Pubblicato il 06/03/2024
N. 00342/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01684/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1684 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Appalto Semplice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9612079A83, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Lucisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Leporace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Condotte S.r.l., Cosmo S.r.l., PAF S.r.l., Consorzio Stabile Medil S.C.A.R.L. e Ministero dell’Agricoltura, della Sovranità Alimentare e delle Foreste, non costituiti in giudizio;
Consorzio Pipeline Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Pompilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento:
1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della delibera del Commissario Straordinario n. 16 del 2 ottobre 2023, avente ad oggetto “Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) – Missione 2 Componente 4 (M2C4) – “Investimento 4.3. – Investimenti nella resilienza dell”agrosistema irriguo per una migliore gestione delle risorse idriche” – Progetto esecutivo: “Interventi di miglioramento e adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistema irriguo consortile Altopiano Silano” C.I.G: 9612079A83 CUP: E31D21000290006. Presa d’atto operato della Commissione di gara ed aggiudicazione dell”appalto”;
– della comunicazione di aggiudicazione dell’appalto del 2 ottobre 2023, prot. n. 4982;
– dei verbali di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala ex art. 97 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. – procedimento di valutazione della congruità dell’offerta ex art. 97 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., a firma del Responsabile Unico del Procedimento (RUP), nei confronti di Appalto Semplice S.r.l. e Consorzio Pipeline Italia;
– di tutti i verbali di gara sia della Commissione di gara che del RUP, della procedura di gara sub 1 e sub 2;
– di ogni altro atto preordinato e consequenziale;
– nonché per l’annullamento/declaratoria di inefficacia ex art. 121 c.p.a. del contratto di appalto eventualmente nelle more stipulato tra Consorzio Pipeline Italia e la Stazione Appaltante;
2) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Appalto Semplice S.r.l. in data 28 dicembre 2023:
– dei verbali di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala ex art. 97 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. – procedimento di valutazione della congruità dell’offerta ex art. 97 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., a firma del RUP, nei confronti di Appalto Semplice S.r.l. e Consorzio Pipeline Italia, pervenuti, a mezzo pec, in data 13/11/2023;
– di tutti i verbali di gara sia della Commissione di gara che del RUP, della procedura di gara sub 1 e sub 2);
– nonché per l’annullamento/ declaratoria di inefficacia ex art. 121 c.p.a. del contratto di appalto eventualmente nelle more stipulato tra Consorzio Pipeline Italia e la Stazione Appaltante,
nonché dei seguenti atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio:
– della delibera del Commissario Straordinario n. 16 del 2 ottobre 2023, avente ad oggetto “Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) – Missione 2 Componente 4 (M2C4) – “Investimento 4.3. – Investimenti nella resilienza dell’agrosistema irriguo per una migliore gestione delle risorse idriche” – Progetto esecutivo: “Interventi di miglioramento e adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistema irriguo consortile Altopiano Silano” C.I.G: 9612079A83 CUP: E31D21000290006. Presa d’atto operato della Commissione di gara ed aggiudicazione dell’appalto”;
– della comunicazione di aggiudicazione dell”appalto del 2 ottobre 2023, prot. n. 4982, con oggetto “Interventi di miglioramento e adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistema irriguo consortile Altopiano Silano” C.I.G: 9612079A83 CUP: E31D21000290006 CPV: 45232120-9 Impianto di irrigazione Codice gara: 23SUA013”;
– di ogni altro atto preordinato e consequenziale;
e per il risarcimento del danno per equivalente, mediante riconoscimento, a titolo di lucro cessante, della somma di euro 423.912,30, in misura pari all’utile d’impresa dichiarato in sede di offerta, nonché, per perdita di chances, connesse alla mancata qualificazione, dell’ulteriore somma di euro 110.736,11, calcolata in rapporto al numero di imprese che hanno presentato l’offerta in modo corretto, e quindi come 1/4 (ossia 25%) del lucro cessante, e quindi per la condanna dell’Autorità intimata al pagamento della complessiva somma di € 529.890,37, oltre interessi legali.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Cosenza, in persona del Presidente pro tempore, del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino e del Consorzio Pipeline Italia, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1561 del 1° dicembre 2023;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Appalto Semplice S.r.l. ha partecipato alla gara per l’assegnazione dell’appalto per la realizzazione di interventi di miglioramento e adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistema irriguo consortile Altopiano Silano, bandito dalla Provincia di Cosenza per conto del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino.
All’esito delle sedute di gara pubbliche e riservate, la Commissione ha pubblicato la graduatoria, indicando quale offerta economicamente più vantaggiosa, quella presentata dalla società ricorrente, risultata però anomala.
2. Pertanto, il responsabile unico del procedimento (RUP) attivava il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che si concludeva con la conferma del giudizio di anomalia, mentre esprimeva parere positivo con riferimento all’offerta del Consorzio Popeline Italia, seconda classificata.
3. In particolare, il RUP contestava che la proposta di installare tubature in PVC-A in luogo delle tubature in polietilene, per come previsto nel progetto esecutivo, sarebbe un’inammissibile variante al progetto.
Inoltre, le giustificazioni del ribasso del prezzo offerto non sono state ritenute, dal medesimo RUP, valide e pertinenti in relazione alla struttura organizzativa dell’offerente e compatibili con la tipologia di servizi offerti in appalto.
4. Con delibera n. 16 del 2 ottobre 2023, il Commissario Straordinario aggiudicava la gara al Consorzio Popeline Italia.
5. Appalto Semplice S.r.l. ha, quindi, proposto ricorso contro gli atti meglio specificati in epigrafe e, in particolare, contro la delibera del Commissario Straordinario n. 16 del 2 ottobre 2023 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della Consorzio Pipeline Italia e i verbali di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala ex art. 97 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. relativi alle offerte di Appalto Semplice S.r.l. e Consorzio Pipeline Italia.
5.1. Con il primo motivo, Appalto Semplice S.r.l. ha lamentato che il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta sia stato operato dal RUP senza il supporto della Commissione, come, invece, previsto dall’art. 29 del disciplinare.
5.2. Con il secondo motivo, parte ricorrente ha dedotto l’incompetenza del RUP a svolgere valutazioni tecniche in merito all’offerta, già considerata adeguata, sotto questo profilo, dalla commissione valutatrice.
5.3. Con il terzo motivo, Appalto Semplice S.r.l. ha censurato la condotta del RUP in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, perché – anziché procedere ad una valutazione globale e sintetica della congruità dell’offerta – ha ripetutamente richiesto documentazione e integrazioni alla società, dando luogo a una sorta di “caccia all’errore”.
5.4. Con il quarto motivo di ricorso, infine, è stata sostenuta la mancanza di analiticità della decisione del RUP in contrasto con la normativa di settore, la quale, in caso di giudizio di congruità negativo, impone un obbligo motivazionale più pregnante, al quale l’amministrazione non può sottrarsi.
6. Si è costituito per resistere il Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, il quale ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del secondo, terzo e quarto motivo per la loro genericità e difeso la correttezza della procedura seguita, evidenziando come il Responsabile Unico del Procedimento abbia svolto con il necessario approfondimento le verifiche di sua competenza, giungendo a una valutazione di inattendibilità e incongruità dell’offerta della ricorrente, che non è sindacabile se non nei limiti della palese illogicità e irragionevolezza, nella specie non sussistenti.
7. Simili argomentazioni ha speso la Provincia di Cosenza, anch’essa costituitasi in giudizio.
8. In data 27 novembre 2023 si è costituito anche la Consorzio Pipeline Italia, alla quale è stata aggiudicata la gara.
9. Il 28 dicembre 2023, Appalto Semplice S.r.l., dopo aver effettuato l’accesso agli atti, ha depositato ricorso per motivi aggiunti, con il quale ha impugnato il verbale di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala ex art. 97 d.lgs. 50/2016 e s.m.i., che ha disposto l’esclusione della Appalto Semplice S.r.l. per mancanza di congruità dell’offerta, nonché la proposta di aggiudicazione dell’appalto alla Consorzio Pipeline Italia, richiedendo anche il risarcimento del danno.
Parte ricorrente ha nuovamente censurato il comportamento del RUP, che avrebbe ecceduto il potere attribuitogli, avendo ricercato inesattezze in ogni singolo elemento dell’offerta, anziché limitarsi a valutarla nel suo complesso.
Inoltre, il RUP avrebbe violato i principi partecipativi in materia di giusto procedimento e di contraddittorio amministrativo, non avendo informato la ricorrente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo di esclusione, circa i motivi ostativi al rilascio del parere positivo di congruità, impedendo alla stessa di presentare memorie scritte, osservazioni e documenti, che l’amministrazione ha sempre l’obbligo di valutare.
Secondo parte ricorrente, inoltre, il RUP, in maniera del tutto illegittima, travalicando quelli che sono i suoi poteri, avrebbe escluso l’offerta di Appalto Semplice S.r.l. sulla base di “ragioni tecniche” di esclusiva competenza della Commissione, ritenendo la scelta di utilizzare, quale materiale delle tubazioni, il PVC-A, in luogo dell’HDPE, una inammissibile “variante” piuttosto che una “miglioria”, in quanto idonea ad alterare la funzione e tipologia del progetto di gara.
Infine, secondo parte ricorrente, la motivazione della decisione del RUP di non ritenere sufficienti le spiegazioni prodotte da Appalto Semplice S.r.l. a giustificazione della non anomalia dell’offerta non sarebbe sufficientemente analitica limitandosi a valutazioni “a titolo esemplificativo”; in particolare, il RUP avrebbe omesso ogni esplicito riferimento ad eventuali “deficienze” economiche dell’offerta, esponendo solo valutazioni del tutto personali, che in ogni caso sarebbero infondate.
10. Consorzio Pipeline Italia ha depositato memoria di replica sui motivi aggiunti, eccependo l’inammissibilità degli stessi e ancor prima del ricorso introduttivo, per omessa impugnazione dell’esclusione della Appalto Semplice S.r.l. disposta dal RUP, nonché l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
11. Anche il Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino Italia ha depositato memoria di replica sui motivi aggiunti, eccependone la genericità e confermando la legittimità dell’operato del RUP che ha correttamente svolto i propri compiti.
12. In prossimità della trattazione del merito, parte ricorrente ha depositato una ulteriore memoria, insistendo nelle proprie conclusioni.
13. Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.
14. Il Collegio deve prendere le mosse dalle eccezioni di inammissibilità formulate dal Consorzio Pipeline Italia e dal Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino.
Sono entrambe infondate.
Secondo il Consorzio Pipeline Italia, i motivi aggiunti e ancor prima il ricorso sarebbero inammissibili, per omessa impugnazione dell’esclusione della società ricorrente disposta dal RUP.
Al riguardo, il Collegio osserva che l’esclusione della Appalto Semplice S.r.l. è avvenuta con il verbale di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala, oggetto di impugnazione.
Ma, anche a prescindere da tale circostanza, da un esame complessivo delle doglianze della società ricorrente emerge, proprio per lo stretto collegamento tra il procedimento di verifica e la conseguente esclusione della Appalto Semplice S.r.l., che dal punto di vista sostanziale le censure contenute nel ricorso e nei motivi aggiunti, seppur letteralmente riferite al procedimento di verifica, siano ragionevolmente inclusive della contestuale determinazione di esclusione della Appalto Semplice S.r.l., che ne rappresenta l’esito.
Quanto all’altra censura di inammissibilità, formulata dal Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, per la genericità dei motivi di gravame, essa è smentita per tabulas dalla piana lettura del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti. Infatti, i motivi dedotti risultano sufficientemente specifici, come richiesto dall’art. 40, co. 1, lett. d) del c.p.a., tanto è vero che hanno consentito al Consorzio di Bonifica e alle altre parti costituite lo svolgimento di ampie difese.
15. Quanto al merito, è, innanzitutto, infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale Appalto Semplice S.r.l. ha censurato che il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta sia stato operato dal RUP senza il supporto della Commissione, come previsto dall’art. 29 del disciplinare.
Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, il Collegio osserva che gli ultimi due capoversi del citato articolo 29 del disciplinare di gara evidenziano come il coinvolgimento della Commissione di gara nel procedimento di verifica dell’anomalia sia, in realtà, solo eventuale. (“Il RUP, eventualmente con il supporto della Commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante udizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro.
Il RUP esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili”).
Conseguentemente, il mancato coinvolgimento della Commissione non vizia il sub procedimento di verifica e la valutazione finale effettuata dal RUP (cfr. ex plurimis TAR Milano, Sezione IV, 3 novembre 2022, n. 2438, il quale rileva come la previsione di un coinvolgimento solo eventuale della Commissione risulti “coerente con le indicazioni contenute nelle Linee guida dell’A.N.A.C. n. 3/2016, che prevedono soltanto come eventuale il supporto della Commissione, attribuendo al R.U.P. la titolarità del predetto compito”; in proposito si veda anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale in linea di principio il sub procedimento di verifica dell’anomalia è di competenza del RUP e non della Commissione di gara, cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602; Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371; id., 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646).
16. Gli altri motivi del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti saranno trattati contestualmente, in ragione della connessione e sovrapponibilità delle relative censure, che riguardano essenzialmente il procedimento di verifica.
17. Come noto, la funzione del giudizio di anomalia dell’offerta è caratterizzata dalla necessità di un bilanciamento tra due contrapposte esigenze: da un lato, quella di consentire alla stazione appaltante la scelta del miglior contraente, favorendo la massima partecipazione degli operatori economici, e, dall’altro, quella di escludere le proposte contrattuali che, frustrando i principi che orientano lo svolgimento della gara e l’esecuzione contrattuale, comprometterebbero l’interesse pubblico. I principi che regolano il sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta sono stati così riassunti:
– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2023, n. 8356);
– il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è avulso dal formalismo, richiedendo, tuttavia, per il suo corretto svolgimento l’effettività del contraddittorio tra amministrazione appaltante e offerente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2022, n. 6577 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015 n. 5102);
– in tal senso, l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una “struttura monofasica” del procedimento nel corso della quale “[l]a stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”;
– a fronte dell’immodificabilità dell’offerta economica nel suo complesso, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, e, in particolare, sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2023, n. 8356);
– la concorrente, sospettata di aver presentato un’offerta non congrua, deve fornire i giustificativi – quanto più dettagliati e utili allo scopo – sui quali la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’impresa “sospetta”, dovrà effettuare una attenta valutazione e ponderazione (cfr. TAR Campania – Salerno, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 579);
– ai sensi dell’art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, le spiegazioni possono riferirsi a “a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente”;
– ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, concluso il contraddittorio ed esaminata la documentazione prodotta dal concorrente, l’esito della valutazione può essere di non congruità o di congruità della stessa;
– secondo giurisprudenza, in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la decisione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655).
– di contro, la stessa giurisprudenza precisa che il giudizio finale e negativo sulla congruità dell’offerta deve invece essere supportato da una rigorosa ed analitica motivazione da parte della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129 e TAR Roma, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 6248, che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450). In particolare, occorre che il giudizio finale di anomalia renda nella sostanza percepibile il percorso logico sotteso al mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato, ovvero le ragioni della inidoneità degli argomenti spesi dall’interessata per superare le criticità dell’offerta evidenziate dalla stazione appaltante.
18. Ciò premesso sui principi che regolano il procedimento di verifica, il Collegio ritiene, alla luce delle risultanze di causa, che il modus procedendi del RUP sia stato corretto e che il giudizio di anomalia dell’offerta resista (con le precisazioni che si diranno) alle censure mosse da parte ricorrente.
19. Come detto precedentemente nella descrizione del fatto, parte ricorrente sostiene che l’atteggiamento del RUP avrebbe evidenziato “il malcelato intento di andare […] a caccia dell’errore”, eccedendo nel potere attribuitogli, poiché volto a ricercare inesattezze in ogni singolo elemento dell’offerta, anziché limitarsi a valutarla nel suo complesso.
Inoltre, le motivazioni addotte da RUP a sostegno del giudizio di non congruità dell’offerta, mancherebbero di analiticità, risolvendosi in una mera valutazione “a titolo esemplificativo”, e sarebbero, comunque, infondate.
Il Collegio ritiene, invece, che il RUP non abbia fatto malgoverno dei principi regolatori il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, precedentemente riassunti nel paragrafo 17, essendo pervenuto alla decisione di valutare inattendibile e inaffidabile l’offerta presentata in sede di gara dopo una adeguata istruttoria.
Infatti, all’esito delle sedute di gara pubbliche e riservate, la Commissione pubblicava la graduatoria, indicando quale offerta economicamente più vantaggiosa, quella presentata da Appalto Semplice S.r.l., risultata però anomala.
Ne è seguito il procedimento di verifica nel corso del quale il RUP ha richiesto alla società ricorrente le giustificazioni del ribasso del prezzo offerto, nonché la documentazione reputata necessaria.
Il contraddittorio procedimentale istaurato non ha evidenziato alcuna “caccia all’errore” (come sostenuto da parte ricorrente), svolgendosi con un intento meramente istruttorio.
Infatti, è nella piena facoltà del RUP richiedere chiarimenti laddove sussistano dubbi in merito all’anomalia dell’offerta (cfr. TAR Veneto, Sez. III, 5 ottobre 2017, n. 886, secondo il quale “anche in seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta ex art. 97, comma 5, d.lg. n. 50 del 2016, può avvenire con plurime richieste di chiarimenti inoltrate alla singola concorrente, in caso di margini di dubbio che potrebbero condurre l’Amministrazione aggiudicatrice a ritenere erroneamente la sussistenza (o l’insussistenza) dell’anomalia dell’offerta”; e, nel medesimo senso, TAR Lazio – Roma Sez. III, 23 marzo 2018, n. 3288).
Ritenuto, quindi, sotto questo profilo, legittimo l’operato del RUP, non sono neanche accoglibili le censure sollevate da parte ricorrente con specifico riferimento alla correttezza della valutazione operata dal RUP che ha confermato l’anomalia dell’offerta economica presentata dalla società.
Il giudizio di anomalia del RUP è fondato su plurimi motivi.
Il Collegio ritiene di scrutinare, innanzitutto, le ragioni per le quali il RUP ha ritenuto che la documentazione e le giustificazioni prodotte non sarebbero state sufficienti a dimostrare la non anomalia del ribasso offerto (si legge nel verbale di verifica che “gli elementi addotti per giustificare il ribasso offerto nonché l’offerta tecnica presentata non sono ritenuti validi e pertinenti anche in relazione alla struttura organizzativa della medesima e compatibili con la tipologia di servizio in appalto”), mentre dell’altro argomento impiegato nel verbale di verifica – ossia della inammissibilità della proposta di installare tubature in PVC-A in luogo delle tubature in polietilene, in quanto “variante” – si dirà di seguito.
Come detto precedentemente, è onere della concorrente, sospettata di aver presentato un’offerta non congrua, fornire le spiegazioni idonee a giustificare l’offerta “sospetta”.
Nel caso di specie, le giustificazioni presentate dall’impresa, come evidenziato dal RUP nel verbale di verifica, sono risultate generiche e non accompagnate da adeguata documentazione a supporto.
Alla luce di tale genericità, deve essere valutata la censura di parte ricorrente secondo la quale il giudizio di anomalia dell’offerta del RUP difetterebbe di analiticità.
È, infatti, evidente, che il RUP ha potuto motivare il proprio giudizio di non attendibilità dell’offerta solo con riferimento a quegli elementi valorizzati dalla società nelle spiegazioni, con la precisazione che non era comunque compito del RUP sopperire direttamente all’assenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dell’offerta.
Nondimeno, il percorso argomentativo seguito dal RUP nella valutazione di anomalia dell’offerta risulta coerente, logico e pienamente intellegibile.
In particolare, il RUP ritiene che “gli elementi addotti per giustificare il ribasso offerto nonché l’offerta tecnica presentata [non siano] validi e pertinenti anche in relazione alla struttura organizzativa della medesima e compatibili con la tipologia di servizio in appalto”.
In altri termini, la società ricorrente non ha assolto l’onere di presentare giustificazioni puntuali e complete a supporto del ribasso, poiché “le giustificazioni non sono esaustive e non giustificano con i prezzi quanto indicato nelle relazioni” trasmesse a riscontro delle richieste di chiarimento.
Infatti, secondo il RUP:
– l’analisi dei prezzi delle singole voci non riflette la riduzione della quantità di manodopera (e quindi il ribasso offerto) dichiarata da Appalto Semplice S.r.l., per via dell’utilizzo del tubo in PVC-A e per l’impiego delle “giunzioni a bicchiere”, non essendo ammissibile come giustificazione dell’offerta una diminuzione delle visite in cantiere del Direttore Lavori.
– sebbene Appalto Semplice abbia dichiarato che “un ulteriore elemento che ha consentito il contenimento di alcuni prezzi è rappresentato, come già anticipato dalla incidenza di attrezzature e macchine operatrici che sono per la maggior parte già in uso dalla scrivente impresa”, le analisi dei prezzi non rispecchiano la riduzione dei costi derivanti dall’uso di macchine ed attrezzature già in uso alla ditta “poiché i costi dei noli e trasporti riportano pedissequamente le analisi del prezzario regionale senza alcuna riduzione”;
– i preventivi di spesa allegati presentano prezzi inferiori a quelli inseriti nella scheda analisi dei prezzi e, pertanto, dal risparmio ottenuto conseguirebbe un maggior utile dell’impresa, ma non giustificherebbe il ribasso ottenuto dall’offerta.
Gli argomenti esposti sono sufficienti per ritenere che l’offerente non abbia assolto l’onere di giustificare il ribasso e che correttamente il RUP abbia ritenuto, nell’ambito dell’ampia sfera di discrezionalità che connota la verifica di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2023, n. 8356 e Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798), l’offerta inaffidabile.
In conclusione, la valutazione di anomalia resiste alle censure mosse, in quanto un giudizio di anomalia non censurabile quanto ai presupposti di fatto e al percorso di inferenza logica e giuridica esaurisce il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, considerata l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione procedente (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 giugno 2020 n. 3528).
20. Invero, parte ricorrente lamenta, anche, che il RUP, travalicando quelli che sono i suoi poteri, ha escluso l’offerta di Appalto Semplice S.r.l. sulla base di “valutazioni tecniche” di esclusiva competenza della Commissione, avendo, infatti, ritenuto la scelta di utilizzare il PVC-A – quale materiale delle tubazioni, in luogo dell’HDPE – una inammissibile “variante” piuttosto che una “miglioria”.
Il Collegio osserva che le considerazioni svolte in proposito dal RUP, di per sé condivisibili – rappresentando la scelta di utilizzare il PVC-A una vera e propria variante al progetto esecutivo posto a base della gara (cfr. sulla medesima questione TAR Calabria – Catanzaro, 29 febbraio 2024, n. 318) – esorbitano dalle proprie competenze, entrando nel merito dell’offerta tecnica presentata da Appalto Semplice S.r.l. ed identificando la proposta come “variante progettuale” (cfr. in tal senso TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 29 marzo 2023, n. 555).
Tuttavia, essendo il giudizio di anomalia espresso dal RUP provvedimento plurimotivato è sufficiente, per respingere il ricorso, accertare che sussista una delle ragioni che giustificano il mancato superamento della verifica di anomalia.
Conseguentemente, la fondatezza della censura con la quale si contesta al RUP di aver esercitato poteri valutativi di competenza della Commissione non incide sulla legittimità del provvedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 luglio 2020, n. 4866 secondo il quale “in presenza di un atto c.d. plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale; in sostanza, in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le una dalla altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento”).
21. Altrettanto infondata è la censura secondo la quale il RUP avrebbe violato i principi partecipativi in materia di giusto procedimento e di contraddittorio amministrativo, non avendo informato la società ricorrente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo di esclusione, circa i motivi ostativi al rilascio del parere positivo di congruità.
Infatti, alla luce degli atti di causa, risulta che, in realtà, il RUP ha rispettato i principi del contraddittorio, come attestano le numerose interlocuzioni avute a seguito della comunicazione dell’avvio del procedimento di valutazione della congruità dell’offerta.
Quanto alla mancata comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del parere positivo di congruità, il Collegio osserva che, nell’ambito della procedura in esame, la fase del contraddittorio è garantita dalla richiesta di giustificazioni di cui all’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016, che come detto il RUP ha ottemperato.
Né può dirsi che il RUP fosse tenuto, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Infatti, come evidenziato dal Consiglio di Stato, nel sub procedimento della verifica dell’anomalia il “contraddittorio procedimentale […] ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).
22. Dall’infondatezza della domanda caducatoria discende, altresì, l’infondatezza della domanda risarcitoria, che deve essere parimenti respinta.
23. In conclusione, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti devono essere respinti; deve essere altresì respinta la domanda di risarcimento del danno.
24. Le peculiarità e complessità della controversia giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti indicati in epigrafe; respinge, altresì, la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente
Francesco Tallaro, Consigliere
Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Vittorio Carchedi | Ivo Correale | |
IL SEGRETARIO