7.1. … va disatteso il primo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente ritiene violato l’art. 10 del bando di gara per difetto di presentazione di una valida cauzione attesa la sottoscrizione da parte del solo garante della polizza dimessa dall’aggiudicataria, che secondo tale tesi avrebbe dovuto essere esclusa.

Come è stato affermato in giurisprudenza, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, sent. 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace.

Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che «sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.» (Consiglio di Stato, ad. plen., sent. 26 aprile 2022 n. 7/2022).

Pertanto, la polizza dimessa dall’aggiudicataria e risultata sottoscritta solo dal garante risultava idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal bando di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016 oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria. Risulta quindi irrilevante la circostanza che la polizza recante la sottoscrizione anche dell’aggiudicataria sia stata dimessa solo successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in quanto nel rispetto di detto termine risultava prodotta la polizza sottoscritta dal garante, pienamente valida per quanto esposto.

…

7.2. Parimenti risultano infondati sia il prosieguo del menzionato primo motivo che il secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamenta l’illegittima adozione del soccorso istruttorio relativamente alla polizza dimessa dall’aggiudicataria, ritenendo da un lato detto istituto non azionabile sul rilievo che la garanzia rappresenterebbe parte essenziale dell’offerta, e dall’altro richiamando la lex specialis che ritiene sanabile la mancata presentazione della garanzia provvisoria purché già costituita entro il termine di presentazione delle offerte.

… la censura risulta smentita dal chiaro ed univoco dettato normativo, posto che l’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023 consente il ricorso al soccorso istruttorio anche per sanare la mancata produzione della garanzia provvisoria, con la conseguenza che la regolarizzazione di una garanzia prodotta ma non leggibile rientra nel perimetro della predetta norma.

Per quanto attiene il secondo aspetto, come già sopra evidenziato entro il termine di presentazione delle offerte risultava prodotta una valida polizza, tale essendo quella risultata sottoscritta dal garante, per cui legittimamente il seggio di gara ha disposto mediante soccorso istruttorio la produzione di una copia leggibile della polizza. Sul punto, risulta dirimente il dettato non solo della richiamata disposizione del codice dei contratti ma anche dell’art. 13 del bando di gara, che al secondo capoverso, terzo paragrafo, chiaramente ammette il soccorso istruttorio per l’ipotesi di garanzia provvisoria costituita ma mancante, con ciò legittimando il ricorso a tale istituto anche per il caso in cui detta garanzia, pur prodotta, risulti irregolare (come nel caso de quo agitur, in cui la polizza dimessa in gara risultava non leggibile).

7.3. Anche il terzo motivo di gravame, con il quale il ricorrente deduce la nullità del contratto di avvalimento per genericità e per difetto di causa derivante dalla ritenuta irrisorietà dell’importo, risulta infondato e va disatteso.

L’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che il contratto di avvalimento reca l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico ed è normalmente oneroso.

Sotto il primo profilo, la prescrizione della specificità dell’indicazione delle risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’operatore economico non deve essere intesa come onere di analitica e dettagliata indicazione di ogni singola risorsa conferita. In particolare, come osservato in giurisprudenza l’onere di specificazione imposto dal legislatore non deve spingersi sino all’indicazione numerica e delle esatte qualifiche del personale messo a disposizione nonché sino all’esatta quantificazione ed identificazione dei mezzi d’opera conferiti, risultando sufficiente a soddisfare quanto richiesto la precisazione della messa a disposizione di personale qualificato e l’indicazione dei criteri per la quantificazione delle risorse e dei mezzi da conferire (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 13 aprile 2022, n. 2784/2022).

Con riferimento all’ipotesi in cui l’ausiliaria metta a disposizione (anche, come nel presente caso) l’attestazione SOA, secondo la giurisprudenza risulta determinato il contratto di avvalimento in cui si ricavi con sufficiente chiarezza l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. IV, sent. 17 luglio 2023 n. 2242/2023).

Nel caso de quo agitur, il contratto di avvalimento intercorso fra l’aggiudicataria ed il Consorzio stabile appaltitalia e versato in giudizio prevede all’art. 2 che quest’ultimo si impegna a mettere a disposizione oltre al requisito altrimenti mancante (la SOA categoria OG1 in classifica VII, superiore rispetto a quella richiesta) anche il know-how tecnologico e commerciale ed il relativo staff tecnico, i tecnici necessari – indicati in un ingegnere, un architetto ed un geometra – le attrezzature ed i mezzi tecnici necessari, descritti in un primo momento nell’indicata clausola contrattuale mediante richiamo a varie categorie di mezzi e strumenti quali ponteggi omologati, gru rotativo, impastatrici betoniere, macchine da taglio, martelli demolitori, camion con cassone ribaltabile, escavatori, ecc., e poi analiticamente indicati in un elenco riportante matricole e targhe.

Non coglie quindi nel segno la censura di genericità del contratto di avvalimento, che risulta in realtà sufficientemente determinato quanto alle risorse ed ai mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria in favore dell’aggiudicataria.

7.5. Parimenti non coglie nel segno la censura di difetto di titolarità dei mezzi indicati dall’ausiliaria nel ricordato elenco a corredo del contratto di avvalimento.

In realtà, premesso che non risulta necessario che il contratto di avvalimento specifichi dettagliatamente i mezzi che vengono prestati (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 novembre 2023, n. 9904), l’indicazione non analitica precedentemente compiuta nel testo contrattuale in ordine ai mezzi d’opera e di cantiere nonché alle attrezzature appare sufficiente ad integrare il requisito di genericità del contratto di avvalimento, il cui oggetto può anche essere solo determinabile in ossequio al dettato dell’art. 1346 c.c., per cui l’elenco indicante matricole e targhe potrebbe anche mancare senza che ciò possa comportare conseguenze sul piano della validità contrattuale.

Inoltre, risulta irrilevante il fatto che dal patrimonio e/o dalla disponibilità del Consorzio risultino usciti alcuni dei mezzi targati indicati nel menzionato elenco, e ciò non solo in considerazione del ridotto rapporto percentuale di questi ultimi rispetto alla totalità dei mezzi indicati ma soprattutto in quanto non può ravvisarsi un vincolo di indisponibilità al trasferimento della titolarità dei mezzi per il solo fatto di averli inseriti in un elenco accessorio ad un contratto di avvalimento.

Ed infatti, il Consorzio è pienamente titolare del potere, rientrante nella gamma del complesso di facoltà dominicali, di trasferire a terzi elementi del proprio patrimonio, fermo solo restando l’onere di sostituire i mezzi alienati o comunque usciti dalla propria disponibilità con altrettanti dotati di analoghe caratteristiche.

7.6. Anche la censura di invalidità del contratto di avvalimento per irrisorietà del corrispettivo non coglie nel segno e va disattesa.

Innanzi tutto occorre evidenziare che, come osservato in giurisprudenza, la previsione del corrispettivo resta sottratta al sindacato giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 novembre 2023, n. 9904), al punto che si è ammessa in giurisprudenza la validità di contratti di avvalimento privi di clausole sul prezzo, purché connotati dalla patrimonialità delle prestazioni oggetto delle obbligazioni.

Nel presente caso, il già citato contratto di avvalimento intercorso fra l’aggiudicataria e l’ausiliaria prevede all’art. 7 che in ipotesi di aggiudicazione definitiva la prima corrisponda alla seconda l’importo presunto di € 65.967,16 oltre i.v.a., comunque da quantificarsi in un importo pari al 3% del valore dell’appalto al netto del ribasso d’asta offerto, nonché l’importo di € 8.160,40 oltre i.v.a. ugualmente da quantificarsi in un importo pari al 3% del relativo valore sempre al netto del ribasso d’asta offerto per l’esecuzione di lavori complementari. Inoltre, risulta previsto che l’aggiudicataria corrisponderà all’ausiliaria il costo delle risorse che verranno fornite.

A fronte delle suvviste pattuizioni, il contratto non risulta presentare un importo irrisorio, tenuto peraltro conto che non può darsi ingresso ad un sindacato del giudice sulla congruità o meno del corrispettivo contrattuale, in quanto ciò violerebbe l’autonomia negoziale delle parti, libere di determinare i termini dell’accordo ove non risultino intercettate e violate previsioni normative inderogabili.