Il giudizio riguarda una procedura di affidamento indetta con avviso del 13.4.2021 (affidamento temporaneo di spiagge libere e gestione attività connesse, in 5 lotti), svolta col metodo dell’OEV.
L’avviso prevede: “ Ciascun concorrente può presentare offerta per un solo lotto o per tutti i cinque lotti, ma potrà aggiudicarsi un solo lotto; pertanto, nel caso in cui un concorrente risulti aggiudicatario in uno dei lotti, sarà escluso dai successivi lotti per i quali ha presentato offerta. Si precisa che nel caso in cui un concorrente sia aggiudicatario di uno dei lotti ma sia anche l’unico concorrente ammesso in altri lotti potrà aggiudicarsi anche i restanti lotti per i quali ha presentato offerta.”
[AAA] presenta offerte per tutti e cinque i lotti, e risulta prima per il lotto 1. Nell’esaminare le offerte per il lotto 2, la Commissione rileva un collegamento sostanziale tra [AAA] e [PPP], entrambe partecipanti al lotto. Entrambe le imprese ([AAA] e [PPP]) vengono escluse dalla gara ex art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016 (unico centro decisionale) per tutti i lotti cui avevano partecipato.
[AAA] ricorre al TAR avverso l’esclusione, in relazione al lotto 1 nel quale era prima in graduatoria.
UNICO CENTRO DECISIONALE E GARE A LOTTI PLURIMI
La causa di esclusione per unico centro decisionale (art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016), trova applicazione anche nelle gare a lotti plurimi, allorquando sia previsto il c.d. vincolo di aggiudicazione (divieto di aggiudicazione plurima di più lotti).
… – il ricorso è infondato;
– come recentemente chiarito in giurisprudenza (Consiglio di Stato 6481 del 2021), la esclusione prevista nel caso di cui all’articolo 80 comma 5, lett. m), del nuovo codice degli appalti pubblici, non trova applicazione nel caso di appalti suddivisi in lotti plurimi, atteso che essi sono valutati in giurisprudenza come tante gare distinte, e dunque il collegamento sostanziale o formale tra due partecipanti in due distinti lotti non integra il divieto della offerta plurima nella medesima gara che tale disposizione mira a rendere effettivo;
– tuttavia, nel caso, come quello di specie, in cui i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico, la regola in esame deve trovare di nuovo applicazione, in quanto ne riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali, che nella specie si sostanziano nell’aggirare il divieto di aggiudicazione plurima imposto dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sentenza 6481 del 2021);
Sul motivo di ricorso di [AAA] per il quale non sussisteva collegamento sostanziale, bensì entrambi gli o.e. [AAA] e [PPP] appartenevano alla medesima associazione, donde alcune similitudini nell’offerta.
La causa di esclusione per unico centro decisionale (art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016), può essere ritenuta sussistente sulla base di una valutazione probabilistica e presuntiva, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti (quali contenuti perlopiù identici delle offerte tecniche, elaborati simili per contenuti e formato, cauzioni rilasciate in progressione dallo stesso garante, appartenenza dei partecipanti alla medesima associazione confederativa). La causa ostativa sussiste in presenza di un’astratta idoneità al concordamento delle offerte, senza necessità di dimostrare in concreto l’avvenuto concordamento. L’appartenenze dei partecipanti alla stessa associazione confederativa, e l’utilizzo dei medesimi tecnici e consulenti, non costituisce ragione esimente.
– passando alla ulteriore questione, il Collegio rileva che sono emersi, come si rileva dal verbale n. 9 della commissione di gara, elementi indiziari plurimi e concordanti che depongono per la riferibilità, delle offerte presentate dalla ricorrente e ad [PPP], a un unico centro decisionale;
– è stato infatti rilevato che: le offerte hanno la medesima impaginazione e impostazione grafica; le relazioni tecnico descrittive hanno contenuti per gran parte identici e si utilizzano spesso espressioni sovrapponibili; sono stati allegati convenzioni e protocolli d’intesa con gli stessi soggetti; hanno in allegato una medesima brochure; le tavole allegate alle offerte hanno la stessa grafica e formato; la cauzione prevista dall’avviso di gara è stata rilasciata dalla medesima compagnia assicurativa e a distanza di soli 10 minuti l’una dall’altra; lo statuto dall’ASP risulta depositato presso la sede ARCI; entrambe aderiscono all’associazione nazionale ARCI aps;
– ad avviso del Collegio si tratta di elementi sufficienti per dedurre, attraverso un ragionamento probabilistico e presuntivo, la provenienza di entrambe le offerte da un unico centro decisionale, tenendo conto del fatto che, secondo la giurisprudenza, ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese di cui all’art. 80, c. 5, lett. m), D.Lgs. n. 50/2016, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare i requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione, e che la valutazione operata dalla stazione appaltante, circa l’unicità del centro decisionale, postula semplicemente l’astratta idoneità a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (Tar Milano, sentenza 517 del 2021); e la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale deve essere quindi valutata con un ragionamento presuntivo e probabilistico (Consiglio di Stato sentenza 393 del 2021);
– del resto la ricorrente non contesta le riferite circostanze in fatto ma si limita a farle rientrare nel normale inserimento di entrambi gli enti nella medesima organizzazione associativa nazionale, da cui discenderebbe l’utilizzo dei medesimi professionisti, riferimenti e tecnici di fiducia;
– tali deduzioni, tuttavia, lungi dal negare l’oggettività del riscontrato collegamento, tentano di giustificarlo per tutti i casi in cui si tratti di operatori riconducibili ad associazioni confederate, ipotesi che non è assolutamente esclusa dalla fattispecie normativa in questione;
Sul motivo di ricorso di [AAA] relativo a dedotto vizio di composizione della Commissione.
E’ inammissibile, o infondato, il motivo relativo al vizio di composizione della Commissione, per ragione di incompatibilità dei commissari, quando funzionale a far valere l’illegittimità (non dei punteggi assegnati, ma) l’esclusione per carenza di requisiti generali.
– passando dunque all’ultima questione, ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del d.lgs. 50 del 2016, “4. I commissari non devono aver svolto ne’ possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e’ valutata con riferimento alla singola procedura”;
– è bene vero che il RUP ha predisposto gli atti di gara e poi ha nominato sé stesso presidente della commissione, tuttavia, in concreto, e nei limiti delle censure esposte nel caso di specie, gli viene contestata l’applicazione non di punteggi e criteri predisposti nel bando da egli stesso confezionato, ma l’applicazione di una norma di legge (l’articolo 80 cit.) ai fini della ricorrenza dei presupposti per l’esclusione di offerte riconducibili al medesimo centro decisionale;
– in sostanza nel cono di valutazione sottoposto allo scrutinio del giudice non si ravvisano ragioni di incompatibilità in relazione alle concrete determinazioni contestate al RUP/presidente della commissione (Tar Firenze, sentenza 927 del 2021);
Conclusivamente, il TAR respinge il ricorso.