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A. Riferimenti
Procedura ante 1.7.2023.
La 2° classificata [HHH] impugna l’aggiudicazione alla 1° classificata [NNN].
B. Sul ricorso
Preliminarmente, il TAR richiama i princìpi in materia di anomalia.
La verifica di anomalia è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà dell’offerta, quindi la valutazione è globale e sintetica e non è tesa alla ricerca di singole inesattezze, non dovendosi pertanto appuntarsi in modo parcellizzato su singole voci di prezzo, bensì sul costo complessivo. La valutazione, discrezionale, è insindacabile, salvi i casi di macroscopica erroneità o irragionevolezza o erroneità. Chi impugna il giudizio di anomalia ha l’onere di svolgere censure puntuali, supportate da prova dell’erroneità di giudizio al di là della mera opinabilità, non tese a un sindacato sostitutivo. Fuori dei casi di margine di utile pari a zero, non esiste una soglia minima di utile sotto al quale l’offerta va ritenuta incongrua, dovendo considerarsi il vantaggio per la prosecuzione dell’attività, la qualificazione, il curriculum.
La motivazione del giudizio id anomalia dev’essere articolata e approfondita nel caso di esclusione, mentre nel caso di ritenuta congruenza può essere per relationem alle giustifiche, ove congrue o adeguate; inoltre, quando l’istruttoria sia svolta dalla Commissione giudicatrice, la motivazione del provvedimento del RUP, sia nel caso di esclusione che di ritenuta congruenza, può essere per relationem alle valutazioni della Commissione ove vi aderisca, mentre dev’essere dettagliata qualora vi si discosti.
11.3- … occorre anzitutto considerare che, per consolidata giurisprudenza:
– “Secondo la consolidata giurisprudenza, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; trattandosi, quindi, di valutare l’offerta nel suo complesso, il giudizio di anomalia non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se essa in concreto sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità, globale e sintetica, non deve concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; con la conseguenza che, se anche singole voci di prezzo o singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l’offerta va ritenuta inattendibile, dovendosi, invece, tener conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla stazione appaltante; costituisce, poi, ius receptum che, mentre è richiesta un’articolata ed approfondita motivazione laddove l’Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, invece la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un’articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, ben potendo il giudizio di congruità dell’offerta essere motivato per relationem, facendo riferimento alle giustificazioni rese dall’impresa, sempre che tali giustificazioni siano a loro volta congrue ed adeguate; in quest’ultimo caso, in applicazione dei principi generali in tema di riparto dell’onere della prova, spetta alla parte ricorrente che contesti l’operato della Stazione Appaltante per aver concluso positivamente il subprocedimento, addurre argomenti idonei a confutare il giudizio di congruità dell’offerta” (ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 23/05/2023, n.1225).
11.3.1- In ordine all’onere motivazionale del RUP in sede di verifica di anomalia, si osserva che:
-“Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta; mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale” (Consiglio di Stato sez. III, 20/07/2022, n.6393);
– “Laddove il RUP condivida la valutazione di anomalia formulata dalla Commissione giudicatrice, è superfluo esternare nel provvedimento di esclusione una particolare motivazione che dia conto delle ragioni di tale condivisione, rivelandosi necessaria, in base ai principi generali, una motivazione più dettagliata solo nel caso in cui tale organo abbia ritenuto di discostarsi dal giudizio reso dalla Commissione” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 5.6.2023, n.3420).
11.3.2- Quanto a giudizio di anomalia e onere probatorio in caso di contestazione della valutazione tecnica dell’amministrazione, si osserva che “In tema di giudizio di anomalia dell’offerta, è onere di chi contesti il giudizio dell’Amministrazione fornire, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., specifici e dettagliati elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l’erroneità la quale, peraltro, deve essere evidente, ossia tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta. Valgono al riguardo i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, secondo cui: a) la valutazione in questione consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono; b) ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente; c) la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; d) il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione; e) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.1.2023, n.500).
11.3.3- Quanto, poi, a profili e limiti del sindacato giurisdizionale esercitabile dal giudice sul giudizio di anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara si osserva che “Il giudizio di anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità (ovvero l’attendibilità) complessiva dell’offerta. Per tale via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla Stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A.) e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 8.3.2022, n.1580).
Venendo al merito, la ricorrente ritiene innanzitutto inidoneo il CCNL (Anpit/Cisal, anzichè Multiservizi) applicato dall’aggiudicataria, con conseguente sottostima dei costi del lavoro. Il TAR respinge.
La s.a. non può imporre un determinato ambito di CCNL, in quanto la scelta del contratto da applicare ai propri lavoratori rientra nelle prerogative dell’imprenditore, con il limite della necessaria coerenza tra il contratto e l’oggetto dell’appalto. La s.a. non può neppure imporre uno specifico CCNL sottoscritto dall’una o l’altra sigla, fermo dover considerare i CCNL sottoscritti dalle sigle più rappresentative, di cui al DM 4.7.2014; sussistendo tali presupposti, la verifica di anomalia va operata sulla base dei costi di tale CCNL (e non del diverso CCNL c.d. “leader” del settore), nè rileva che per tale ragione i costi del lavoro siano inferiori a quelli delle Tabelle ministeriali.
11.5- Il nucleo principale delle doglianze (§ 1.1, §1.2, §1.3) si basa sull’assunto per cui la controinteressata aggiudicataria avrebbe considerato, al fine di formulare la propria offerta, un CCNL che, per un verso, non rientra tra quelli maggiormente rappresentativi e, per altro verso, dalla cui applicazione deriverebbe un significativo squilibrio (pari al 59% in meno) rispetto a quanto avverrebbe considerando il diverso CCNL Multiservizi (applicato generalmente dagli operatori del settore e dunque dalla ricorrente), da cui evidente sperequazione e insostenibilità dei costi, tenuto conto che, ove fosse stato applicato il diverso CCNL Multiservizi, vi sarebbe stato un azzeramento dell’utile dichiarato dalla controinteressata, con complessiva inaffidabilità dell’offerta.
11.6- Dette censure sono però fuori asse.
11.7- Sul punto è da osservare che il disciplinare di gara dispone:
– all’art. 7 che “L’aggiudicatario ancorché non aderente ad associazioni firmatarie, si obbliga ad applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti, e se cooperativa nei confronti dei soci lavoratori, condizioni contrattuali, normative e retributive non inferiori a quelle previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro delle imprese di pulizie e da eventuali accordi integrativi territoriali sottoscritti dalle organizzazioni imprenditoriali e dei lavoratori maggiormente rappresentative, nonché a rispettare le norme e le procedure previste dalla legge alla data dell’offerta e per tutta la durata dell’appalto”;
– all’art. 22 (“Clausola Sociale”) che “Nel rispetto dell’art. 30 comma 3 e 4, dell’art. 50 e dell’art. 23 comma 16 e del D. Lgs. 50/2016, l’Aggiudicatario si obbliga ad applicare ai propri dipendenti, occupati nelle prestazioni oggetto del contratto, condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro applicabili, alla data delle stipula del contratto, alla categoria e nella località in cui si svolgono le prestazione, nonché le condizioni risultanti da successive modifiche ed integrazioni e, in genere, da ogni altro contratto collettivo successivamente stipulato per la categoria ed applicabile nella località”.
11.8- Tanto chiarito, la giurisprudenza in materia osserva che:
– “In sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10.5.2023, n.746);
– “Sebbene rientri nella discrezionalità dell’Amministrazione appaltante fissare i contenuti dei servizi da affidare mediante gara, quale aspetto caratteristico del merito amministrativo, e sebbene all’interno di queste scelte si collochi anche quella dei requisiti da richiedere per l’espletamento dei servizi oggetto di una gara, tuttavia, non rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione appaltante anche quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare. Infatti, la scelta del contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore, con il limite della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto” (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 9.11.2022, n.1965);
– “In sede di valutazione della non anomalia dell’offerta, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta; l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima in sé un giudizio di anomalia e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 20.3.2023, n.509).
11.9- Orbene, … l’applicazione del contratto collettivo ANPIT CISAL Terziario Settore Industria correttamente è stato ritenuto ammissibile dal RUP alla fattispecie in questione.
Difatti, premesso che il bando non prevedeva l’applicazione di un determinato CCNL (né avrebbe potuto farlo), per un verso non risulta contestata (né tanto meno dimostrata) la coerenza del suddetto CCNL con le prestazioni oggetto del contratto controverso.
Per altro -concorrente- verso, poi non solo non è stata adeguatamente comprovata da parte ricorrente la circostanza per cui detto contratto collettivo non sia stato sottoscritto da associazioni maggiormente rappresentative ma anche … risultano precedenti giurisprudenziali, che sul punto risultano sovrapponibili, nei quali sono state rigettate analoghe eccezioni proprio sull’assunto che “La CISAL, infine, risulta ricompresa nella categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative individuate dal D.M. (Lavoro) 15.07.2014” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 26.5.2022, n.3564 e, più di recente, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 30.10.2023, n. 16048).
11.10- In conclusione, posta l’ammissibilità del ricorso al suddetto CCNL, ogni ulteriore valutazione rientra nell’ambito delle scelte imprenditoriali e non è contestabile né dall’Amministrazione né dal giudice, ragion per cui non può ritenersi fondata la doglianza attinente la violazione dell’art. 7 del disciplinare in ordine al contratto collettivo applicabile.
11.11- Da quanto ora esposto deriva, di conseguenza, che è anche priva di fondamento la contestazione di parte ricorrente circa lo squilibrio del costo orario (squilibrio quantificato nel 59%) e dunque dell’offerta nel suo complesso rispetto a quella che avrebbe formulato ove avesse applicato un contratto quale quello utilizzato dalla ricorrente (CCNL Multiservizi).
Difatti, accertato il legittimo utilizzo di un determinato contratto collettivo da parte dell’operatore economico aggiudicatario (nel caso di specie il CCNL Anpit/Cisal) risulta del tutto fuori asse considerare un diverso contratto collettivo (nel caso di specie CCNL Multiservizi) quale termine di paragone per comprovare l’incongruità dell’offerta dell’aggiudicatario stesso.
Detto in altri termini, la sproporzione è stata rilevata considerando, da una parte, il costo di un operaio applicando il CCNL della [NNN] e dall’altra parte il costo che si sarebbe ottenuto applicando il CCNL Multiservizi; non di meno, una volta appurato che il CCNL Anpit/Cisal è concretamente applicabile all’appalto controverso (in quanto, si ribadisce, non è stata contestata la non pertinenza dello stesso alle prestazioni oggetto dell’affidamento) non è dato rinvenire l’asserita sproporzione, quanto meno nei termini in cui ciò sarebbe apprezzabile a fini di verifica dell’anomalia dell’offerta.
La ricorrente rileva anche che, a fronte degli sgravi INAIL, INPS, e minor tasso di assenteismo invocati nelle giustifiche, la s.a. non ne abbia preteso la prova documentale, oltre che la mancata giustifica dei maggiori oneri delle migliorie. Il TAR respinge.
La parte che contesti la verifica di anomalia non può limitarsi a singole contestazioni, senza allegare le ricadute sulla sostenibilità complessiva dell’offerta.
11.13- Quanto alla censura 1.4) si osserva che parte ricorrente ha contestato la carenza istruttoria dovuta all’assenza di documentazione dell’INAIL che comprovi le allegazioni dell’aggiudicataria in ordine alla spettanza del beneficio relativo all’aliquota applicata.
la censura de qua non pone una specifica critica della ragionevolezza delle articolate giustificazioni rese dalla [NNN] …, ma, in sostanza, imputa al RUP di aver accettato tale giustificazione senza aver comprovato documentalmente della spettanza di tale beneficio.
Ora, in tal modo, per un verso, la ricorrente sovrappone una propria valutazione di merito a quella del RUP senza, si ribadisce, infirmare il proprium delle giustificazioni e, dato ancor più rilevante, non permette di evidenziare in che modo siffatto aspetto induca a ritenere inficiabile la bontà complessiva dell’offerta.
…
11.14- Le argomentazioni riportate con riferimento alla censura n. 1.4) sono applicabili anche alle ulteriori censure 1.5), 1.6), 1.7) e 1.8).
11.15- Con la censura 1.5) viene contestato al RUP di aver accolto la giustificazione … in tema di ore mediamente lavorate senza documentazione a supporto del tasso di assenteismo o sull’esistenza di cantieri limitrofi da cui attingere personale per coprire eventuali scoperture.
Anche in tal caso parte ricorrente sovrappone proprie difformi valutazioni a quelle del RUP ma non infirma, neanche in termini di principio di prova, la ragionevolezza di queste ultime né evidenzia come da ciò venga pregiudicata la bontà complessiva dell’offerta (neppure risulta pienamente centrato il riferimento al precedente richiamato – T.A.R. Abruzzo, L’Aquila n. 97/2023 – atteso che in tal caso si ricorreva contro l’esclusione a seguito di conclusione negativa della verifica di anomalia, circostanza che implica, in primis a carico del RUP, un onere motivazionale più analitico rispetto all’ipotesi opposta).
…
11.18- Quanto, infine, alla mancata indicazione dei costi relativi alle migliorie al servizio di cui all’art. 11, lett. d), del disciplinare di gara) (censura 1.8), non è rinvenibile, né è stato allegato dal ricorrente, che vi fosse un onere in tal senso in sede di formulazione dell’offerta.
Inoltre, parte ricorrente non ha allegato alcunché di specifico, anche solo in termini di principio di prova, utile ad inferire che eventuali migliorie contenute nell’offerta tecnica implichino oneri economici di peso tale da ripercuotersi sulla sostenibilità dell’offerta nel suo complesso.
11.19- In conclusione -e anche con riferimento alla censura 1.9)- dalle allegazioni di parte ricorrente non è dato rinvenire alcun elemento specifico idoneo a ritenere che, una volta depurata la questione del CCNL applicabile, l’offerta fosse irragionevolmente squilibrata e dunque insostenibile.
B2. Sul motivo relativo ai punteggi tecnici
La ricorrente contesta i punteggi tecnici, rilevando che la dedotta mancata comprova in sede di anomalia si riverbererebbe sui punteggi. Il TAR respinge.
La valutazione delle offerte tecniche è espressione di ampia discrezionalità, sindacabile solo per palese illogicità o irragionevolezza, inattendibilità o errore di fatto; l’onere della prova compete al ricorrente.
Valutazione dell’offerta tecnica e verifica di anomalia operano su piani distinti; pertanto, l’illegittima attribuzione dei punteggi non può essere inferita da pretese carenze di “giustificazione” eventualmente emerse in sede di anomalia.
12.1- Il motivo è infondato.
12.2- Osserva la giurisprudenza che “L’esame delle offerte nei concorrenti e l’attribuzione dei punteggi alle stesse rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica spettante alla Commissione giudicatrice e sono sottratti al sindacato del G.A., fatta salva la dimostrazione (il cui onere è a carico della parte ricorrente) di palese illogicità o di evidente irragionevolezza o di inattendibilità tecnica (da non confondere con mera opinabilità della valutazione operata) ovvero errore di fatto, che siano tali da inficiare la valutazione dell’offerta tecnica in concreto compiuta. Diversamente opinando, il giudice svolgerebbe un inammissibile sindacato sostitutorio, entrando nel merito delle valutazioni riservate alla P.A.” (ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 27.1.2023, n. 1515).
…
12.5- Parte ricorrente contesta il punteggio attribuito alla [NNN] avendo a punto di riferimento l’erroneità delle valutazioni svolte dalla Stazione Appaltante, nel senso che, la totale carenza di documentazione o elementi giustificativi delle giustifiche da parte di [NNN] renderebbe reprensibile l’operato della Commissione giudicatrice, la quale non avrebbe invece dovuto attribuire alcuno dei punti assegnati per le voci sopra menzionate.
12.6- Sennonchè, argomentando nei termini ora esposti, parte ricorrente congiunge due piani -costituiti, da un lato, dall’offerta tecnica (dalla cui analisi la Commissione attribuisce un determinato punteggio) e, dall’altro lato, dalle giustifiche all’anomalia (che, nell’eventuale e successivo sub-procedimento, permettono al RUP di valutare eventuali criticità dell’offerta economica)- che vanno più correttamente mantenuti ben distinti.
12.7- In altri termini, parte ricorrente inferisce che l’insufficienza di giustificazioni sull’offerta economica si ribalti necessariamente sull’insufficienza dell’offerta tecnica.
Orbene, … parte ricorrente avrebbe dovuto argomentare individuando elementi censurabili ritraibili dal documento di offerta tecnica, atteso che è dalla disamina dello stesso che vengono attribuiti i relativi punteggi e non anche dalle giustificazioni, che invece attengono al diverso piano della verifica di compatibilità dell’offerta economica con una specifica offerta tecnica, già sottoposta ad autonoma e ben distinta valutazione.
Non avendo parte ricorrente assolto a tale onere … il motivo è da ritenersi infondato.
C. Conclusioni e statuizioni
Il TAR respinge il ricorso.
14- In conclusione, il ricorso va rigettato.