Il giudizio riguarda una gara di lavori, del valore di c.ca € 34.000.000, indetta con bando del 30.8.2021.
La s.a., previa istruttoria, comminava l’esclusione della ricorrente RTI [AAA]-[MMM]-[FFF]. ai sensi dell’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016, in quanto la mandante [MMM] era in rapporti di controllo/collegamento con uno dei progettisti del progetto a base di gara [SSS] e non aveva evidenziato l’insussistenza di un indebito vantaggio competitivo.
Il TAR respinge il ricorso, ritenendo legittima l’esclusione del RTI ricorrente.

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Con provvedimento del 15.4.2022 (pubblicato il 20.4.2022) il Responsabile del procedimento della [S.A.] S.p.A. ha:

A) evidenziato la seguente attività istruttoria: 1) era stato accertato che il socio di minoranza al 30% della mandante [FFF] S.r.l., [SSS] S.r.l., aveva redatto il 18% degli elaborati del progetto esecutivo dell’appalto in questione, precisamente “parte degli elaborati della disciplina meccanica, parte degli elaborati della disciplina di automazione e controllo, gli elaborati sull’antincendio e quelli sugli impianti speciali (TVCC, interfono, VOIP)” e “la modellazione 3D e parte dei documenti integrativi multidisciplinari”, e che tali elaborati erano stati approvati dall’attuale Direttore Tecnico, Consigliere di amministrazione e socio al 10% di [SSS] S.r.l., che fino al 2.12.2021 era stato anche Consigliere di amministrazione della mandante [FFF] S.r.l.; 2) con nota del 15.2.2022 il Responsabile del procedimento aveva chiesto alla predetta ATI, di “dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di supporto alla progettazione non sia tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”; 3) la mandante [FFF] S.r.l. con nota del 24.2.2022 aveva precisato che il socio di minoranza, [SSS] S.r.l., aveva “prodotto interventi ridotti su una frazione ridotta della lista di documenti a base di gara e che tutti gli elaborati su cui la [SSS] S.r.l. è intervenuta, comunque sempre con ruolo di mera esecutrice e di prestatore di servizio (la firma e le decisioni sono state assunte ogni volta da [S.A.]) sono stati messi a disposizione di tutti gli operatori partecipanti alla gara”, specificando che “non si possa configurare per tali attività minori, materiali ed accessorie alla progettazione vera e propria la sussistenza dei divieti e dei conflitti (artt. 24, comma 7, e 42 D.Lg.vo n. 50/2016), atteso che esse non sono ex se tali da determinare alcun vantaggio competitivo che possa falsare la concorrenza con altri operatori, e che l’attività ausiliaria svolta è meramente materiale e come tale estranea alle previsioni codicistiche”; 4) con nota del 31.3.2022 il Responsabile del procedimento aveva chiesto all’ATI di “fornire la traiettoria argomentativa seguita ed il processo logico motivazionale che vi hanno determinato ad escludere, come da voi affermato, che l’esperienza acquisita da parte della [SSS] S.r.l. nell’espletamento degli incarichi di progettazione relativa all’appalto di cui in oggetto non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”; 5) la mandante [FFF] S.r.l. con nota del 9.4.2022 aveva ribadito che “l’esperienza acquisita ed il patrimonio informativo che è stato messo a disposizione della SRS in occasione dell’affidamento delle attività di supporto alla progettazione non sia tale, né in astratto, né in concreto, da determinare alcun vantaggio idoneo a falsare la concorrenza con gli altri operatori”;

B) escluso, ai sensi dell’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, l’ATI con mandataria il Consorzio Stabile [AAA] (con indicazione della consorziata designata [NNN] S.p.A.) e mandanti la [MMM] S.p.A. e la [FFF] S.r.l., dalla procedura aperta in discorso, attesoché: 1) “ai fini dell’integrazione della causa di incompatibilità di cui all’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, la norma equipara la progettazione alle attività di supporto alla progettazione e che la distinzione tra attività di progettazione e attività di supporto alla progettazione è delineata dall’art. 31, comma 8, D.Lg.vo n. 50/2016, laddove si vieta il subappalto dell’attività di progettazione, consentendo il subappalto delle sole attività di indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali (cfr. Consiglio di Stato 15 marzo 2019 n. 1708); attività che, in quanto meramente strumentali alla progettazione, sono qualificabili come attività di supporto alla progettazione (cfr. Paragrafo 5 “Attività di supporto alla progettazione” Linee Guida n. 1)”; 2) “il divieto contenuto” nell’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016 “concerne sic et simpliciter la partecipazione alle procedure di affidamento di tali opere, per cui dalla relativa formulazione letterale e dallo scopo con esso perseguito è indiscutibile che la commistione di ruoli che essa mira a prevenire è comunque ravvisabile laddove colui che ha svolto incarichi di progettazione per conto della stazione appaltante sia comunque presente, non importa a che titolo, nell’organigramma aziendale dell’impresa concorrente, o in sue controllanti, partecipanti o di cui si avvale nell’esecuzione dei lavori. Ciò in quanto è proprio la mera presenza a fornire l’indizio, sufficientemente grave e preciso, che nella formulazione dell’offerta la ridetta concorrente abbia potuto beneficiare del patrimonio informativo acquisito grazie alla prodromica attività di progettazione”; 3) spetta “alla stazione appaltante valutare, in concreto, l’idoneità della documentazione prodotta in tale sede ad assolvere l’onere probatorio posto dal Legislatore a carico dell’operatore economico”; 4) “le attività di supporto alla progettazione effettuate da [SSS] S.r.l. sono qualificabili come attività di supporto alla progettazione e dunque determinano, ai sensi dell’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, in capo alla costituenda ATI, di cui [FFF] S.r.l. è mandante, una situazione di incompatibilità rispetto all’affidamento dell’intervento oggetto della gara”.

Sul motivo di ricorso di [AAA], per il quale il soggetto che aveva partecipato alla progettazione, e versante in collegamento con la propria mandante, aveva svolto attività progettuali meramente accessorie.
Il divieto di partecipazione di cui all’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016 (divieto di affidamento di appalti e subcontratti al progettista o soggetto controllante o collegato), funzionale a garantire la par condicio ed evitare sviamenti, presuppone una situazione di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c., potendo peraltro rilevare anche altri elementi di collegamento sostanziale (nel caso, oltre la sussistenza una situazione ex art. 2359 c.c. tra concorrente e progettista, il direttore tecnico della Società di progettazione era anche membro del CdA del concorrente), fermo che è consentito al concorrente di dimostrare che i rapporti col progettista non abbiano determinato una condizione di vantaggio, con onere della prova a suo carico.
Ai fini del divieto di partecipazione di cui all’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016 (divieto di affidamento di appalti e subcontratti al progettista o soggetto controllante o collegato), l’attività progettuale rilevante ai fini del divieto può consistere anche nel supporto alla progettazione o in attività di progettuali accessorie (nel caso: predisposizione di elaborati di dettaglio, lista delle lavorazioni, computi metrici, elenco prezzi, etc.).

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Il ricorso è infondato.

Al riguardo, va rilevato che l’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, peraltro espressamente richiamato sia dal punto III.1.4 del bando che dall’art. 7, comma 4, del disciplinare di gara (il cui art. 10, comma 2, lett. c bis), nel disciplinare la documentazione amministrativa, da allegare all’offerta, ha prescritto anche l’obbligo della “dichiarazione attestante l’insussistenza della causa di incompatibilità di cui all’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016”), statuisce:

-al primo periodo, che: “gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”;

-al secondo periodo, che: “ai medesimi appalti, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione”, specificando nel terzo periodo che “le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’art. 2359 C.C.” (il quale nel comma 3 precisa che “sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”, che “si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti”, cioè pari al 20% del capitale sociale);

-al quarto periodo, che: “i divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”;

-al quinto periodo, che: “tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.

La finalità di tale norma è quella di “assicurare le condizioni di indipendenza ed imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori”, in modo da evitare che gli interessi pubblici della stazione appaltante, intrinseci alla progettazione, possano essere sviati a vantaggio di un operatore economico (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 2333 del 9.4.2020).

Nella specie, ricorrono i presupposti soggettivi, contemplati dalla predetta norma, attesochè: 1) la [SSS] S.r.l., che ha redatto il 18% degli elaborati del progetto esecutivo dell’appalto in questione, è una società collegata alla mandante dell’ATI ricorrente [FFF] S.r.l., in quanto possiede il 30% del capitale sociale della predetta mandante; 2) l’attuale Direttore Tecnico, Consigliere di amministrazione e socio al 10% di [SSS] S.r.l., che ha redatto i predetti elaborati progettuali, si è dimesso dalla carica di Consigliere di amministrazione della mandante [FFF] S.r.l. dopo la pubblicazione del bando della procedura aperta in esame nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 30.8.2021 e poco prima dell’originario termine di presentazione delle offerte del 29.10.2021, poi prorogato al 17.12.2021.

Inoltre, per quanto riguarda i presupposti oggettivi della citata norma, va rilevato che il suddetto quinto periodo dell’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016 pone a carico dell’operatore economico l’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (sul punto cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 1691 del 9.3.2020).

Nella specie, l’ATI ricorrente non ha assolto al predetto onere, attesochè si è limitata ad affermare che la collegata alla mandante [FFF] S.r.l., [SSS] S.r.l., non aveva concorso alla progettazione, in quanto aveva svolto soltanto un’attività meramente materiale e marginale sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo, cioè non aveva svolto un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte progettuali della stazione appaltante, e comunque tali giustificazioni non sono condivisibili:

-sia perché gli elaborati progettuali, redatti dalla citata [SSS] S.r.l., relativi alla disciplina meccanica, alla disciplina di automazione e controllo, all’antincendio, agli impianti speciali (TVCC, interfono, VOIP), alla modellazione 3D ed ai documenti integrativi multidisciplinari, non consistono in una mera attività materiale, ma quantomeno in un’attività di supporto alla progettazione, cioè in un’attività espressamente contemplata dal quarto periodo dell’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016 (e meglio precisata dall’art. 31, comma 8, D.Lg.vo n. 50/2016, quando statuisce il divieto di subappalto per gli incarichi di progettazione, “fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali”), nella parte in cui il divieto di esecuzione degli appalti (anche in subappalto) da parte dei soggetti che hanno redatto i progetti posti a base viene esteso agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti;

–sia perché l’insieme della predetta attività progettuale, comprendente la redazione dei documenti, attinenti all’offerta economica, dei prezzari, delle Liste delle lavorazioni e dei computi metrici dei lavori, relativi alle Categorie …, oltre a corrispondere al 18% dell’intero progetto esecutivo, si riferisce alla parte dell’appalto che la mandante [FFF] S.r.l. si è impegnata ad eseguire all’interno dell’ATI ricorrente con le quote rispettivamente del 31% dei lavori OG…, del 41% dei lavori OS…, del 100% dei lavori OS… e del 6% dei lavori OS…, tenuto pure conto della circostanza che le 6 schede delle analisi dei prezzi, redatte dal socio del 30% del capitale della mandante [FFF] S.r.l., [SSS] S.r.l., non fanno parte della documentazione di gara, messa a disposizione dei tutti gli offerenti e perciò si tratta di informazioni non conosciute dagli altri operatori economici.

Ed invero, anche il patrimonio di conoscenze e/o informazioni, acquisito nell’attività di progettazione, relativa alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio ed alla redazione dei prezzari, delle Liste delle lavorazioni e dei computi metrici, può avvantaggiare i concorrenti della conseguente gara per l’affidamento dei lavori.

A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.

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