Pubblicato il 01/03/2024

N. 00319/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00966/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 966 del 2023, proposto da:
Ecosud, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura C.I.G. 990422268C, rappresentato e difeso dall’avvocato Rossana Vaccarisi, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cassano allo Ionio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Cavalcanti, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via E. Cristofaro 57;

per l’annullamento

della procedura di gara indetta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e territoriale per un periodo di cinque anni.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cassano Allo Ionio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Eco Sud chiede l’annullamento del bando e di tutti i documenti della selezione pubblica indetta il 26.06.2023 dal Comune di Cassano allo Ionio per l’affidamento del contratto relativo ai servizi di igiene urbana e territoriale per un periodo di cinque anni, con un importo di quindici milioni di euro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente espone che la gara è stata indetta sei mesi prima della scadenza della gestione del servizio, prevista per dicembre 2023, al fine di evitare che la procedura fosse sottoposta al regime giuridico del nuovo codice degli appalti pubblici di cui al D. Lgs. n. 36/2023, vigente dall’1.07.2023.

Il Comune di Cassano si sarebbe pertanto illegittimamente determinato ad avviare in proprio la procedura, predisponendo gli atti di gara mediante un maldestro copia e incolla della precedente lex specialis, non possedendo l’Ente, secondo le deduzioni dell’esponente, le professionalità per un’adeguata valutazione dell’offerta tecnica e quindi del progetto di raccolta con il dimensionamento della forza lavoro, delle attrezzature, della loro qualità e dell’utilizzo delle nuove tecnologie per la gestione delle isole ecologiche mobili e dei sistemi di raccolta e trasporto dei rifiuti.

Con una serie di censure ad avviso della deducente: il Comune sarebbe privo della qualificazione di stazione appaltante necessaria per un appalto di servizi sopra soglia; il costo della manodopera, pari a circa il 76% dell’intero appalto, sarebbe calcolato con gli importi delle tabelle ministeriali del 2019, a fronte di quelle vigenti del 2022, per il personale F.I.S.E. Assoambiente e con gli importi delle tabelle ministeriali del 2013 per il personale Multiservizi; il costo della manodopera sarebbe stato calcolato con la previsione di 6 unità part-time, mentre il disciplinare di gara impone che tutto il personale venga assunto con contratto full-time; il costo delle 30 unità di personale stagionale sarebbe stato calcolato per tre mesi lavorati, mentre il disciplinare impone il servizio aggiuntivo stagionale per quattro mesi; il numero dei dipendenti è indicato in 43 per il servizio di raccolta ed in 6 per il servizio di manutenzione del verde, a fronte delle 61 unità per il servizio di raccolta e delle 10 unità in forza per la manutenzione del verde, attualmente in forza ed aventi diritto all’applicazione della clausola sociale; i costi ed il numero delle attrezzature e degli automezzi sarebbero errati e scollegati dalle reali necessità dell’appalto; non risulterebbero considerati i costi per il servizio di smaltimento dei rifiuti ingombranti, i costi per lo smaltimento dei rifiuti biodegradabili provenienti dalla attività di manutenzione del verde pubblico; sarebbe stata imposta una clausola illegittimamente aleatoria, relativa ai costi di gestione del rifiuto secco indifferenziato.

La deducente prospetta quindi l’illegittimità degli atti di gara per violazione degli artt. 23, 37, 38, 95, 97 D. Lgs. n. 50/2016, artt. 62, 63 D. Lgs. n. 36/2023, art. 52 D.L. n. 77/2021, incompetenza, vizio di eccesso di potere.

2. Si è costituito il Comune di Cassano allo Ionio, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e confutato le censure, concludendo per il rigetto del gravame.

3. Con ordinanza n. 377/2023, inoppugnata, è stata respinta la richiesta di tutela cautelare per carenza di fumus boni iuris.

4. All’udienza del 21 febbraio 2024, in prossimità della quale il Comune ha depositato una memoria di replica, la causa, previa discussione, è stata trattenuta in decisione.

5. In via preliminare, va disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa del Comune, secondo cui il ricorso è inammissibile in quanto l’esponente non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura selettiva.

Invero, per costante e condivisibile giurisprudenza, “l’impugnazione immediata del bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, rappresenta un’eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, … L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato” e nella vicenda in esame la deducente lamenta la portata escludente delle avversate prescrizioni della lex specialis (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 1 aprile 2020, n. 3750).

6. Nel merito, il ricorso è infondato.

Per come osservato, in via di principio l’autonoma impugnazione del bando, da parte dell’operatore di settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura selettiva, non è suscettibile di scrutinio ad opera del giudicante in mancanza della deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla selezione pubblica, e ciò in ragione della carenza di interesse, posto che la lesione da cui deriva l’interesse a ricorrere, ex art. 100 c.p.c., deve costituire “una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso” (Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1; 7 aprile 2011, n. 4).

Ne consegue che la lex specialis è impugnabile, di regola, unitamente all’atto applicativo, conclusivo della procedura selettiva.

In argomento, l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 4, del 26.04.2018, ponendosi nel solco dei citati precedenti, ha ulteriormente chiarito che: a) principio generale è quello per cui solo l’operatore economico che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto titolare di una posizione differenziata; b) i bandi di gara e di concorso, e le lettere di invito vanno normalmente impugnati in uno agli atti applicativi, essendo questi ultimi a identificare il soggetto pregiudicato dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva facente capo all’interessato; c) sono presenti alcune eccezioni a tale principio generale, che consentono l’immediata impugnazione della lex specialis, nonché particolari fattispecie in cui è legittimato all’impugnazione immediata anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

Nello specifico, le ipotesi derogatorie al canone della doppia impugnativa ricorrono qualora: i) si contesti in radice l’indizione della gara; ii) si contesti, a contrario, che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Sempre sulla scorta dei prospettati assunti ermeneutici, rientrano poi nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti: le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le clausole impositive di obblighi contra ius; i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

È stato altresì precisato che per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata la lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore medio di formulare un’offerta o comunque un’offerta economicamente sostenibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Trentino Alto-Adige, Sez. I, 2 agosto 20921, n. 248).

6.1. Tanto chiarito, è inammissibile la censura con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità per vizio di incompetenza del bando, poiché redatto dal Comune di Cassano allo Ionio non qualificabile alla stregua di stazione appaltante.

Tale rilievo difensivo, infatti, non può essere dedotto in assenza della doppia impugnativa, in quanto il prospettato vizio non involge una clausola escludente.

6.2. Trasponendo, quindi, le riportate coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame, le ulteriori doglianze inerenti alla lex specialis risultano in parte in parte inammissibili e in parte infondate.

In prima battuta, occorre osservare che la difesa comunale ha comprovato che la procedura selettiva è in corso di svolgimento e la commissione sta esaminando le offerte presentate da tre operatori economici Ecoross, Progitec ed Eco.Fap, inferendosi da ciò che la predisposizione della lex specialis non è di per sé predisposta da impedire la predisposizione di un’offerta ponderata.

Tanto chiarito, si è evidenziato che i rilievi della ricorrente involgono i costi della manodopera, rispetto ai quali: sarebbero state applicate tabelle inadeguate risalenti al 2013 e al 2019; il calcolo sarebbe stato eseguito con la previsione di 6 unità di personale part time mentre le assunzioni sarebbero tutte di full time; per i lavoratori stagionali sono stati considerati tre mesi lavorativi anziché quattro; il numero complessivo di 49 dipendenti sarebbe inferiore agli attuali 71, pregiudicando ciò l’applicazione della clausola sociale.

Sarebbe altresì inadeguato il costo ed il numero delle attrezzature e degli automezzi e, inoltre, non sarebbero stati considerati i costi di smaltimento dei rifiuti ingombranti e dei rifiuti biodegradabili.

Nello specifico ritiene quindi il Collegio –con riguardo alle indicazioni tabellari derivanti dalla contrattazione collettiva- che in base alle emergenze documentali il riferimento per il personale inquadrato nel settore Multiservizi alle tabelle dell’anno 2013 è un mero errore materiale, essendo di contro utilizzate le tabelle relative al 2021, mentre per il costo della manodopera l’amministrazione resistente deduce che sono state utilizzate le tabelle F.I.S.E. 2019, in quanto alla data di predisposizione del bando non erano disponibili altre tabelle sul sito del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Sul punto la ricorrente, sebbene richiami l’attuale vigenza delle tabelle sottoscritte il 18.05.2022, prima quindi della redazione della lex specialis, tuttavia non ne comprova il relativo momento di pubblicazione.

Si aggiunga a ciò l’ulteriore considerazione che le tabelle ministeriali parametrate sulla contrattazione collettiva integrano un criterio cui conformare la complessiva adeguatezza e congruità dell’offerta ai fini dell’apprezzamento di eventuali profili di anomalia, non risultando di per sé sole vincolanti (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 27 novembre 2023, n.10164), cosicché “l’applicazione di un contratto collettivo di lavoro diverso da quello indicato nella lex specialis di gara non può essere sanzionato a priori con l’esclusione dalla gara per inammissibilità dell’offerta e tale assunto vale anche in relazione alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, legata al costo della mano d’opera in relazione al c.c.n.l. di riferimento. La discrezionalità dell’imprenditore di applicare il c.c.n.l. che più preferisce è limitata soltanto dalla necessità che vi sia stretta connessione con l’oggetto dell’appalto e con la salvaguardia dei livelli retributivi dei lavoratori impegnati” (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 2 novembre 2022, n. 2900).

La censura va quindi disattesa.

Le residue doglianze, inerenti al numero di dipendenti previsto per il servizio di raccolta, al regime di assunzione, ai mesi di impiego dei lavoratori stagionali, al costo di smaltimento degli ingombranti e al costo dello smaltimento dei rifiuti biodegradabili sono di contro inammissibili.

Si è in presenza, infatti, di profili di disciplina che afferiscono a prescrizioni del bando prive in sé di portata escludente e inidonee ad impedire la predisposizione di un’offerta, risolvendosi pertanto le deduzioni difensive della ricorrente in un non consentito giudizio di convenienza sovrapposto alla valutazione discrezionale espressa dalla stazione appaltante.

A supporto di tale assunto si richiama la consolidata giurisprudenza, secondo cui “la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi” (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 marzo 2020, n. 2186).

7. Il ricorso è pertanto respinto.

8. Le spese di lite possono essere compensate, in ragione della peculiarità della fattispecie trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giancarlo Pennetti, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario, Estensore

Simona Saracino, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Arturo Levato		Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO