… va preliminarmente delibata l’eccezione di irricevibilità per asserita tardività della notifica [del 30.6.2023 n.d.r.] in considerazione del dies a quo che dovrebbe coincidere non con l’ottenuta conoscenza integrale degli atti – a seguito dell’accesso chiesto e consentito dalla stazione appaltante in data 1.06.2023 – ma con la precedente data del 25.05.2023 di notifica via PEC dell’aggiudicazione.

9. Il collegio ritiene di non poter condividere … in quanto, come affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, cui si è uniformata la giurisprudenza successiva, “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (cfr. C.d.S., A.P. sent. n. 12 del 2020).

Ai fini della prova del possesso di capacità tecnica, la disciplina normativa di cui al Codice dei contratti pubblici, in linea con le Linee Guida ANAC (n. 1/2016, Parte IV, par. 2.2.2.3) ritiene qualificanti i servizi di progettazione resi a favore sia di committenti pubblici sia di committenti privati, in ossequio al principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, di derivazione comunitaria. Più in dettaglio l’ANAC, sempre con le richiamate Linee Guida n. 1/2016 ha precisato come, ai fini della dimostrazione dei requisiti si ritiene che, tra i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, sono ricompresi anche gli studi di fattibilità effettuati, anche per opere pubbliche da realizzarsi tramite finanza di progetto, e ogni altro servizio propedeutico alla progettazione effettuato nei confronti di committenti pubblici o privati, traendo conferma al riguardo dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, a mente della quale sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i prestatori dei suddetti servizi “che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse”.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che “la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione «approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato, ben potendo i servizi svolti (per committenti pubblici e privati) essere riconosciuti come indici di affidabilità professionale in vista della partecipazione alle gare pubbliche purché vengano prodotti certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai committenti privati, o dichiarazione dell’operatore economico e documentazione di quanto dichiarato su richiesta della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015 n. 2567; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2014, n. 3663)” (C.d.S. V, 7.10.2022, n. 8622).

Alla luce delle descritte coordinate ermeneutiche, può ritenersi corretto l’operato della stazione appaltante nell’applicazione delle previsioni della legge di gara e della normativa di settore, avendo la stessa provveduto, in una prima fase – a seguito di istanza di annullamento in autotutela avanzata dalla ricorrente … – a richiedere chiarimenti all’aggiudicatario … e successivamente, tenuto in debita considerazione le giustificazioni fornite dall’interessato, segnatamente l’attestazione proveniente dal soggetto terzo che ha certificato la regolare esecuzione dei servizi tecnici indicati dalla mandataria [OOO] s.r.l. nella apposita tabella del DGUE, di cui la ricorrente aveva contestato lo svolgimento.

…

Condivisibile, sul punto, risulta … la controdeduzione difensiva incentrata sulla efficacia probatoria, attribuita dalla stazione appaltante e da confermare, in mancanza di querela di falso, alla citata certificazione del 27.07.2022 nella quale, sotto la propria responsabilità, il RUP del concorso di progettazione per il “progetto di fattibilità tecnica ed economica per la Riqualificazione, restauro e rifunzionalizzazione del complesso  …”, Dr. … dell’ASL …, ha attestato che “Il servizio attinente l’architettura e l‘ingegneria come sopra descritto: – è stato eseguito nel rispetto della prassi architettonica ed ingegneristica corrente e nel rispetto delle condizioni di concorso; – è stato regolarmente recepito e valutato dall’Ente Appaltatore quale studio di fattibilità tecnica ed economica. Si rilascia il presente attestato per gli usi consentiti.”

Rileva, peraltro, a conferma della correttezza dell’operato dell’amministrazione comunale e del rispetto della par condicio competitorum che la stazione appaltante, con … del 30.01.2023, dunque, prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, aveva fornito chiarimenti, resi pubblici sulla piattaforma secondo le disposizioni del Disciplinare di gara, in merito al quesito se, quanto ai requisiti di capacità tecnico professionale, “tra i servizi di ingegneria e architettura espletati potessero rientrare anche i progetti di fattibilità tecnica ed economica, vulnerabilità sismiche o servizi propedeutici alla progettazione” fornendo la seguente risposta: “In riferimento al quesito proposto si fa presente che concorrono al soddisfacimento dei requisiti tecnico-professionali anche i progetti di fattibilità tecnica ed economica (non rientrano vulnerabilità sismiche o servizi propedeutici alla progettazione)”.

L’art. 15 [del disciplinare, n.d.r.] prevede che: “L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta. Nello specifico valgono le seguenti regole: – il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara; – l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni; -…. (…)”.

…

La controinteressata sostiene che, quand’anche si negasse la spendibilità del titolo di qualificazione dell’Ing. [mmm], non essendosi quest’ultimo qualificato al primo posto al concorso di progettazione  …, andrebbe comunque riconosciuta la possibilità di integrare i requisiti, anche in sede processuale essendo il [mmm] parte di un RTP (la [OOO] s.r.l.) indicato dalla [PPP] s.r.l. come progettista e, dunque, un mero collaboratore esterno (pertanto sostituibile).

E, difatti, … la controinteressata ha dichiarato e comprovato, in sede contenziosa, nuovi e ulteriori servizi svolti nell’ultimo decennio dai soci della [OOO] S.r.l., mai indicati nella procedura di gara, …, come asseritamente consentito dal non impugnato art. 15 del disciplinare con l’unica eccezione delle carenze relative al “contenuto sostanziale dell’offerta economica e dell’offerta tecnica”.

Ciò posto, ritiene il collegio che le peculiarità della fattispecie all’esame consentirebbero di affermare, ove ciò fosse necessario, l’ammissibilità del soccorso processuale, trattandosi di permettere al RTP indicato dal RTI aggiudicatario, conformemente all’art. 15 del Disciplinare di gara, di integrare il DGUE con l’indicazione di servizi espletati nel decennio precedente la pubblicazione del bando e, dunque, con documentazione confermativa del possesso dei requisiti soggettivi del RTP indicato per i servizi di progettazione.

… nella procedura in questione in realtà il RUP ha già attivato una sorta di soccorso istruttorio sostanziatosi nella richiesta di chiarimenti all’aggiudicatario in seguito alla segnalazione pervenuta dal ricorrente circa il contestato possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico professionali in capo alla [OOO] s.r.l. ed, indirettamente, all’aggiudicatario [PPP] s.r.l. (PEC del 09.06.2023).

E di fronte alle giustificazioni spese dall’aggiudicatario (riscontro del 15.06.2023) il RUP, ha ritenuto i chiarimenti idonei a superare le avverse prospettazioni del concorrente, prendendo per buona l’attestazione allegata dall’aggiudicatario e comprovante il possesso dei requisiti del RTP [OOO] s.r.l., …

Per completezza, ritiene il collegio che non trattandosi della diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera cui si sarebbe collegata la conseguenza espulsiva, automatica (art. 80, comma 5, lett. c-bis, Codice dei contratti pubblici) o discrezionale (art. 80, comma 5, lett. f-bis, ibidem), anche a prescindere dalla ritenuta sufficienza dei requisiti spesi in sede di gara, sarebbe stato comunque ammissibile il soccorso istruttorio c.d. processuale.

… quest’ultimo è un istituto di creazione giurisprudenziale volto a sanare, in sede giudiziale, le carenze formali della domanda che si sarebbero potute ovviare ove la stazione appaltante avesse attivato il soccorso istruttorio “procedimentale”, ai sensi dell’articolo 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016.

La sua mancata attivazione da parte della stazione appaltante può produrre due diversi scenari: il primo si sostanzia nell’illegittima esclusione di un operatore economico, che, conseguentemente, potrà dolersi dell’omesso soccorso istruttorio che gli avrebbe consentito di integrare o regolarizzare la domanda, con la comprova della sussistenza dei requisiti ab imis. Il secondo (cui è riconducibile la fattispecie all’esame) consiste nell’impugnazione da parte di un’impresa partecipante alla gara dell’aggiudicazione già disposta in favore di un altro concorrente, deducendone, come specifica censura, l’incompletezza dichiarativa (nel caso di specie la falsità dichiarativa da parte del costituendo RTP, collaboratore per i servizi di progettazione del RTI aggiudicatario).

In tema di ammissibilità del citato istituto anche nel processo amministrativo, a garanzia del principio di effettività della tutela, il Consiglio di Stato intervenendo in un ampio dibattito tra contrapposti indirizzi, ne ha limitato l’invocabilità ai casi in cui lo stesso non sia stato già attivato dalla stazione appaltante in sede di gara e miri a consentire all’operatore economico di integrare la domanda carente di un requisito formale, permettendogli in tal modo di dimostrare il possesso dei requisiti sostanziali per partecipare alla gara fin dal momento iniziale della procedura.

Pertanto, in mancanza di attivazione (doverosa) del soccorso “procedimentale”, spetterebbe al giudice la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (giungendo alla conclusione che l’impresa non doveva essere esclusa oppure, nel caso del secondo scenario, l’aggiudicazione definitiva è stata legittimamente disposta) o, invece, abbia carattere sostanziale (ne conseguirebbe che l’impresa sia stata legittimamente esclusa oppure, nel secondo caso, l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso fin dall’inizio della gara).

Il sindacato giudiziale su tale aspetto, tuttavia, potrebbe riguardare unicamente casi in cui si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (c.d. attività vincolata); diversamente, se la verifica dovesse comportare anche valutazioni di carattere discrezionale, il giudice dovrebbe annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara per il generale divieto di esercitare poteri sostitutivi spettanti alla stazione appaltante.

Sul versante dell’onere probatorio, il concorrente che intenda impugnare l’esclusione dalla procedura di gara per mancata attivazione del soccorso istruttorio per chiedere che tale strumento sia concesso in sede processuale, è tenuto a provare in giudizio che l’istituto avrebbe avuto esito ad esso favorevole, qualora fosse stato attivato dalla stazione appaltante nel corso della gara, possedendo esso il requisito in contestazione.

In altri termini, è a carico del concorrente, nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione provare che possiede di fatto il requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la documentazione di fatto mancante e che, dunque, si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 348/2019).

Nella diversa ipotesi d’impugnazione dell’aggiudicazione da parte di un altro operatore economico partecipante alla selezione, è onere della controparte aggiudicataria (nel caso di specie, il RTI [PPP] s.r.l. a cagione della asserita insussistenza di requisiti di capacità tecnica e professionale pur dichiarati nel DGUE dalla [OOO] s.r.l. …) dimostrare che la procedura di gara si è svolta in maniera del tutto legittima, producendo in giudizio la documentazione atta a provare il possesso sostanziale dei requisiti fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento qualora, non essendosene avveduta la stazione appaltante in sede di gara, l’incompletezza della dichiarazione sia dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di un’altra impresa partecipante alla selezione (nel caso di specie la [GGG]), specificandosi che dovrà essere l’aggiudicataria, al fine di paralizzare l’azione di annullamento volta a ottenere la sua esclusione dalla gara, a fornire la prova (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 975 e n. 976 del 2017).

Alla luce di tali coordinate esegetiche, avendo la controinteressata fornito dimostrazione, con apposita documentazione versata in atti, del possesso ab imis dei requisiti asseritamente mancanti va, pertanto, affermato che, anche ove l’amministrazione avesse ritenuto non sufficiente l’attestazione riferita al concorso di progettazione per il complesso monumentale Santa … prodotta in sede di riscontro alla richiesta di chiarimenti del RUP e contestata dalla ricorrente in quanto ritenuta erronea o non veritiera, l’aggiudicazione sarebbe comunque stata disposta a favore del RTI capeggiato da [PPP] s.r.l. trattandosi di carenza formale e non sostanziale (peraltro riferita alla mandataria [OOO] s.r.l. del RTP indicato dalla concorrente come progettista), sanabile in sede di soccorso istruttorio.

Dovendosi confermare, anche sotto tale profilo di censura, la legittimità della … aggiudicazione

pronunciando sul ricorso … lo rigetta.