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Inquadramento
Gara ante 1.7.2023.
La 2° classificata [SSS] impugna l’aggiudicazione alla 1° classificata [EEE].
Pubblicato il 14/02/2024
N. 00142/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00606/2023 REG.RIC.
R[EEE]UBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 606 del 2023, proposto da
[SSS] S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
[EEE] Spa, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. tra “[EEE] Spa (mandataria)/Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l. (mandante) oggi BREAK SRL)”, e Break S.r.l. (già Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Armando Profili, Giorgia Esposito e Luigi Scarpati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della determina del Direttore U.O.C. provveditorato economato e gestione logistica n. 614 del 29.06.2023, con cui il GOM ha aggiudicato al controinteressato RTI [EEE] l’appalto specifico per l’affidamento del servizio di ristorazione da rendere presso i Presidi Ospedalieri “Riuniti” e “Morelli” del Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi Melacrino Morelli” di Reggio Calabria, indetto con delibera del Commissario Straordinario n.167 del 13.03.2023, nonché della relativa comunicazione di aggiudicazione;
– delle delibere del Commissario straordinario n. 167 del 13.03.2023, n. 301 del 20.04.2023;
nonché
– di tutti i verbali di gara ed, in particolare, dei verbali della Commissione giudicatrice n. 2 dell’11.05.2023 e n. 3 del 17.05.2023, specie nella parte in cui all’offerta tecnica del RTI [EEE] sono stati attribuiti, con riguardo sub-criteri 5.2, 5.3, 5.4, 5.6, coefficienti di valutazione più alti rispetto a quelli effettivamente spettanti;
e, comunque,
– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti, ivi compresi, se e per quanto possa occorrere, la proposta di aggiudicazione, nonché il capitolato e/o qualunque altro atto di gara, ove interpretabile nel senso di ritenere correttamente esercitato dalla Commissione giudicatrice il proprio operato,
nonché:
– in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato), di cui si fa espressa richiesta;
– in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da [EEE] S.p.A. il 04.01.2024:
per l’annullamento
– di tutti i verbali di gara se ed in quanto lesivi degli interessi della odierna ricorrente incidentale;
– del verbale n. 3 del 17.05.2023 nella parte in cui la Commissione giudicatrice dall’esame dell’offerta tecnica della [SSS] ha attribuito erroneamente per i sub-criteri 5.2 e 5.3 di cui alla “Tabella di valutazione dell’Offerta tecnica” dell’art.19.2 del Capitolato d’oneri, il massimo del punteggio rispetto a quanto avrebbe dovuto effettivamente ricevere e non ha provveduto all’esclusione della [SSS] per i motivi di seguito indicati nella presente impugnativa;
– eventualmente dei sub-criteri 5.2 e 5.3 della Tabella di Valutazione dell’Offerta Tecnica di cui all’art.19.2 del Capitolato d’Oneri ove interpretabile in senso avverso agli interessi della odierna ricorrente incidentale;
– eventualmente delle Delibere del Commissario straordinario n. 167 del 13.03.2023 (con cui è stata indetta l’appalto de quo) e n. 301 del 20.04.2023 (con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice);
– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti, nonché il capitolato e/o qualunque altro atto di gara, ove interpretabile nel senso di ritenere correttamente esercitato dalla Commissione giudicatrice il proprio operato;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente incidentale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria e di [EEE] Spa e di Break S.r.l. (già Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l.);
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi Melacrino Morelli” (d’ora in avanti, solo GOM) ha indetto una procedura di gara ex artt. 55, 58 e 61 D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di ristorazione da fornire presso i Presidi Ospedalieri “Riuniti” e “Morelli” di Reggio Calabria (CIG ignoto, ad ogni eventuale effetto di legge).
2. La lex specialis di gara stabiliva che la selezione del miglior contraente sarebbe avvenuta in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica (parametrata sulla base di n. 12 specifici elementi, a loro volta articolati in sub-elementi o sub-criteri, caratterizzanti l’oggetto del servizio) e 30 punti per l’offerta economica.
3. Alla gara partecipavano la ditta ricorrente, il RTI composto da [EEE] S.p.a.(mandataria) e Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l (mandante) -d’ora in avanti solo [EEE]- e una terza ditta.
4. Al termine dell’esame delle offerte, [EEE] si aggiudicava il servizio con punti 91,8 contro i 90,92 di [SSS].
5. La ricorrente ha contestato l’esito della gara e l’aggiudicazione definitiva in favore di [EEE], domandandone l’annullamento e prospettando un unico ed articolato gruppo di censure rubricato sotto la “Violazione e/o falsa applicazione della lex di gara e dell’art. 19 del Capitolato d’Oneri- Erronea attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica di [EEE]. Violazione del principio della par condicio creditorum. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed irragionevolezza”.
La ricorrente ha lamentato l’erronea attribuzione del punteggio massimo (3 punti) assegnato alla controinteressata dalla Commissione giudicatrice alla quale sarebbe conseguita un’ingiusta disparità di trattamento tra le concorrenti con riguardo alla valutazione dei sub-criteri “tabellari” nn. 5.2, 5.6, 5.3 e 5.4 della voce “progetto alimentare” di cui al par. 19.2. del Capitolato d’Oneri.
5.1. Quanto al sub-criterio “tabellare” n. 5.2. (“Utilizzo di prodotti biologici da chilometro zero e filiera corta. Sarà oggetto di valutazione l’utilizzo di prodotti biologici e filiera corta offerti”), [SSS] ha criticato le valutazioni espresse dalla Commissione relativamente al suddetto requisito qualitativo di aggiudicazione (“Il punteggio verrà attribuito come di seguito specificato: – ortaggi, frutta, legumi, cereali = 0,5 punti per ogni specie offerta; – pasta, prodotti lattiero-caseari, carne, derivati della carne, uova, olio, passate e conserve di pomodoro, altri prodotti trasformati = 0,5 punti per ogni specie offerta. Saranno attribuiti 0,5 punti per ogni specie di prodotto offerta, fino ad un massimo di 3 punti”), perché all’offerta di [EEE] avrebbe dovuto essere attribuito 1 punto (anziché 3), tenuto conto che l’aggiudicataria si era impegnata a fornire il 100% di biologico soltanto per n. 2 specie (o categorie) offerte e cioè “carne” e “uova”, al contrario della ricorrente che avrebbe “coperto” n. 6 specie di alimenti (uova, passata di pomodoro, pasta, ortaggi, cereali e legumi).
L’errore della Commissione sarebbe stato quello di moltiplicare il coefficiente di 0,5 non per le uniche due specie (carne e uova) offerte da [EEE], ma per tutti i sub-prodotti in cui ciascuna di esse risultava scomposta e cioè n. 5 per la “specie” carne (cosce di pollo, fesa di tacchino, petto di pollo, bocconcini di pollo, polpa di tacchino) e n. 2 per la “specie” (uova di guscio e uova pastorizzate).
Escluso che il pollo e il tacchino possano considerarsi “derivati” dalla carne e formare oggetto di autonomo e s[EEE]arato punteggio, la ricorrente ha impugnato anche la clausola del Capitolato d’Oneri laddove fosse interpretabile nel senso divisato dalla Amministrazione aggiudicatrice.
5.2. Quanto al sub-criterio Tabellare 5.6 (“Impegno all’utilizzo per i prodotti ittici da pesca in mare (non da itticoltura) pescati nel luogo più prossimo al centro di cottura”- “Per l’attribuzione del punteggio, l’O.E. dovrà presentare in sede di gara una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante nella quale si attesti l’impegno assunto, descrivendo il progetto e la filiera”), la ricorrente, pur riconoscendo di non aver dichiarato alcun impegno sul punto, ha contestato i n. 2 punti assegnati alla controinteressata, dal momento che nell’offerta di quest’ultima non sarebbe stata allegata la descrizione del progetto e della filiera, gravando anche qui la clausola del Capitolato laddove interpretabile o interpretata nel senso della non necessità della allegazione richiesta.
5.3 Quanto ai sub-criteri tabellari 5.3 (“Utilizzo di percentuali migliorative di frutta, ortaggi, legumi e cereali biologici per i pazienti adulti rispetto al peso totale dei prodotti utilizzati”) e 5.4. (“Utilizzo di percentuali migliorative di carne bovina e avicola biologica per i pazienti adulti rispetto al peso totale”), la ricorrente si è lamentata della disparità di trattamento operata dalla Commissione giudicatrice che avrebbe attribuito lo stesso punteggio (3 punti) ad entrambe le concorrenti, nonostante [SSS], osservando la disposizione della lex specialis (“In fase di gara l’O.E. dovrà indicare la percentuale di prodotti biologici offerti. Ai fini dell’attribuzione del punteggio, si considererà la percentuale media”), avesse specificato per ciascuno dei prodotti la percentuale di biologico offerta, traendone una media superiore al 60% che le ha poi garantito l’attribuzione del punteggio massimo; al contrario, [EEE] avrebbe conseguito il pari merito, imputando indistintamente una percentuale migliorativa del 60% a tutta la serie di prodotti offerti, senza distinguere tra tipologia di prodotto ed effettuare la media matematica.
A conclusione della disamina dei suddetti elementi di valutazione, [SSS] riteneva di aver dimostrato che se la discrezionalità del seggio di gara fosse stata esercitata in conformità ai criteri predefiniti dalla lex specialis sarebbe risultata la legittima aggiudicataria dell’appalto, vincendo la prova di resistenza stante il minimo scarto (0.88 punti) intercorrente tra le due offerte.
6. La ricorrente agiva, inoltre, per la declaratoria dell’inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto con l’aggiudicataria e per il subentro nell’esecuzione dello stesso a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, insistendo, solo in subordine, per la condanna della P.A. al risarcimento del danno per equivalente.
7. Con atto di mera forma d[EEE]ositato il 13.12.2023 si è costituito in giudizio il GOM, chiedendo la reiezione del gravame.
8. Sempre con atto di mera forma del 21.12.2023 si è costituita in giudizio [EEE], ecc[EEE]endo l’infondatezza del ricorso.
9. Con atto d[EEE]ositato il 04.01.2024 [EEE] ha proposto ricorso incidentale, deducendo due gruppi di censure, accomunate in rubrica dalla “Violazione dell’art. 80 co.5 lett. c bis) D. lgs n. 50/2016; violazione del par. 19.2. della legge di gara, erronea attribuzione dei punteggi a [SSS] ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti”.
Il rimedio incidentale è volto ad evidenziare taluni profili di illegittimità dell’offerta, presentata da [SSS], che avrebbero dovuto determinare l’esclusione di tale concorrente dalla procedura per violazione dell’art. 80 co.5 lett. c) bis, avendo la ricorrente principale falsamente dichiarato, quanto al sub-criterio di valutazione tabellare 5.2,di fornire quale prodotto biologico a Km 0 e a filiera corta cereali, in particolare il riso, quando in Regione Calabria non vi sarebbero produttori di riso a “chilometro zero” o, qualora ve ne fossero, sarebbero situati a distanza superiore, di raggio, a 70 km dal luogo di vendita o dalla stessa provincia di Reggio Calabria (trattasi del nuovo limite introdotto dalla L. 17.05.2022 n. 61 per qualificare i prodotti agricoli e alimentari a chilometro zero).
Per le stesse ragioni, il punteggio di 3 punti attribuito a [SSS] nell’applicazione del sub-criterio “Utilizzo di prodotti biologici a chilometro 0 e filiera corta” avrebbe dovuto essere decurtato di 0,5 punti, attesa l’impossibilità di r[EEE]erire sul mercato cereali di tipo biologico a km 0.
Infine, la Commissione giudicatrice avrebbe errato nell’assegnare alla ricorrente 3 punti, anziché 2, nell’applicare il sub-criterio di valutazione di cui al 5.3. del par. 19 della lex specialis (“Utilizzo di percentuali migliorative di frutta, ortaggi, legumi e cereali biologici per i pazienti adulti rispetto al peso totale dei prodotti utilizzati”), in quanto [SSS] avrebbe computato nella media le stesse percentuali dei prodotti già dichiarati al 100% con il criterio di cui al par. 5.2. senza alcun indice incrementante, salvo quello abbinato alla frutta che, però, attestandosi sul 52%, non superava la soglia per beneficiare del punteggio massimo.
[EEE] ha dunque concluso per l’accoglimento del ricorso incidentale e il rigetto di quello principale, rappresentando che l’eventuale accoglimento delle censure sull’erroneità dei punteggi attribuiti a [SSS] incrementerebbe lo scarto tra le due offerte fino a 2,38 punti.
10. Con memoria difensiva d[EEE]ositata in atti il 16.01.2024 il GOM ha ecc[EEE]ito l’inammissibilità del ricorso principale, impingendo i motivi ivi formulati sul merito delle valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione giudicatrice e ne ha invocato il rigetto anche per l’infondatezza di tutte le censure dedotte.
11. In vista dell’udienza di discussione, le parti si sono scambiate memorie conclusive e di r[EEE]lica, ribadendo le tesi rassegnate negli atti introduttivi.
12. Con memoria del 26.01.2024 l’Amministrazione resistente ha dichiarato di aver stipulato il contratto di appalto (r[EEE]. n. 397) con [EEE] in data 05.12.2023, tuttora in corso di esecuzione, “sotto condizione risolutiva correlata all’esito del presente giudizio”.
13. All’udienza pubblica del 7 febbraio 2024, udite le parti, la causa veniva introitata per la decisione.
14. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale sollevata dall’Amministrazione resistente.
Non ignora il Collegio la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato che afferma che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo.
Se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione delle offerte, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, è comunque compito del giudice verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020 n. 3694, Cons. Stato., sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572).
Ne deriva che per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la inattendibilità e l’insostenibilità del giudizio tecnico compiuto ovvero l’errore di fatto (cfr. ancora Cons. Stato sez. VI, 15 giugno 2020 n. 3808), ciò di cui la ricorrente principale, nel caso di specie, si è fatta carico, criticando chiaramente la scorretta applicazione di specifici sub-criteri tabellari (nn.5.2-5.6-5.3-5.4) nella valutazione dell’offerta presentata da [EEE].
L’eccezione pertanto non coglie nel segno.
15. Venendo al merito, il Collegio ritiene di scrutinare prioritariamente il ricorso principale, atteso che, come si vedrà nel prosieguo, il ricorso incidentale proposto da [EEE] non ha efficacia escludente.
Il primo e il secondo motivo di ricorso sono fondati, mentre il terzo può ritenersi assorbito.
Mette conto rilevare fin da subito che [SSS] è riuscita a superare la cd. prova di resistenza, nel senso che l’accoglimento delle censure opposte alla valutazione dei singoli elementi dell’offerta porta a ridurre il punteggio conseguito da [EEE] fino ad una misura tale per cui quest’ultima non conserva più la posizione di legittima aggiudicataria della gara.
Ed invero, in tanto sussiste l’interesse a ricorrere, che, come è noto, costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c, rilevabile anche d’ufficio, in quanto l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che le censure mosse avverso l’aggiudicazione che non siano idonee a determinare la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risultino invece fondate sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, devono essere sorrette dalla dimostrazione che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. TAR Reggio Calabria 21 luglio 2020 n. 467 e giurisprudenza ivi richiamata).
16. Quanto al primo motivo, per valutare la qualità del “progetto alimentare” (par. 19.2. del C.O.) la lex specialis prevedeva l’attribuzione fino ad un massimo di punti 3 per l’“utilizzo di prodotti biologici da chilometro zero e filiera corta” (punto 5.2)…Il punteggio verrà attribuito come di seguito specificato:
– ortaggi, frutta, legumi, cereali = 0,5 punti per ogni specie offerta;
– pasta, prodotti lattiero-caseari, carne, derivati della carne, uova, olio, passate e conserve di pomodoro, altri prodotti trasformati = 0,5 punti per ogni specie offerta.
Saranno attribuiti 0,5 punti per ogni specie di prodotto offerta, fino ad un massimo di 3 punti”.
Il corretto impiego di canoni esegetici di ordine testuale e logico-sistematico persuade il Collegio che il significato riposto dalla ricorrente principale a questa specifica disposizione del Capitolato d’Oneri sia quello più corretto.
Mentre [SSS] ha dichiarato di poter utilizzare sei “specie” diverse di alimenti biologici “da chilometro zero e filiera corta” (uova, passata di pomodoro, pasta ortaggi, cereali, legumi, totalizzando giustamente il massimo del punteggio attribuito (0.5×6=3), [EEE] ne ha offerti solo due (carne e uova) conseguendone immeritatamente il pari merito.
L’aggiudicataria, infatti, ha “scomposto” la specie “carne” in cinque sotto-prodotti (cosce di pollo, polpa di tacchino, petto di pollo, bocconcini di pollo, fesa di tacchino) che, a prescindere dalla consulenza tecnica di parte che non si rivela affatto risolutiva (v. doc. n. 14 di [EEE]), non sono né “prodotti derivati” dalla carne (v. Cons. Stato sez. III n. 10878/2022 citata dalla ricorrente principale) né prodotti “trasformati”, ma “tagli” di carne “fresca”, pur perfettamente compatibili con l’elenco dei prodotti, dei menù stagionali e dei requisiti e delle specifiche tecniche riportate nel Capitolato speciale (v. doc. n. 8 di parte ricorrente).
Detto diversamente, le pr[EEE]arazioni di carne, incluse le carni ridotte in frammenti o in “bocconcini”, quand’anche abbiano subìto un’aggiunta di prodotti alimentari, condimenti o additivi o trattamenti, non modificano la struttura muscolo-fibrosa interna della carne e non perdono le caratteristiche delle carni “fresche” di cui al Regolamento (CE) 853/2004 in materia di igiene per gli alimenti di origine animale.
Le stesse condivisibili considerazioni possono r[EEE]licarsi per la “specie” uova, nella misura in cui la distinzione tra “uova con il guscio” e “uova pastorizzate” presuppone una differenziazione tipologica che, ai fini che qui interessano, perfino i CAM descritti dal DM 12 marzo 2020 (v. doc. n. 7 di parte ricorrente) escludono con valenza imperativa laddove, trattando dei requisiti degli alimenti in tema di ristorazione ospedaliera, richiamano testualmente un’unica categoria di uova biologiche (“incluse quelle pastorizzate liquide o con guscio”).
Quand’anche l’interpretazione letterale lasciasse residuare qualche margine di ambiguità, soccorre il canone ermeneutico logico-sistematico.
Se il senso del sub-criterio valutativo in questione è quello di premiare l’offerta differenziata di prodotti biologici, è del tutto evidente che il punteggio da assegnare deve essere direttamente proporzionale al maggior numero delle specie (o categorie) di alimenti qualificati dalla componente biologica; diversamente, la distribuzione del fattore biologico resterebbe confinata ad una sola specie o categoria di alimento, facendo perdere di vista l’obiettivo finale che è quello di garantire una qualità diffusa e trasversale del cibo somministrato ai degenti ospedalieri (v. CAM 12.03.2020: “il punteggio deve essere attribuito al maggior numero di prodotti biologici da km 0 e filiera corta e alla relativa rappresentatività”).
Ne deriva che la doglianza esposta dalla ricorrente è suscettibile di favorevole apprezzamento con la conseguenza che, attribuendo all’offerta tecnica di [EEE] un solo punto anziché tre, l’offerta di [SSS] sopravanza con l’accoglimento di questo motivo quella della controinteressata (90,92 contro 89,8).
17. Con riferimento al criterio sub-tabellare 5.6. del par. 19.2, oggetto del secondo gruppo di censure, il Capitolato d’Oneri prevedeva l’attribuzione di 2 punti al concorrente che avesse assunto l’impegno di utilizzare “per i prodotti ittici da pesca in mare (non da itticoltura) pescati nel luogo più prossimo al centro di cottura”.
A tal fine, ciascuno degli offerenti avrebbe dovuto presentare in sede di gara “una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante nella quale si attesti l’impegno assunto, descrivendo il progetto e la filiera”.
A detta della ricorrente principale, che ha ammesso l’impossibilità di assumere un impegno di siffatta portata, [EEE] non avrebbe allegato alla dichiarazione stessa la “descrizione del progetto e della filiera” richiesta, ottenendo ugualmente i due punti previsti (criterio on/off).
Il rilievo è fondato.
In effetti, a pag. 43 dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (v. doc. n. 10) è riporta la sola dichiarazione per cui “L’ATI si impegna ad utilizzare, per i prodotti ittici da pesca in mare pescati nel luogo più prossimo al centro di cottura, come richiesto al punto 5.6 della griglia di valutazione del punteggio”, senza descrivere né il progetto né la filiera, nemmeno attraverso il rinvio ad altre parti dell’elaborato da cui si possano desumere modalità, tempi e luogo della specifica prestazione contrattuale.
Le controdeduzioni svolte dalle parti resistenti sul punto non convincono il Collegio, perché è proprio l’illustrazione, anche per sommi capi, del progetto e della filiera di utilizzo del prodotto pescato che qualifica la serietà e la concretezza dell’elemento dell’offerta, pena l’inutilità della sua previsione.
A differenza di quanto sostenuto dal GOM, non si rinviene in nessun’altra parte della documentazione prodotta da [EEE] in sede di gara un riscontro chiaro e puntuale che dimostri la completezza della voce di offerta sotto l’aspetto specifico appena considerato.
Ancor meno convincente ed apodittica si profila la giustificazione addotta da [EEE] che pretende di rintracciare nella dichiarazione di impegno l’implicita descrizione della catena produttiva con il solo riferimento al luogo più prossimo al centro di cottura.
A tacere del fatto che della motivazione del punteggio attribuito a questo sub-elemento di valutazione non v’è traccia delucidativa nel verbale delle operazioni di gara, il Collegio osserva che, trattandosi di un criterio on/off e di una prescrizione oltremodo chiara nel suo significato letterale, la lex specialis esigeva l’allegazione di un “quid” aggiuntivo che non è stato fornito.
Lo stesso documento, privo di data, prodotto solo in giudizio da [EEE] (v. doc. n. 18) che attesterebbe l’obbligo assunto da terzi di raccogliere e trasportare il pescato, si configura come un “doppione” dell’impegno già formalmente assunto dalla ditta in sede di gara più che il sunto delle indicazioni operative delle modalità di esecuzione del servizio.
Tanto basta a ritenere viziato il giudizio della Commissione su questo criterio/elemento di aggiudicazione e a trarne le ineludibili conseguenze in termini di punteggio.
Ne viene che, anche per il profilo in esame, la scelta della Commissione di ritenere valutabile con 2 punti complessivi l’offerta della controinteressata si rivela fallace, in quanto non si sarebbe dovuto attribuire alcun punto all’offerta di [EEE], stante il tenore generico della vista dichiarazione di impegno.
18. Tirando le fila dall’esame fin qui condotto del presente motivo di ricorso, il Tribunale rileva che la fondatezza delle doglianze, sinora analizzate relativamente all’applicazione difforme dei criteri tabellari rispetto alle prescrizioni della lex specialis, consente: a) di ritenere superata la prova di resistenza da parte della ricorrente principale; b) di assorbire il terzo motivo di ricorso e c) di aggiudicare definitivamente alla stessa il servizio per cui è causa, anche alla stregua di quanto si dirà di qui a poco sul ricorso incidentale.
Con riferimento ai parametri n.5.2. e n.5.6, infatti, vi è che l’aggiudicataria ha illegittimamente conseguito 4 punti (2+2).
Conseguentemente, detraendo 4 punti dal punteggio ottenuto da [EEE] per l’offerta tecnica, risulta vittoriosa l’offerta della ricorrente principale che mantiene i 90,92 punti contro gli 87,8 della controinteressata.
Il ricorso principale è, dunque, fondato.
19. Il ricorso incidentale è, invece, in parte inammissibile ed in parte improcedibile.
Con il primo motivo [EEE] sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura di gara per aver dichiarato falsamente di poter disporre della specie “cereali” (id est, riso) a Km 0, quando invece il prodotto offerto non potrebbe essere r[EEE]erito nel territorio oggetto di esecuzione dell’appalto entro la (nuova) distanza chilometrica di 70 km fissata dalla L. n. 61/2022.
Il mezzo è inammissibile.
In disparte che “l’utilizzo di prodotti biologici e di filiera corta offerti” -nel caso di specie “cereali” – non si identifica in un requisito di partecipazione, ma in un elemento di valutazione dell’offerta da parte della P.A. attributivo solo di un sub-punteggio (0,5%), l’invocata esclusione della ricorrente principale non sarebbe comunque automatica alla luce dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (A.P. n. 16/2020).
Quand’anche fosse ravvisabile un profilo riguardante l’offerta di [SSS] che avrebbe dovuto essere verificato in senso espulsivo, non si rintraccia nell’impostazione critica di [EEE] alcuna censura specifica concernente la mancata valutazione da parte della Stazione appaltante del presunto illecito professionale collegato alla dichiarazione, presuntivamente non veritiera, di disporre del riso a Km 0.
Va aggiunto, per completezza, che il motivo in esame sarebbe comunque infondato.
L’impegno assunto da [SSS] può essere pacificamente verificato in sede di esecuzione contrattuale, dovendosi allo stato prendere atto che su questo specifico aspetto controverso l’offerta appare conforme alla clausola della lex specialis, non impugnata sul punto e avente efficacia auto-vincolante per la P.A, laddove evocativa dei CAM previsti dal DM 10 marzo 2020 (v. doc. n. 7 della ricorrente principale).
Questi ultimi riportano una definizione di Km 0 (“Per “chilometro zero”… si intende una distanza tra terreno coltivato/ sito dell’allevamento e centro di cottura, o interno o esterno, di 200 Km …”) che la prestazione contrattuale promessa da [SSS] sembra rispettare, avendo documentato di poter rivolgersi ad un sito di produzione distante al di sotto del predetto limite chilometrico (cfr. doc. n. 9 di parte ricorrente).
Il secondo e terzo motivo di ricorso incidentale sono invece improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse in conseguenza del mancato superamento, stavolta a parti invertite, della prova di resistenza da parte di [EEE].
È del tutto evidente, infatti, che se anche la presunta falsità della dichiarazione di impegno della concorrente sull’utilizzabilità dei cerali a Km 0 incidesse sulla sola attribuzione del punteggio (- 0.5%) o se il giudizio effettuato sui criteri sub. 5.3.e 5.4. dovesse essere rivisto al ribasso con l’attribuzione di 2 punti anziché 3 come preteso dalla ricorrente incidentale, [SSS] conserverebbe il primato in graduatoria in virtù della riparametrazione del punteggio conseguente all’accoglimento del ricorso principale (90,92-0,5-1= 89,42 contro 87,8 della controinteressata).
Conclusioni e statuizioni
20. Come riferito dalla difesa dell’Amministrazione resistente, il GOM ha stipulato in data 05.12.2023 con la ditta illegittimamente aggiudicataria del servizio il contratto che è tuttora in fase di esecuzione.
In ragione dell’annullamento dell’aggiudicazione, va pertanto accolta la domanda di risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a. proposta dalla ricorrente principale, avendo la stessa formulato istanza di subentro nell’esecuzione del contratto.
Il GOM deve, pertanto, essere condannato all’aggiudicazione del servizio in favore di parte ricorrente e va dichiarata ex art. 122 c.p.a. l’inefficacia del contratto concluso con [EEE] con decorrenza dalla data di comunicazione della presente sentenza, disponendone il subentro in favore di [SSS], che-come appena detto- l’ha espressamente richiesto.
21. Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso principale va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’aggiudicazione definitiva del servizio di ristorazione ospedaliera in favore di [SSS], salvi gli ulteriori controlli di legge.
È accolta anche la domanda di accertamento dell’inefficacia del contratto nei termini appena sopra indicati.
Il ricorso incidentale, invece, deve essere dichiarato in parte inammissibile ed in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
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