La stazione appaltante ha ritenuto … di escludere la ricorrente per avere “prodotto nella documentazione amministrativa l’offerta tecnica, in violazione di quanto previsto a pena di esclusione dal bando di gara al punto 15.17” (“A pena di esclusione dalla procedura di gara non dovranno essere inseriti nella documentazione amministrativa riferimenti all’offerta tecnica”).

…

10. La censura proposta con il primo motivo di ricorso principale avverso la disposta esclusione … è fondata e deve essere accolta.

Ritiene il Collegio che l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta.

Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.

Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.

Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione ammnistrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio.

Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente contesta l’ammissione alla gara della … controinteressata nonostante essa sia priva del requisito di cui all’art. 80 comma 5 del codice …, in quanto destinataria della determina n. … del 30.05.2022 della stessa S.A., di revoca dell’aggiudicazione di un’altra gara …

…

11. Non può essere condiviso … il secondo motivo …

Deve, invero, condividersi l’orientamento secondo il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Come chiarito dalla giurisprudenza più recente, tale regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (v. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1500 del 19 febbraio 2021).

Tale ipotesi non è, tuttavia, configurabile nel caso di specie atteso che, come rappresentato dalla [SA], la pregressa vicenda richiamata da parte ricorrente riguarda la revoca dell’aggiudicazione disposta in danno al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese di cui la [EEE] s.r.l. era mandante con una quota di partecipazione pari al 10% dell’importo dell’appalto, … La revoca, disposta per il rifiuto dell’impresa capogruppo di sottoscrivere il contratto per ragioni legate al costo della manodopera indicato negli atti di gara, non è stata, peraltro, oggetto di annotazione delle imprese nel casellario Anac e non ha comportato l’escussione della cauzione provvisoria.

Il motivo è, pertanto, infondato.

I. Contrariamente a quanto previsto dall’art. 6.2. lett. a) del bando … (per il quale, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria era richiesto il possesso di idonea referenza bancaria attestata da almeno due istituti bancari o intermediario autorizzato… ) la [MMM] s.r.l. non ha prodotto alcuna referenza bancaria.

…

13.1. … il ricorrente incidentale assume che la [MMM] s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver allegato alla domanda di partecipazione le due referenze bancarie attestanti il possesso del requisito della capacità economico finanziaria.

L’assunto è infondato alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “Le referenze bancarie, indipendentemente dal fatto che la loro allegazione fosse o meno specificamente richiesta dalla lex specialis di gara, non vengono ad integrare un elemento formale della domanda, bensì costituiscono soltanto documenti atti a comprovare la sussistenza dei requisiti sostanziali richiesti per la partecipazione (eventualmente dichiarati in sede di domanda), per cui la loro allegazione ben può essere richiesta in sede di soccorso istruttorio, con l’ulteriore conseguenza che non può costituire elemento pregiudizievole per il concorrente il rilascio di esse in data successiva a quella di scadenza dei termini di presentazione dell’offerta” (T.A.R. , Napoli, sez. VIII, sentenza n. 1046 del 25 febbraio 2019).

Nel caso di specie, peraltro, la [MMM] s.r.l. ha versato in atti copia delle due referenze bancarie rilasciate dalla BPER e dalla BNL, rispettivamente il 12 maggio 2023 e il 12 giugno 2023, ovvero in data antecedente al 22 giugno 2023, data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione …

13.2. Il disciplinare di gara prevede tra i requisiti di capacità tecnico professionale, il “possesso della certificazione di responsabilità sociale conforme alle norme europee della serie SA 8000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 o prove relative all’impiego di misure equivalenti. La comprova del requisito è fornita mediante un certificato di conformità del sistema di gestione alle norme” (punto 6.3. lett. d).

La ricorrente incidentale assume che la [MMM] s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato in gara una certificazione SA 8000:2014 emessa da CVI s.r.o., ente certificatore slovacco non accreditato da SAAS.

L’assunto non può essere condiviso.

La lex specialis non richiedeva che la certificazione etica SA 8000 dovesse necessariamente essere rilasciata da uno specifico organismo e, in particolare, da un ente accreditato dal SAAS.

Come chiarito dal TAR Firenze (sez. IV, sentenza n 1195 del 18 dicembre 2023) in un caso analogo a quello in esame in cui la concorrente aveva allegato alla domanda di partecipazione il certificato di responsabilità sociale SA 8000, rilasciato dall’Organismo denominato “CVI s.r.o.”, <<la SA 8000 è una disciplina a carattere privatistico, pubblicata dall’istituto di ricerca americano SAI, che non rientra nel sistema di accreditamento richiamato nel regolamento (CE) n. 765/2008. Il SAAS (Social Accountability Accreditation Services) è, infatti, un ente privato americano non riconosciuto nel sistema degli appalti pubblici, che fornisce un servizio di accreditamento secondo un determinato standard internazionale, relativo alla responsabilità sociale d’impresa e che, a sua volta, è elaborato da un altro ente, denominato SAI (Social Accoutability International), sulla base dei principi e delle convenzioni internazionali in materia di diritti umani. […] Come hanno evidenziato precedenti pronunce “non esiste nel nostro ordinamento nazionale alcuna disposizione che attribuisca alla SAAS il ruolo di ente di accreditamento per il rilascio della certificazione SA 8000:2014”, per cui è apparso “condivisibile l’assunto motivazionale della sentenza appellata secondo cui «la stazione appaltante non aveva nessun obbligo di subordinare l’idoneità della certificazione SA al suo rilascio da parte di un ente accreditato da SAAS. Ed è persino dubbio che ne avesse quantomeno la facoltà, tenuto conto dei limiti connessi agli accertamenti finalizzati al rilascio della certificazione SA 8000, privi di valore di prova legale in mancanza di un sistema pubblicistico di attestazione»” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2902 del 08/05/2020). […] Ulteriori pronunce hanno chiarito, sempre con riguardo alla certificazione SA 8000, che ciò che conta per le amministrazioni aggiudicatrici è l’effettivo rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese (in questo senso è Cons. Stato n. 2455/2020)>>.

La stazione appaltante, pertanto, non avrebbe potuto “pretendere che tale certificazione fosse rilasciata da un organismo di valutazione della conformità accreditato in proposito da un organismo nazionale di accreditamento di cui al Regolamento UE n. 765/2008” né avrebbe potuto richiedere che “l’idoneità della certificazione in questione … (fosse) necessariamente subordinata alla circostanza che l’ente certificatore sia accreditato da SAAS” (T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza n. 665 del 5 giugno 2019).

Deve, quindi, concludersi che la certificazione SA 8000 presentata dalla società [MMM] s.r.l. deve essere ritenuta conforme alle previsioni della lex specialis risultando, conseguentemente, infondato il secondo motivo di ricorso incidentale.

13.3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale la [EEE] s.r.l. censura l’omessa sottoscrizione del cd. “patto di integrità” da parte della [MMM] s.r.l.

Ciò determinerebbe la sussistenza di un motivo di esclusione dalla gara atteso che, ai sensi dell’art. 5 del Bando, “la mancata accettazione delle clausole contenute nel patto di integrità e il mancato rispetto dello stesso costituiscono causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell’articolo 83 bis del decreto legislativo n. 159/2011”.

Il motivo è infondato.

… l’art. 15 del disciplinare di gara richiede all’operatore economico di inserire sulla Piattaforma – sezione busta documentazione: […] 10) patto di integrità 2022 sottoscritto per accettazione.

Il comma 15.1., relativo al contenuto della domanda di partecipazione, prevede, altresì, che il concorrente dichiari “17. Di accettare il patto di integrità approvato con Delibera del Sindaco della [SA] di Reggio Calabria n. 46 del 29/04/2022”, stabilendo espressamente che “la mancata accettazione delle clausole contenute nel patto di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 83-bis, del decreto legislativo 159/2011”.

Come puntualizzato dal Consiglio di Stato, (Sez. V, sentenza n. 3373 del 26 aprile 2021) “In tale contesto, al di là dei profili dibattuti fra le parti circa il relativo soccorso istruttorio e la circostanza che il requisito è riferito ai “concorrenti”, è assorbente rilevare come entrambe le imprese ausiliarie (i.e., … s.r.l. e … s.r.l.) abbiano dichiarato espressamente, nel cd. “modello 8” recante “dichiarazioni integrative al Dgue”, di accettare il patto di integrità, e la causa di esclusione è prevista dal disciplinare appunto per il caso di mancata “accettazione” delle clausole contenute in tale patto”.

Non essendo, pertanto, in discussione la mancata accettazione delle clausole del patto di integrità, come richiesto dal disciplinare di gara, la mera mancata allegazione del documento “patto di integrità” sottoscritto dall’operatore economico non può costituire motivo di esclusione dalla gara, ben potendo lo stesso costituire, tutt’al più, oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 (cfr. Tar Abruzzo, Sez. I, sentenza n. 294 del 12 luglio 2018).

15. In ragione di quanto esposto:

a) il ricorso principale deve essere accolto nella parte che ha ad oggetto il provvedimento di esclusione dalla gara della [MMM] s.r.l. che, dunque, dovrà essere ammessa alle successive fasi della procedura;

b) il ricorso incidentale deve essere integralmente rigettato in quanto infondato;

c) vanno infine accolti i motivi aggiunti … con il conseguente annullamento della determina di aggiudicazione definitiva ivi impugnata.

L’annullamento dell’aggiudicazione definitiva comporta la necessità di esaminare la questione relativa alle sorti del contratto stipulato il 1° dicembre 2023.

Al fine di pervenire ad una soluzione in grado di contemperare tutti gli interessi in conflitto occorre prendere le mosse dalla previsione di cui all’art. 122 c.p.a., a mente della quale “fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

I criteri indicati da tale disposizione trovano peculiare applicazione nel caso di specie, in considerazione delle seguenti circostanze:

– dall’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti non deriva l’obbligo di rinnovazione dell’intera procedura ma, a seguito della riammissione in gara della [MMM] s.r.l., delle sole fasi, successive, relative alla valutazione dell’offerta tecnica ed economica dalla stessa presentata, previa verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti di partecipazione;

– all’esito della rinnovazione di tali operazioni la Stazione appaltante sarà tenuta a riformulare la graduatoria;

– il contratto è stato stipulato il 1° dicembre 2023, il servizio è stato consegnato in data 5 gennaio 2024 con decorrenza dall’8 gennaio 2024 e la durata dello stesso è di due anni con possibilità di rinnovo.

Occorre, inoltre, tener conto della natura essenziale e non procrastinabile del servizio oggetto dell’appalto concernente la raccolta, il trasporto, l’avvio a recupero e lo smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati.

Tenuto conto dell’assetto di interessi determinato da tali circostanze è opportuno disporre che la declaratoria di inefficacia del contratto abbia decorrenza dal termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza o sua notifica a cura di parte, con salvezza delle prestazioni rese nel frattempo. Entro lo stesso termine l’amministrazione dovrà provvedere a rinnovare le operazioni valutative imposte dall’effetto conformativo della sentenza e adottare le conseguenti determinazioni al fine di assicurare la continuità del servizio senza soluzione di continuità, anche nel caso in cui, all’esito delle rinnovate operazioni di gara, dovesse subentrare la odierna ricorrente alla controinteressata.

Sulla possibilità per il giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia di un contratto di appalto, si è espressa di recente anche la giurisprudenza, che ha ritenuto che la regolazione della decorrenza dell’inefficacia del contratto può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell’assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall’annullamento, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 11 febbraio 2021, n. 1737). Ciò rappresenta una modalità idonea a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, in applicazione della previsione di cui all’art. 34 del c.p.a. – che consente, in via generale, di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio – letta in combinato disposto con la disposizione di cui al successivo art. 122, in quanto le stesse, non avendo un contenuto dissonante tra di loro, possono essere applicate in maniera armonica; quindi, rappresentando l’art. 122 c.p.a. un’ipotesi applicativa tipica dell’art. 34, ne risulta implementata anche la sua natura costitutiva.

La stessa Adunanza plenaria con la sentenza n. 13/2017, nel riconoscere in linea generale la possibilità di regolare gli effetti conformativi dell’accoglimento del ricorso, ha evidenziato, con riguardo alla materia degli appalti, che è “altresì ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l’efficacia delle sentenze in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)”.

Pertanto, “una volta ammessa in linea di principio la possibilità per il giudice amministrativo di modulare l’efficacia della sentenza, nella speciale materia di contratti pubblici, caratterizzata dalla peculiare disciplina di cui agli artt. 121 e 122 del c.p.a., non può escludersi che tale facoltà includa, ex art. 34 lett. “e” del c.p.a., anche quella di disporre opportunamente circa la sorte del contratto, coordinandone l’inefficacia con l’obbligo di ripetizione del procedimento di gara (in tutti quei casi nei quali il giudizio non si concluda con una pronuncia di aggiudicazione o di subentro del ricorrente vittorioso), quando gli interessi dedotti in giudizio (come accade nel caso di specie), lo richiedano” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, sentenza n. 1737/2021 cit.).

16. Non può essere accolta, invece, la domanda di “affidamento del servizio integrato di raccolta, trasporto ed avvio a recupero e smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati e altri servizi accessori del comune di Palmi” in quanto, a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione e della conseguente riammissione della ricorrente alle successive fasi della procedura di gara, la stazione appaltante dovrà provvedere alla valutazione dell’offerta presentata dalla stessa e alla riformulazione della graduatoria, previa verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti di partecipazione.

17. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della parte ricorrente nella misura indicata in dispositivo.