Pubblicato il 29/02/2024
N. 00318/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01569/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1569 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile Medil S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 961201340E, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Giovanni Spataro e Consuelo Basile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di Cosenza, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Leporace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Condotte S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Cosmo S.r.l. e PAF S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Crescenzio Santuori e Raffaele Ruocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
1) della delibera del commissario straordinario del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino del 27 settembre 2023, n. 15, avente ad oggetto la presa d’atto dei verbali della Commissione e del responsabile unico del procedimento, l’esclusione del ricorrente dalla gara e la conseguente aggiudicazione al terzo classificato costituendo RTI composto da Condotte S.r.l. (capogruppo), Cosmo S.r.l. (mandante) e PAF S.r.l. (mandante) della gara di appalto “Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) – Missione 2 Componente 4 (M2C4) – “Investimento 4.3. – Investimenti nella resilienza dell’agrosistema irriguo per una migliore gestione delle risorse idriche” – Progetto esecutivo: “completamento degli interventi di miglioramento ed adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistemo irriguo consortile Mucone”;
2) del verbale a firma del responsabile unico del procedimento del 21 settembre 2023 – e di tutti gli atti istruttori e procedimentali connessi – con il quale è stata dichiarata l’anomalia dell’offerta del ricorrente Consorzio Stabile MEDIL S.c.p.a. ed è stata disposta l’esclusione dello stesso dalla gara;
3) di tutti i verbali di gara sia della commissione di gara che del responsabile unico del procedimento, della procedura di gara;
4) di ogni altro atto preordinato e consequenziale;
5) nonché per l’annullamento o la declaratoria di inefficacia ex art. 121 c.p.a. del contratto di appalto eventualmente nelle more stipulato, nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente subingresso in tale contratto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, della Provincia di Cosenza, di Condotte S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Avendo partecipato alla gara per l’assegnazione dell’appalto per la realizzazione interventi di miglioramento e adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistema irriguo consortile Mucone, bandito dalla Provincia di Cosenza per conto del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, il Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. ne ha contestato gli esiti d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale.
1.1. – In particolare, pur avendo proposto, secondo la valutazione della commissione valutatrice, l’offerta economicamente più vantaggiosa, Consorzio Stabile Medil S.c.p.a., all’esito della valutazione della congruità dell’offerta – risultata anomala – da parte del responsabile unico del procedimento, era stata esclusa dalla procedura.
Ciò perché, in sostituzione delle tubature vetuste in cemento, aveva proposto di installare non già delle tubature in polietilene, per come previsto nel progetto esecutivo, bensì delle tubature in PVC-A. Ciò è stato ritenuto, dal responsabile unico del procedimento, un’inammissibile variante al progetto.
Inoltre, le giustificazioni del ribasso del prezzo offerto non sono state ritenute, dal medesimo responsabile, valide e pertinenti in relazione alla struttura organizzativa dell’offerente e compatibili con la tipologia di servizi offerti in appalto.
1.2. – Dunque, con la delibera meglio indicata in epigrafe, e oggetto di impugnativa, il Commissario straordinario del Consorzio aveva aggiudicato la gara ad altro operatore economico, e cioè al RTI di tipo misto in corso di costituzione ad opera di Condotte S.r.l. (capogruppo), Cosmo S.r.l. e PAF S.r.l.(mandanti), data l’esclusione anche dell’operatore economico secondo classificato, Appalto Semplice S.r.l.
2. – Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. ha proposto cinque motivi di ricorso.
2.1. – Con il primo motivo ha lamentato che il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta sia stato operato dal responsabile unico del procedimento senza il supporto della commissione, prescritto dall’art. 29 del disciplinare, ma piuttosto con il supporto dell’Ufficio tecnico del Consorzio, del tutto estraneo alla procedura di gara.
2.2. – Con il secondo motivo, è stata lamentata la mancanza di partecipazione al procedimento del Consorzio ricorrente, cui non è mai stato contestato in sede endoprocedimentale l’utilizzazione di tubazioni in PVC-A. Al contrario, la richiesta di chiarimenti aveva riguardato soltanto gli aspetti economici dell’offerta,
2.3. – Con il terzo motivo si deduce l’incompetenza del responsabile unico del procedimento, che non avrebbe alcun potere di svolgere valutazioni tecniche in merito all’offerta, già considerata adeguata dalla commissione valutatrice.
D’altro canto, sarebbe errato ritenere che l’uso di tubature in PVC-A rappresenti un’inammissibile variante, trattandosi piuttosto di miglioria.
In tema di appalto di lavori pubblici, la fornitura di un materiale equipollente, rispetto a quello previsto negli atti di gara, in assenza di variazioni progettuali dell’opera (quali variazioni di tracciati, sagome, volumi, ecc.), non potrebbe giammai integrare una “variante non ammessa”, vertendosi – appunto – in tema di migliorie progettuali.
2.4. – Con il quarto motivo il consorzio ricorrente censura la condotta del responsabile unico del procedimento in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, perché, anziché procedere ad una valutazione globale e sintetica della congruità dell’offerta, egli ha ripetutamente richiesto documentazione e integrazioni.
2.5. – Con il quinto motivo di ricorso è stata sostenuta l’illogicità della valutazione operata dal responsabile unico del procedimento.
2.6. – Sulla base dei motivi sin qui illustrati, il Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. ha quindi domandato l’annullamento della determinazione conclusiva della gara, l’annullamento o declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e il subentro nell’esecuzione del contratto.
3. – Si è costituito per resistere il Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, il quale ha difeso la correttezza della procedura seguita, evidenziando come il responsabile unico del procedimento abbia svolto con il necessario approfondimento le verifiche di sua competenza, giungendo a una valutazione di inattendibilità e incongruità dell’offerta della ricorrente, che non è sindacabile se non nei limiti della palese illogicità e irragionevolezza, nella specie non sussistenti.
Simili argomentazioni ha speso la Provincia di Cosenza, anch’essa costituitasi in giudizio.
4. – Condotte S.r.l., costituitasi in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, ha non solo argomentato circa la correttezza dell’esclusione della società ricorrente, ma ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nella parte in cui la stazione appaltante non ha disposto l’esclusione della Società ricorrente: a) tanto per l’irregolarità dell’offerta, formulata in violazione delle specifiche tecniche e recante una variante in contrasto con le caratteristiche minime previste dal progetto, tal che già la commissione valutatrice avrebbe dovuto disporre tale esclusione; b) tanto per ragioni di insostenibilità e inaffidabilità dell’offerta economica, non evidenziate dal RUP nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Ha inoltre contestato per il riconoscimento, da parte della commissione valutatrice, di 10 punti per l’offerta tempo, in dedotta violazione di specifiche previsioni della lex specialis.
5. – Il Tribunale ha disposto l’integrazione del contraddittorio con il Ministero dell’Agricoltura e della Sovranità Alimentare, trattandosi di intervento finanziato con i fondi del PNRR.
Quindi, all’udienza pubblica del 14 febbraio 2024, ha riservato la decisione.
7. – Va osservato, preliminarmente, che appare logicamente prioritario l’esame del primo motivo del ricorso incidentale, con il quale si deduce l’illegittimità dell’operato della commissione valutatrice, che non avrebbe rilevato l’inammissibilità dell’offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Medil S.c.p.a.
Infatti, se tale censura si dimostrasse fondata, e si accertasse pertanto che la società ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara già in sede di valutazione dell’offerta tecnica, essa non avrebbe interesse all’esame dei motivi di ricorso principale.
Tali motivi, invero, sono incentrati esclusivamente sulla contestazione della legittimità dell’esclusione successivamente deliberata dal responsabile del procedimento.
8. – Il ricorso incidentale è fondato nei termini che seguono.
8.1. – Il progetto esecutivo posto alla base della gara è corredato da una relazione idraulica e da una relazione sui materiali.
Nella relazione idraulica si legge che la sostituzione delle preesistenti condotte in cemento sarà effettuata «utilizzando una condotta in polietilene, mantenendo le medesime caratteristiche dimensionali».
La relazione presenta alcuni calcoli e simulazioni relativi alle soluzioni progettuali scelte, i quali sono effettuati tenendo conto del materiale (polietilene) con cui verranno sostituite le condotte in cemento.
La relazione sui materiali è intesa proprio a individuare i materiali da usare per la sostituzione delle condotte, individuando il polietilene come materiale che, «oltre a garantire ottima tenuta, si adatta in genere molto bene alle deformazioni dovute ai naturali movimenti del terreno», consentendo così di «inalterate le livellette e le sezioni di deflusso, consente inoltre grazie alla sua tenacità resistenza agli urti e alle basse temperature, resistenza alla corrosione anche in presenza di correnti vaganti, ridotte perdite di carico grazie ad una superficie liscia ed alla bassa scabrezza del materiale che impedisce l’insorgere di incrostazioni».
La relazione contiene un’ampia analisi dei pregi, e anche dei difetti, del materiale prescelto ai fini della sostituzione delle condutture.
8.2. – In questa sede contenziosa le scelte tecniche dell’amministrazioni non sono sindacabili, giacché l’impugnazione non riguarda la lex specialis di gara, di cui il progetto esecutivo è parte integrante.
Dunque, non occorre verificare se le condotte in PVC-A siano idonee alla realizzazione di impianti di distribuzione dell’acqua.
Ciò che conta, a parere del Tribunale, è che l’amministrazione ha operato una consapevole opzione per il polietilene quale materiale per la sostituzione delle obsolete condotte in cemento.
8.3. – Assumendo questa prospettiva, risulta allora evidente che l’offerta tecnica del Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. rappresenta una vera e propria variante al progetto esecutivo posto a base della gara.
Si ricordi, in proposito, come la giurisprudenza abbia chiarito che «il discrimine tra una variante inammissibile ed una miglioria ammessa non può essere affidato a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l’Amministrazione intende soddisfare con l’indizione della procedura di gara, dal momento che le clausole del bando sono di stretta interpretazione e la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, che non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all’autotutela; nell’individuare tale discrimine si deve pertanto far riferimento ai criteri più volte enunciati in giurisprudenza e precisamente: le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante» (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2021, n. 7602; Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080).
È chiaro che nello specifico appalto oggetto del contendere, la scelta del materiale delle tubature non rappresenta un aspetto tecnico lasciato aperto dalla legge di gara a diverse soluzioni, ma rappresenta una precisa scelta progettuale da parte dell’amministrazione.
Il consorzio ricorrente, avendo presentato un’offerta in variante, rispetto alle consapevoli scelte progettuali dell’amministrazione, doveva essere esclusa dalla gara sin dal momento della valutazione della qualità della sua offerta tecnica.
8. – L’accoglimento, nei termini illustrati, del ricorso incidentale rende improcedibile, come già illustrato, il ricorso principale.
Il ricorso incidentale va quindi accolto, con assorbimento di ogni ulteriore questione.
9. – La regolamentazione delle spese di lite segue il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. alla rifusione, in favore della Provincia di Vibo Valentia e del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, delle spese e competenze di lite, che liquida nella somma di € 8.000,00 per ciascuno, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge.
Condanna Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. alla rifusione, in favore della Condotte S.r.l., delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura di € 12.000,00, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente
Francesco Tallaro, Consigliere, Estensore
Vittorio Carchedi, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesco Tallaro | Ivo Correale | |
IL SEGRETARIO