9342015AA6, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Renna, Alessandro Cati, Nicola Sabbini, Lucia Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia Regionale di Informatica e Committenza – Aric, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Galluppi, Fabrizio Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Colagrande in L’Aquila, via G. Verdi n. 18, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Dioguardi in Pescara, via Nicola Fabrizi n. 61;
Regione Abruzzo, non costituito in giudizio;

nei confronti

Consorzio Luna Società Cooperativa Sociale, Asl 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, Asl 2 Lanciano – Vasto – Chieti, Asl 3 Pescara, Asl 4 Teramo, non costituiti in giudizio;
Cooperativa Sociale Croce Gialla – Societa’ Cooperativa, Societa’ Cooperativa Sociale Consorzio Matrix, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Antonucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Medicasa Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 1441/23 del 22.03.2023 del Direttore Generale dell””ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, con cui è stata trasmessa la determinazione n. 46 del 16.03.2023, recante l””aggiudicazione della «procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell””art. 54, comma 4, lett. A), del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., per l””affidamento del Servizio di cure domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo», e sono state date “indicazioni per la fase esecutiva”;

– della tabella allegata alla predetta nota, nella quale sono stati indicati i massimali di spesa annuali e quadriennali da assegnare agli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro per ciascuna ASL;

– dello schema di accordo quadro, trasmesso tramite la piattaforma S.tel.la in data 05.04.2023 e da completare e restituire entro il 20.04.2023, nel quale sono stati recepiti i massimali di spesa già indicati;

– della nota prot. n. 1775/23 del 05.04.2023 del Direttore Generale dell””ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, con cui, in riscontro alla nota rif. 13/23 als inviata dalla ricorrente in data 05.04.2023, è stato confermato « l””intero contenuto della nota n. 1441/23 del 22.03.2023 e dei razionali sottesi alla valorizzazione figurativa del massimale di spesa »;

– nonché di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale e/o di esecuzione rispetto agli atti impugnati;

nonché per la declaratoria

di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti eventualmente stipulati con gli aggiudicatari, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a.,

e per la conseguente condanna

dell””Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a., mediante la stipulazione dell””accordo quadro con la ricorrente per l””importo complessivamente previsto per ciascun ambito territoriale e il subentro di quest””ultima nei contratti eventualmente stipulati; con esplicita riserva di proporre futura azione per il risarcimento per equivalente del danno causato dagli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale – Onlus il 21/6/2023:

per l””annullamento,

in aggiunta ai provvedimenti già impugnati con il ricorso,

– della nota recante « precisazioni e rettifica lettera ARIC prot. n. 1441/23 del 22.03.2023 » adottata dal Direttore Generale dell””ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, inviata tramite la piattaforma S.tel.la in data 07.05.2023, nella parte in cui l””ARIC ha preteso di individuare i criteri da utilizzare per l””assegnazione degli assistiti tra i diversi fornitori;

– ove occorrer possa, del nuovo schema di accordo quadro, trasmesso tramite la piattaforma S.tel.la in data 07.05.2023 e da completare e restituire entro il 18.05.2023;

– nonché di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale e/o di esecuzione rispetto agli atti impugnati;

nonché per la declaratoria

di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti eventualmente stipulati con gli aggiudicatari, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a.,

e per la conseguente condanna

dell””Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a., mediante la stipulazione dell””accordo quadro con la ricorrente nel rispetto dei criteri di assegnazione degli assistiti previsti dalla lex specialis di gara e il subentro della ricorrente nei contratti eventualmente stipulati; con esplicita riserva di proporre futura azione per il risarcimento per equivalente del danno causato dagli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale – Onlus il 15/12/2023:

per l’annullamento, previa adozione delle più idonee misure cautelari, anche con decreto monocratico ex art. 56 c.p.a., in aggiunta ai provvedimenti già impugnati,

– della nota in data 07.11.2023 avente ad oggetto « Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo. Trasmissione accordi quadro firmati per adesione delle AASSLL », adottata dal Direttore Generale dell’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, di cui la ricorrente ha avuto conoscenza in data 21.11.2023;

– ove occorrer possa, dei provvedimenti di adesione adottati dalle AA.SS.LL. in esecuzione della predetta nota dell’AREACOM ai fini dell’avvio del servizio (allo stato non noti), ove recepiscano le illegittime determinazioni già impugnate nel presente giudizio con cui si è preteso di “chiarire” i criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti tra i diversi fornitori in violazione di quanto previsto dal Disciplinare di gara;

– nonché di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale e/o di esecuzione rispetto agli atti impugnati;

nonché per la declaratoria

di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti eventualmente stipulati con gli aggiudicatari, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a.,

e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a., mediante la stipulazione dell’accordo quadro con la ricorrente nel rispetto dei criteri di assegnazione degli assistiti previsti dalla lex specialis di gara e il subentro della ricorrente nei contratti eventualmente stipulati; con esplicita riserva di proporre futura azione per il risarcimento per equivalente del danno causato dagli atti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale di Informatica e Committenza – Aric e di Cooperativa Sociale Croce Gialla – Societa’ Cooperativa e di Societa’ Cooperativa Sociale Consorzio Matrix;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§. Con ricorso introduttivo, la ricorrente ha adito questo TA.R. Abruzzo per l’annullamento:

– della nota prot. n. 1441/23 del 22.03.2023 del Direttore Generale dell’ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, con cui è stata trasmessa la determinazione n. 46 del 16.03.2023, recante l’aggiudicazione della «procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. A), del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., per l’affidamento del Servizio di cure domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo», e sono state date “indicazioni per la fase esecutiva”;

– della nota prot. n. 1775/23 del 05.04.2023 del Direttore Generale dell’ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, con cui, in riscontro alla nota rif. 13/23 als inviata dalla ricorrente in data 05.04.2023, è stato confermato «l’intero contenuto della nota n. 1441/23 del 22.03.2023 e dei razionali sottesi alla valorizzazione figurativa del massimale di spesa»;

– nonché di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale e/o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

A seguito della proposizione del ricorso, l’ARIC ha convocato gli operatori economici ammessi alla stipulazione degli accordi quadro a un incontro tenutosi in data 5 maggio 2023.

All’esito di tale incontro, in data 7 maggio 2023 l’ARIC ha inviato una nota «a parziale rettifica e precisazione della precedente comunicazione pec n. 1441/23 del 22.03.2023», già impugnata con il ricorso introduttivo.

Con la nota di rettifica, per un verso, per quanto concerne gli “importi da inserire negli accordi quadro”, l’ARIC ha previsto, a rettifica della nota pec del 22.03.2023, di inserire negli accordi quadro l’importo del massimale spendibile nei quattro anni di durata dell’accordo stesso.

Tale rettifica, come indicato dalla stessa ARIC, è stata apportata «al fine di chiarire definitivamente che, in conformità alla natura dell’istituto dell’accordo quadro multifornitore senza graduatoria, non vi sono quantità e importi “PREDEFINITI” ma di volta in volta le singole AASSLL assegneranno gli assistiti in base alle regole oggettive del disciplinare di gara fino al limite massimo di spesa previsto in accordo quadro».

Per altro verso, per quanto concerne i “criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti”, l’ARIC ha chiarito che « i tre criteri utilizzati dalle aassll hanno pari dignità e sono equipollenti: continuità-libera scelta-rotazione ».

In data 8 maggio 2023 è intervenuta ad adiuvandum nel predetto giudizio la società Medicasa Italia S.p.A., che ha sostenuto le ragioni di doglianza formulate dall’odierna esponente.

Ritenendosi solo parzialmente soddisfatta, in relazione alla rettifica degli importi massimi di spesa indicati nello schema di accordo quadro riallineandoli alle previsioni del Disciplinare di gara, la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti notificato in data 6.06.2023, estendendo l’impugnativa alla nota adottata dal Direttore Generale dell’ARIC in data 7 maggio 2023, nella parte in cui l’ARIC ha preteso di “chiarire” i criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti tra i diversi fornitori.

Con sentenza n. 483 del 21.09.2023 il T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, Sez. I, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e individuato quale giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario.

Avverso la predetta sentenza, l’ATI OSA/HORIZON ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato, Sez. III, R.G. n. 8032/2023, nell’ambito del quale è stata argomentata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e sono state altresì riproposte le censure di cui al ricorso, anche al fine della decisione sulla domanda cautelare ivi formulata.

In seno all’appello, infatti, la ricorrente ha presentato un’istanza di misure cautelari monocratiche ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, c.p.a., rappresentando che l’Azienda Sanitaria Locale di Pescara, con Deliberazione del Direttore Generale n. 1518 del 3.10.2023, ha preso atto della gravata nota dell’ARIC prot. n. 1441/23 del 22.03.2023 in vista della stipulazione dell’accordo quadro e dei successivi contratti e che l’ARIC in data 9.10.2023 ha inviato l’accordo quadro alla ricorrente, così come a tutti gli altri operatori economici aggiudicatari, chiedendo di sottoscriverlo e di restituirlo entro il termine del 12.10.2023 ore 12.00.

Con decreto presidenziale n. 4186 dell’11.10.2023, il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare e sospeso la sentenza appellata e gli atti impugnati in primo grado, ritenendo, a esito della delibazione propria della fase cautelare, che «le censure di parte appellante, e specialmente quelle in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo, presentano elementi di fondatezza» e che fosse «prevalente l’interesse al mantenimento della res adhuc integra».

Alla Camera di Consiglio del 9.11.2023, è stata depositata la sentenza n. 9745 del 14.11.2023, con la quale il Consiglio di Stato, Sezione Terza, ha accolto l’appello e, per l’effetto, ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo e ha rimesso gli atti al TAR Abruzzo, ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm, compensando le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

In data 13.12.2023 la ricorrente ha, pertanto, riassunto il ricorso R.G. n. 121/2023 già proposto davanti a codesto Ecc.mo TAR.

Nelle more del giudizio la ricorrente ha appreso, trattandosi di documento depositato in data 21.11.2023 in un giudizio avente ad oggetto la medesima procedura di gara pendente avanti a questo TAR (R.G. n. 311/2023) che, con nota in data 7.11.2023, l’ARIC (divenuta AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza) ha trasmesso alle AA.SS.LL. abruzzesi i n. 10 accordi quadro sottoscritti con alcuni degli operatori economici aggiudicatari.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha esteso il giudizio anche alla nota indicata in epigrafe di AREACOM.

2.§. Nello specifico, con il ricorso introduttivo si lamenta la “Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione del Considerando 61 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione degli artt. 32 e 97 Cost.. Violazione dei principi di legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di legittimo affidamento, libera concorrenza e del c.d. autovincolo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto d’istruttoria, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà e dell’irragionevolezza e illogicità manifeste”.

In particolare, parte ricorrente sostiene che l’attribuzione di un massimale di spesa “matematicamente” suddiviso, uguale per tutti gli erogatori, sovverte i criteri fissati dal Disciplinare di gara per la contrattualizzazione degli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro e comporta una inammissibile modifica dello Schema di accordo quadro facente parte dei documenti di gara.

Secondo la ricorrente, in doverosa applicazione delle previsioni normative sopra richiamate e dei criteri stabiliti dal Disciplinare di gara, e in particolare per preservare il criterio prioritario di assegnazione della libera scelta dell’utente, deve ritenersi che fosse precluso all’ARIC di predeterminare, in vista della sottoscrizione degli accordi quadro, un massimale di spesa distinto per ciascun operatore economico, basato su un mero calcolo matematico, ossia in applicazione del solo criterio di rotazione.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti si lamenta la “Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione del Considerando 61 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione degli artt. 32 e 97 Cost.. Violazione dei principi di legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di legittimo affidamento, libera concorrenza e del c.d. autovincolo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto d’istruttoria, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà e dell’irragionevolezza e illogicità manifeste”.

La gravata nota del 07.05.2023, adottata dall’ARIC successivamente alla proposizione del ricorso in epigrafe, pur avendo rettificato gli importi massimi di spesa indicati nello schema di accordo quadro riallineandoli alle previsioni del Disciplinare di gara, risulterebbe anch’essa illegittima per quanto attiene ai criteri da utilizzare, introducendo regole asseritamente difformi da quelle previste nei documenti di gara attribuendo prevalenza al criterio della rotazione, in luogo del criterio della libera scelta.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti si lamenta la “Violazione del decreto cautelare del Consiglio di Stato n. 4186 dell’11.10.2023. Violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 111 Cost. e all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.. Violazione dell’art. 21-septies della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dell’art. 114, co. 4, lett. c), c.p.a.. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e irragionevolezza dell’azione amministrativa”.

Secondo la tesi della ricorrente, in ottemperanza al decreto monocratico del Consiglio di Stato, n. 4186 dell’11.10.2023, l’Amministrazione resistente non avrebbe potuto in alcun modo dar corso alla procedura per cui è causa, procedendo con la stipulazione degli accordi quadro e dei contratti.

Invece, l’AREACOM, con la nota del 7.11.2023 ha trasmesso alle AA.SS.LL. abruzzesi n. 10 accordi quadro sottoscritti con alcuni degli operatori economici aggiudicatari, invitando le AA.SS.LL. all’adozione dei provvedimenti di adesione e alla stipula dei contratti attuativi.

3.§. ARIC ha indetto una «Gara Europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo» per la durata di 48 mesi dalla stipula dell’accordo quadro.

L’accordo quadro di cui trattasi deve essere sottoscritto con una pluralità di operatori economici.

Quanto ai termini di utilizzo dell’accordo quadro, il Disciplinare di gara prevedeva che «L’ARIC, all’esito del presente appalto, procederà alla definizione di tre fasce di qualificazione nell’ambito delle quali inserire i fornitori sulla base dei punteggi tecnici ed economici ottenuti».

Nello specifico, era previsto che «La somma dei pesi ponderali e dell’offerta economica costituirà il valore finale che consentirà l’iscrizione del soggetto nella/e corrispondente/i fascia/e di qualificazione come di seguito indicato (tabella B)».

La tabella prevedeva tre fasce cosi distinte: 1° fascia (CD I° livello): da 45 a 60 pt.; 2° fascia (CD I° e II° livello): da 61 a 70 pt.; 3° fascia (CD I°, II°, III° e CP): da 71 a 90 pt.

In base al Disciplinare di gara, pertanto, ferma restando la soglia minima di punteggio per l’ammissione alla stipula dell’accordo quadro, il punteggio ottenuto dai vari concorrenti avrebbe determinato unicamente l’iscrizione in una o più delle tre fasce di qualificazione e la conseguente possibilità di erogare prestazioni corrispondenti al livello di intensità assistenziale “bassa” (I fascia), “bassa” e “media” (II fascia), “bassa”, “media” e “alta” e Cure Palliative (III fascia), senza la formazione di alcuna graduatoria di merito.

Quanto alle condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro avrebbe effettuerà la prestazione, il Disciplinare di gara prevede che l’elenco degli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro, suddiviso per fasce di qualificazione, sarà trasmesso alle AA.SS.LL. per la successiva contrattualizzazione degli operatori economici, in funzione del livello di cure domiciliari erogate, nel rispetto:

1. «Della ASL o delle AA.SS.LL. scelte dall’operatore economico in sede di gara»;

2. «Del fine prioritario di salvaguardare la continuità assistenziale», in base al «grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale»;

3. «Del principio di scelta dell’utente»;

4. «Del principio di rotazione, in assenza della scelta dell’utente, sulla scorta della classificazione operata»

Quanto all’importo e alla durata dell’accordo quadro, il Disciplinare di gara stabiliva che «I valori presunti di ciascun Lotto/ambito territoriale sono stati calcolati su una stima delle quantità basata sui dati di fabbisogno espressi dalle Aziende Sanitarie» nel periodo di 48 mesi dell’accordo quadro.

Tali valori rappresentavano, pertanto, il tetto massimo di spesa per ciascun ambito territoriale, entro il quale le Aziende Sanitarie interessate avrebbero potuto stipulare i contratti attuativi durante i 48 mesi di durata dell’accordo.

Con determinazione n. 46 del 16.03.2023, comunicata agli interessati tramite piattaforma telematica in data 20.03.2023, il Direttore Generale dell’ARIC disponeva, pertanto, l’aggiudicazione dell’accordo quadro, ammettendo alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali di 1°, 2° e 3° livello tutti gli operatori economici, ad eccezione di un unico operatore ammesso alla stipula degli accordi quadro relativamente al 1° e 2° livello, come ivi indicato.

Al punto 6 della determinazione si precisava che «non esiste graduatoria di merito, ma esclusivamente l’ammissione alla fase successiva e che il massimale quadriennale di spesa per la durata quadriennale degli accordi quadro, pari a 109.650.815,16 €, verrà eroso applicando agli importi unitari a base d’asta la % unica di sconto offerta in gara da ciascun concorrente».

Il provvedimento di aggiudicazione, dunque, in coerenza con la disciplina di gara e con i chiarimenti resi medio tempore, non contiene l’assegnazione a ciascun operatore economico di un massimale di spesa specifico e non prevede una graduatoria.

In data 7.05.2023 l’ARIC ha inviato agli operatori aggiudicatari una nota «a parziale rettifica e precisazione della precedente comunicazione pec n. 1441/23 del 22.03.2023», che è oggetto dei primi motivi aggiunti.

Con tale nota gli importi massimi di spesa indicati nello schema di accordo quadro sono stati rettificati in conformità alle previsioni del Disciplinare di gara. In particolare, non è stato assegnato a ciascun operatore un tetto/massimale di spesa individuale, ma per ciascun operatore è stato figurativamente indicato l’intero tetto/massimale di spesa.

Nelle more del giudizio la ricorrente ha appreso che, con nota in data 7.11.2023, l’ARIC (divenuta AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza) ha trasmesso alle AA.SS.LL. abruzzesi i n. 10 accordi quadro sottoscritti con alcuni degli operatori economici aggiudicatari.

Tale ultima nota è stata impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti.

4.§. Il collegio ritiene di poter superare le eccezioni processuali sollevate dalla resistente e dalle controinteressate in considerazione dell’infondatezza dei gravami nel merito.

Il collegio, inoltre, deve dichiarare improcedibile il ricorso introduttivo nella parte in cui vengono censurati i massimali di spesa individuati dall’ARIC con la nota del 22.03.2023 in considerazione del fatto che gli stessi sono stati poi modificati dalla stessa Amministrazione con la successiva nota del 07.05.2023 (gravata con atto di motivi aggiunti del 06.06.2023).

5.§. Il primo ricorso per motivi aggiunti è infondato.

Per quanto attiene ai criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti, viene chiarito quanto segue:

“· Il criterio della “libera scelta” è stato introdotto nell’appalto in conformità al considerando 61 della Direttiva 2014/24/UE che è considerato il riferimento normativo quando si preferisce non indicare le quote di aggiudicazione e lasciare maggior discrezionalità di scelta al paziente: “Le condizioni oggettive per stabilire quale tra gli operatori economici parte dell’accordo quadro debba svolgere un determinato compito, per esempio forniture o servizi destinati ad essere usati da persone fisiche, possono includere, nel contesto di accordi quadro che stabiliscono tutti i termini, le esigenze o la scelta delle persone fisiche interessate”.

· Il criterio della “continuità assistenziale” è stato introdotto nell’appalto per evitare soluzioni di continuità in caso di PAI che verranno a scadenza successivamente alla stipula degli accordi quadro di cui al presente appalto dando la possibilità all’assistito di terminare il ciclo di cure domiciliari con il fornitore “uscente” purché lo stesso sia “qualificato” nella rispettiva fascia in base alle regole del presente appalto oppure di “scegliere” altro fornitore qualificato. La scelta del cittadino è prioritaria per confermare/mantenere l’erogatore uscente e, al riguardo, si precisa che una volta terminato il PAI l’assistito è considerato “nuovo paziente” e il rinnovo (eventuale) del PAI segue le regole del presente appalto.

· Il criterio della “rotazione” è stato introdotto nell’appalto al fine di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione temporale delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Al fine di garantire massima trasparenza nella rotazione, si procederà una tantum ad un sorteggio pubblico per definire un ordine di partenza.

Per meglio chiarire si riporta il seguente esempio (già inserito nella FAQ5) che specifica l’utilizzo dei suddetti criteri:

· Si ipotizzano, per l’ASL “alfa” n.100 assistiti già attualmente in carico a un solo fornitore nella terza fascia ed i cui PAI verranno a scadenza successivamente alla stipula degli accordi quadro.

· Si ipotizza che il fornitore attuale si qualifichi anche per la terza fascia.

· Si ipotizzano ulteriori n.4 operatori economici qualificati per la terza fascia per un totale di n.5 oo.ee. in terza fascia.

· In virtù delle previsioni del disciplinare, i n.100 assistiti verranno distribuiti nel modo seguente:

1. in primis verrà chiesto al singolo assistito se vuole continuare o meno con l’attuale fornitore fino a scadenza del PAI in corso alla data di stipula dei nuovi AQ;

2. in caso di non conferma dell’attuale fornitore, l’assistito potrà scegliere un nuovo operatore dall’elenco dei qualificati oppure, in caso di mancata scelta, si applicherà il criterio della rotazione;

3. in caso di conferma dell’attuale operatore, lo stesso continuerà sino a scadenza del PAI in corso;

4. in caso di rinnovo del PAI scaduto, l’assistito si considera sempre “nuovo paziente” per cui si applicherà il criterio della rotazione per l’assegnazione del nuovo PAI oppure, come già ben espressamente espresso nel disciplinare di gara (pagg.12-13 art.3), l’affidamento al contraente uscente riveste carattere eccezionale e richiederà un onere motivazionale più stringente in considerazione della riscontrata effettiva assenza di alternative e/o del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, anche tenendo conto della qualità della prestazione erogata;

5. tutti i nuovi assistiti presi in carico successivamente alla stipula degli AQ, verranno assegnati ai n. 5 oo.ee. qualificati nella terza fascia nel rispetto del principio di rotazione.

6. in ogni caso, l’assistito, dopo l’assegnazione ad un operatore, ha sempre la facoltà di cambiare (ad es. in virtù del grado di soddisfazione maturato o per reiterati inadempienze, reclami ecc.) attingendo all’elenco degli ulteriori oo.ee. qualificati nella terza fascia”.

Mediante tale ipotesi esemplificativa, l’Amministrazione ha chiarito le modalità con le quali verranno utilizzati i tre criteri che costituiscono ai sensi dell’art. 54 del Codice “i criteri oggetti per l’individuazione, di volta in volta, del fornitore che dovrà eseguire la prestazione in un’ottica di salvaguardare e contemperare contestualmente gli interessi del paziente alla libera scelta e alla continuità con gli interessi degli operatori economici alla massima concorrenza”.

Sostiene la ricorrente che con i chiarimenti pubblicati successivamente all’aggiudicazione, l’Amministrazione avrebbe stravolto i criteri contenuti nella lex specialis con evidente illegittimità dei provvedimenti impugnati.

La censura non può essere accolta.

Si osserva, infatti, che il criterio della libera scelta, attraverso il quale si punta a garantire la discrezionalità del paziente, il criterio della “continuità assistenziale”, introdotto per evitare soluzioni di continuità in caso di PAI che verranno a scadenza e quello della rotazione che invece consente di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione temporale delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico, sono stati previsti tutti dalla lex specialis ma, al di là di un riferimento al criterio della rotazione “in assenza di scelta del paziente”, che induce a riservare una preminenza a al criterio della scelta, i tre principi dovevano essere razionalmente graduati.

Con i chiarimenti forniti l’Amministrazione riserva un favor al criterio della scelta del paziente al fine di garantire la continuità assistenziale in caso di PAI ancora in corso e solo in caso di rinnovo del PAI scaduto, l’assistito si considererà “nuovo paziente” per cui si applicherà il criterio della rotazione per l’assegnazione del nuovo PAI. Anche in tale ipotesi, però, si prevede la possibilità che il paziente scelga di nuovo il contraente precedente, anche se attraverso una motivazione rafforzata. In ogni caso, la prevalenza del criterio di scelta è garantito anche attraverso il punto 6 nella parte in cui si prevede che “l’assistito, dopo l’assegnazione ad un operatore, ha sempre la facoltà di cambiare (ad es. in virtù del grado di soddisfazione maturato o per reiterati inadempienze, reclami ecc.) attingendo all’elenco degli ulteriori oo.ee. qualificati nella terza fascia”.

Accertato che i chiarimenti hanno garantito la prevalenza al criterio della libera scelta sia pur armonizzandolo con quello, pur previsto dalla disciplina di gara, della rotazione, deve affermarsi che i chiarimenti non abbiano modificato la lex specialis limitandosi a fornire delucidazioni da applicare alla fase esecutiva del rapporto contrattuale.

Sul punto è sufficiente ricordare che i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili quando contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato senza attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa di quella che risulta dal testo stesso (Consiglio di Stato sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64). Il caso qui all’esame è paradigmatico di un chiarimento che non modifica la ratio della clausola del disciplinare, e, pertanto, non è possibile ritenerlo illegittimo.

I chiarimenti forniti, pertanto, non costituiscono un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.

6.§. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è infondato.

Il decreto presidenziale monocratico riveste una funzione strumentale rispetto alla fase cautelare collegiale e alla decisione di merito

Tale rapporto rispetto alla trattazione in sede collegiale della domanda cautelare viene sottolineato da diverse previsioni che, tenuto conto del contraddittorio molto limitato, enfatizzano il carattere provvisorio del decreto monocratico. Da questo punto di vista, si considerino le previsioni dell’art. 56 per cui il decreto, nel quale deve essere comunque indicata la prima camera di consiglio utile, è efficace, in caso di accoglimento, sino a detta camera di consiglio e perde comunque efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare (comma 4, primo e secondo periodo).

Nel caso di specie, il decreto monocratico del Consiglio di Stato, n. 4186 dell’11.10.2023, non ha più efficacia considerato che alla Camera di Consiglio del 9.11.2023, è stata depositata la sentenza n. 9745 del 14.11.2023, con la quale il Consiglio di Stato, Sezione Terza, si è pronunciato sull’appello dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo.

In ogni caso, la nota impugnata, limitandosi a trasmettere dei contratti quadro firmati da altri operatori, non può essere considerato violativo del decreto monocratico in quanto atto meramente procedimentale di per sé inidoneo a modificare lo status quo della procedura oggetto di giudizio.

7.§. Per i motivi predetti il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, il primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti devono essere respinti in quanto infondati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;

2) respinge il primo ricorso per motivi aggiunti;

3) respinge il secondo ricorso per motivi aggiunti;

4) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi euro 5.000,00, oltre accessori di legge, da corrispondere all’AREACOM.

Compensa le spese nei confronti degli altri soggetti intervenuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere, Estensore

Massimo Baraldi, Primo Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Mario Gabriele Perpetuini		Germana Panzironi

IL SEGRETARIO