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A. Inquadramento
Procedura ante 1.7.2023.
[III] impugna la propria esclusione e gli esiti di gara.
B. Sul ricorso
B. Sul motivo verso l’esclusione (mancanza dei requisiti)
La ricorrente, come detto, partecipava per tutti e tre i lotti, ma non possedeva i requisiti (fatturato specifico) sufficienti per tutti i lotti (bensì per due soltanto), oltre a non avere indicato mezzi e risorse; la s.a. attivava il soccorso istruttorio; l’o.e. rispondeva in modo generico nei termini, mentre rispondeva in modo più esaustivo (indicando i due lotti per i quali voler concorrere) a termini per il soccorso scaduti. Venendo così escluso. La ricorrente impugna l’esclusione; ritiene che vi sia stata erronea interpretazione della lex specialis ( ….
Il TAR respinge il motivo.
Il TAR svolge anzitutto premesse sulle gare a lotti plurimi, probabilmente ai fini della verifica delle condizioni per il ricorso cumulativo, ritenendole sussistenti.
La gara con più lotti, di per sè, non costituisce una procedura unica, ma procedure distinte, tante quanti sono i lotti, anche in presenza di un’unica Commissione giudicatrice; il ricorso cumulativo è ammesso in casi residuali, incluso quello dell’esclusione dall’intera gara nel complesso per la medesima unitaria ragione.
Giova in primo luogo rammentare che, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, la suddivisione d’una gara in più lotti non configura un’unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, con la conseguenza che “Laddove, quindi, una gara abbia ad oggetto l’aggiudicazione di più lotti, ciascuno dei quali assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti. Pur essendo, quindi, la procedura disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare), a ciascun lotto corrisponde una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi.” (Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070; id., sez. III, 18 maggio 2020, n. 3135; Consiglio di stato, Sez. III, n. 8749 del 2021).
Corollario di tale posizione, dalla quale il giudice amministrativo si è discostato solo con riferimento a casi peculiari, è che il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare (Cons. St., sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).
Come anche affermato da questo Tribunale “Costituisce invero jus receptum che un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241; 12 gennaio 2017, n. 52; 12 febbraio 2020, n. 1070)” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 07/10/2021, n.1717)
La pluralità di gare non è preclusa dalla previsione di un’unica Commissione giudicatrice, giacché “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe … illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
Quanto sopra è confermato dall’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., che limita la proposizione di ricorsi cumulativi rispetto a più lotti al solo caso in cui vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto della procedura, come nel caso di specie, in cui ad essere contestata è l’esclusione dall’intera gara piuttosto che dal solo segmento di gara riferito al lotto n. 2.
Venendo al merito, la ricorrente deduce innanzitutto che la lex specialis non potesse interpretarsi nel senso della sommatoria dei requisiti nel caso di partecipazione a più lotti.
.. Consorzio Stabile [III] … ha impugnato … il provvedimento di esclusione di gara …, suddivis[a] nei seguenti lotti: – Lotto 1 euro 1.180.990,85 … – Lotto 2 euro 1.211.992,17 … – Lotto 3 euro 615.540,06 …
…
2. … in data 01.06.2023, la Stazione Appaltante comunicava al Consorzio la sua ammissione con riserva per aver riscontrato varie irregolarità, segnatamente relative alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti minimi di partecipazione, di cui all’art. 2, punto 4, lettera b) del Disciplinare di gara; nonché all’indicazione del possesso delle attrezzature e risorse umane ai fini del soddisfacimento del requisito di cui all’art. 2, punto 4, lettera a); e infine ai contenuti del DGUE …
3. Veniva pertanto attivato soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, co. 9 del Codice dei Contratti Pubblici concedendo termine fino al 06.06.2023, a pena di esclusione, per chiarimenti e integrazioni da fornire sempre mediante utilizzo della piattaforma dedicata.
4. In data 06.06.2023 il Consorzio rappresentava che “in osservanza del requisito di cui all’art. 2, punto 4, lettera b), l’offerta è idonea a coprire due lotti su tre. Infine, in merito al requisito di cui all’art. 2, punto 4, lettera a) il consorzio risulta avere a disposizione tramite possesso e/o noleggio della dotazione minima delle attrezzature e macchinari prescritte nel punto 8 dell’allegato Capitolato Tecnico “Prescrizione Tecniche” e di adeguate risorse umane e tecniche ed esperienza necessarie …”.
Con PEC del giorno successivo, … 07.06.2023 il Consorzio precisava che “l’offerta del Consorzio risulta coprire due lotti su tre in particolare il Lotto n. 1 … e il Lotto n. 3 …”.
5. … [SA] comunicava la non ammissione del Consorzio alla gara per tutti e tre i lotti … e con nota …, la sua formale esclusione.
7. E’ insorto, pertanto, il Consorzio contro il provvedimento di esclusione …
…
15. Il ricorso è infondato.
… il thema decidendum riguarda sostanzialmente l’illegittimità o meno dell’esclusione del Consorzio ricorrente da tutti e tre i lotti di gara nonostante il possesso dei requisiti di partecipazione a due dei tre lotti, esclusione motivata dalla presunta non ammissibilità della “modifica” (postuma) di una domanda di partecipazione – e delle correlate dichiarazioni sui requisiti – presentata per tutti e tre i lotti in gara.
…
Quanto ai “Requisiti di capacità tecnica e professionale”, l’art. 4 del Disciplinare prescriveva:
…
b) l’elenco dei servizi di pulizia …, svolti nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, per un importo non inferiore: per il Lotto 1 euro 1.180.990,85; per il Lotto 2 euro 1.211.992,17; per il Lotto 3 euro 615.540,06.
In caso di partecipazione a più lotti, tale requisito dovrà essere pari alla somma dell’elenco dei servizi richiesto per la partecipazione a ciascun lotto cui si intende partecipare.”
Giova inoltre richiamare l’art. 5 del Disciplinare, rubricato “Soccorso istruttorio” secondo cui: “Ai sensi del comma 9 dell’articolo 83 del D. Lgs. 50/2016 le carenze di qualsiasi elemento formale possono essere sanate attraverso la procedura del soccorso istruttorio. I concorrenti sono tenuti, a pena d’esclusione dalla gara, al rilascio, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni entro il temine perentorio di giorni 3 (tre) dalla relativa comunicazione.”
…
… emerge che il Consorzio abbia partecipato con un’unica domanda alla procedura di gara, indicando nel DGUE, all’apposita sezione “Lotti” …. la sua intenzione di partecipare alla gara per tutti e tre i lotti, 1, 2 e 3.
Sostiene la Società resistente che alla luce del Disciplinare, pertanto, i requisiti di carattere tecnico professionale consistenti nei “servizi di pulizia (…) svolti nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara” avrebbero dovuto essere pari “alla somma dell’elenco dei servizi richiesto per la partecipazione a ciascun lotto cui si intende partecipare”; ovvero pari ad un ammontare complessivo di euro 3.008.523,08.
Avendo tuttavia il Consorzio dichiarato di aver effettuato servizi nel triennio 2020-2022 per un importo pari ad euro 2.104.967,58, la Commissione, riscontrate le ulteriori irregolarità, avrebbe attivato il soccorso istruttorio, conformemente a quanto previsto dalla legge di gara, stabilendo il termine perentorio del 06.06.2023 entro il quale il Consorzio avrebbe dovuto fornire chiarimenti e integrazioni.
Sennonchè a fronte della occasione concessa dalla stazione appaltante all’operatore economico interessato ed in considerazione del fatto che nel primo riscontro tramite piattaforma dedicata fornito entro l’assegnato termine (perentorio) del 06.06.2023 questi non abbia esaurientemente dato prova del possesso dei requisiti chiarendo in quella sede, come pure avrebbe potuto, di voler partecipare solo a due dei tre lotti in gara (specificando ulteriormente quali di essi, al fine di consentire le opportune verifiche in merito al possesso dei requisiti), l’esclusione resiste alla prima censura mossa dal Consorzio.
Ed invero, non persuade la tesi avanzata dalla ricorrente che, richiamando l’orientamento giurisprudenziale che afferma che “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, di cui una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente, non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara”, ritiene errato il comportamento della stazione appaltante per aver escluso la ricorrente dalla gara per tutti e tre i lotti, atteso che tale orientamento presuppone la sussistenza di una o più clausole del bando ambigue o di non univoca interpretazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 9600 del 2023; TAR Lombardia Sez. IV, n. 773 del 2023), assente nel caso all’esame.
Sul punto, giova richiamare un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale «l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; 12 settembre 2017, n. 4307)» (Consiglio di Stato, III, 25 novembre 2021, n. 7891; anche, III, 4 aprile 2023, n. 3454; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 26 ottobre 2023, n. 2503; IV, 4 luglio 2022, n. 1568).
Ora, ritiene il collegio che alcuna ambiguità risultava nel testo della norma contenuta all’art. 2, punto 4, lettera b) del Disciplinare di gara essendo chiaro che fosse consentita la partecipazione ad uno o più lotti e che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta per lotti separati. In più, risultava altrettanto evidente che in caso di partecipazione a tutti i lotti sarebbe stata necessaria la dimostrazione dei requisiti rappresentati dalla “somma dell’elenco dei servizi” necessari in riferimento a ciascun lotto vale a dire per l’intero ammontare pari a 3.008.523,08.
Al riguardo, giova richiamare l’orientamento secondo cui “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando”.(TAR Lazio, Roma, Sez. Sez. III, 5 marzo 2019, n. 2898; T.A.R. Emilia- Romagna, sezione staccata di Parma, sez. I, 29/10/2019, n. 253).
Il TAR esamina poi il profilo sul soccorso istruttorio
E nondimeno, quel che più rileva è che la stazione appaltante, avvedutasi dell’incongruenza dichiarativa, abbia attivato, conformemente all’art. 83, comma 9 ed all’art. 5 del Disciplinare di gara il soccorso istruttorio ed, anzi, abbia ampliato il termine ivi previsto (di tre giorni) onde consentire all’operatore di regolarizzare le dichiarazioni rese.
Ne consegue che ove l’amministrazione avesse operato … ammettendo il Consorzio nonostante la tardività ed irritualità dei chiarimenti forniti riguardanti requisiti di partecipazione in relazione alla propria (diversa e più circoscritta) offerta, avrebbe violato il generale principio della diligenza richiesta all’operatore economico, e della par condicio pur affermato in diverse pronunce del giudice amministrativo nel necessario bilanciamento con quello del favor partecipationis (TAR Lombardia, Sez. IV, n. 2553 del 2023)
Ciò trova ulteriore conferma nella circostanza che, come pure di recente affermato in giurisprudenza, nel bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è da considerarsi recessivo rispetto al secondo, salvo eccezioni, nella specie non ricorrenti (cfr., in argomento, Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2020, n. 2545; V, 29 aprile 2019, n. 2720; IV, 14 marzo 2016, n. 1015; T.A.R. Campania, Napoli, II, 6 luglio 2023, n. 4072; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 maggio 2023, n. 1039; IV, 19 dicembre 2022, n. 2771; T.A.R. Campania, Napoli, I, 1° settembre 2020, n. 3709).
Ritiene, inoltre, il collegio che non sia irrilevante il dato temporale e la consecutio tra le due diverse iniziative assunte dal Consorzio, a ciò sollecitato dall’attivazione del soccorso.
Difatti al citato riscontro del 06.06.2023 in cui sostanzialmente si è limitato con dichiarazioni generiche ad asserire che i requisiti coprissero due lotti su tre ma senza chiarire l’effettiva volontà di partecipare alla gara in senso circoscritto a soli due lotti (specificando quali), il Consorzio ricorrente ha ritenuto di dover opportunamente far seguire la dichiarazione integrativa fornita il giorno successivo, il 07.06.2023, a termini ormai spirati (indicati come perentori dalla stazione appaltante nella comunicazione dell’01.06.2023) e, in più, dovendo utilizzare un sistema di comunicazione difforme dalla piattaforma dedicata, attesa la sopraggiunta inoperatività della sezione riferita al soccorso istruttorio per scadenza del termine.
…
Alla stregua delle suesposte considerazioni deve essere respinta la censura esaminata in quanto condivisibile risulta l’assunto di parte resistente volto ad evidenziare che, nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio, l’operatore non ha chiarito, come avrebbe dovuto (e come fatto solo tardivamente, accortosi dell’insufficienza dell’integrazione rassegnata il 06.06.2023), la propria volontà di partecipare unicamente ai lotti n. 1 e n. 3 di talchè neppure potrebbe configurarsi il contegno da lui tenuto come una sorta di ritiro implicito dell’offerta per il lotto n. 2, sostenibile, al più, ove la specificazione fornita tardivamente con la PEC del 07.06.2023 fosse stata oggetto dei chiarimenti offerti il giorno prima sulla piattaforma.
Peraltro, rileva il Collegio, ad escludere che potesse ammettersi l’integrazione con PEC del 07.06.2023 nonostante la tardività e l’irritualità, milita la considerazione che l’art. 5 del Disciplinare in tema di soccorso istruttorio indicava come termine entro il quale l’operatore avrebbe dovuto, a pena di esclusione, fornire integrazioni o chiarimenti, quello di 3 (tre) giorni mentre in concreto, andando oltre il dato testuale in senso favorevole all’operatore, la stazione appaltante ha concesso 5 (cinque) giorni, quindi un termine più lungo entro il quale regolarizzare la propria domanda con le specificazioni necessarie.
A ciò si aggiunga che anche le dichiarazioni integrative fornite con nota in data 06.06.2023 con riferimento ai requisiti di partecipazione di cui all’art. 2, punto 1, lett. a) sono state ritenute dalla stazione appaltante generiche e non esaurienti in virtù di valutazione che al Collegio appare congrua atteso che nella sopracitata nota non si fa altro che ripetere il testo della disposizione del Disciplinare senza circostanziare le fonti e le modalità di reperimento di tali risorse e mezzi.
C2. Motivo verso l’esclusione (omessa comunicazione di avvio del procedimento)
La ricorrente censura anche che l’esclusione non sia stata preceduta dall’omessa comunicazione di avvio del procedimento. Il TAR respinge.
L’esclusione in esito al riscontro negativo sul possesso dei requisiti di partecipazione non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento.
Né merita positivo apprezzamento il secondo dei motivi incentrato sulla violazione di garanzie partecipative per non essere stata l’esclusione preceduta da avviso ex art. 7 della legge n. 241/90 atteso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non richiede la previa comunicazione di avvio al procedimento, in quanto lo stesso “attiene ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza” (cfr. C.d.S. sez. V, n. 7749 del 2019).
D. Conclusioni e statuizioni
Il TAR respinge il ricorso verso l’esclusione, con conseguente improcedibilità dei motivi verso l’aggiudicazione.
Il concorrente legittimamente escluso dalla procedura non ha interesse a impugnarne l’aggiudicazione; quindi, al rigetto dei motivi verso l’esclusione segue l’improcedibilità per carenza di interesse dei motivi verso l’aggiudicazione a terzi.
15. Il ricorso è infondato.
…
17. Esaminati e valutati come infondati i motivi … preordinati a ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione, … lo stesso non risulta legittimato a proporre censure avverso … l’aggiudicazione disposta in favore di terzi.
18. Ne consegue che il ricorso per motivi aggiunti finalizzato a ottenere il soddisfacimento di un preteso interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di legittimazione.
Ed invero, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui l‘interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non può ritenersi sussistente in capo al soggetto legittimamente escluso poiché egli, per effetto dell’esclusione, rimane privo non solo del titolo che lo legittima a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione V, 01 febbraio 2021, n. 937; Consiglio di Stato, sezione V, 28 marzo 2019, n. 2065).