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L’odierna ricorrente, [AAA], ha partecipato alla procedura di gara nella forma del costituendo RTI, unitamente alla mandataria [BBB]. …

… l’RTI [BBB]-[AAA] è risultata al secondo posto della graduatoria. … con nota del 19 giugno 2021, [SA] ha comunicato l’aggiudicazione … ad altro operatore …

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… in data 21 ottobre 2021, [SA] … ha comunicato che <<all’esito … di certificazioni rilasciate dalle competenti Autorità, ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, sono risultate, riguardo alla società “[AAA]-(mandante del RTI in epigrafe indicato), talune fattispecie penali tra cui il reato di “falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in autorizzazione amministrative art 477 C.P.” con l’omessa sentenza irrevocabile dal 17.12.2018 in capo a un membro del consiglio di amministrazione, procuratore speciale e direttore generale dell’impresa richiamata (non dichiarata, come invece dovuto, in sede di partecipazione alla gara>>.

2.- … [AAA] ha impugnato … la menzionata nota della [SA] del 21 ottobre 2021 nonché la segnalazione di cui all’art. 80, comma 12, ed all’art. 213, comma 10, d. lgs. 50/2016 ….

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6.- … il ricorso è nel merito fondato.

Come già chiarito dal TAR Piemonte con la sentenza n. -OMISSIS-confermata … dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 843/2023, la condotta di reato che ha dato origine alla condanna … risale al 2008, quando la persona fisica coinvolta operava per altra impresa. … La vicenda è stata oggetto di plurimi accertamenti in sede giurisdizionale penale, conclusisi con sentenza del Tribunale di … del-OMISSIS-e sentenza confermativa della Corte di Appello di … del [17.12.2018, n.d.r.]

Pertanto, anche a volere aderire alla più rigorista delle tesi accreditate in giurisprudenza quanto alla durata della causa di esclusione, aspetto invero ancora oggetto di incertezze (decorrenza del triennio dal passaggio in giudicato della condanna: cfr. Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; Id., sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; Id., sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; ovvero dalla pubblicazione della sentenza: T.A.R. Campania, Sez. II, n. 731/2021), ed avallando la linea interpretativa che estende il concetto di “fatto”, menzionato dalla direttiva, a quello di “condanna” in quanto tale (e, quindi, all’accertamento in sede processuale del fatto storico), il possibile effetto escludente non può comunque essere automatico ma impone pur sempre una valutazione circa la rilevanza e la gravità da parte della stazione appaltante.

Con queste premesse, il Collegio ritiene che sussista il denunciato vizio di difetto di motivazione che affligge il provvedimento impugnato.

Invero, [SA] non ha chiarito se il giudizio di non affidabilità del concorrente sia stato desunto da un principio di immedesimazione organica o in applicazione della cosiddetta “teoria del contagio”, per la quale possono ricevere rilevanza anche reati commessi quando gli interessati rivestivano cariche sociali presso altri operatori economici.

Ora, secondo parte della giurisprudenza …, l’imputazione del reato della persona fisica all’operatore economico è espressione del fisiologico principio di immedesimazione organica, non potendosi d’altro canto configurare reati delle persone giuridiche in quanto tali. Questa soluzione non sarebbe tuttavia palesemente applicabile al caso di specie, in cui la condotta è stata posta in essere in nome, per conto e a beneficio di altra persona giuridica tale da non potersi “organicamente” imputare alla ricorrente.

In senso contrario, [SA] sembra avere fatto ricorso, senza sul punto enunciare espressa motivazione, della più estesa “teoria del contagio”. Secondo tale teoria, le condotte commesse da una persona fisica, la quale ricopriva determinate cariche a favore di altri operatori economici, finisce per trasmettersi “per contagio”, sul nuovo operatore economico qualora sintomatiche di particolare disvalore e rilevatrici della mancanza della necessaria affidabilità/integrità, a prescindere dunque dall’imputazione degli atti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107).

Rileva il Collegio come buona parte della giurisprudenza che ha sposato questa tesi abbia vagliato fattispecie nelle quali la persona fisica era stata investita da vicende di particolare rilevanza penale (condanne, ancorché non definitive e pronunciate ad una certa distanza di tempo dai fatti, per taluni dei reati per i quali, con il formarsi del giudicato, l’esclusione sarebbe divenuta obbligatoria; collocamento in custodia cautelare o arresti domiciliari; vicende connotate o connotabili da particolare clamor fori).

Ebbene risulta evidente che nessuno dei casi esemplificativamente sopra indicati ricorre nel presente giudizio. Per il versante penale, la condanna è consistita in una sanzione lieve, essendo stato applicato il minimo edittale di due mesi e venti giorni di reclusione, col riconoscimento delle attenuanti generiche, della sospensione condizionale e della non menzione nel casellario giudiziale. In questo senso, la condanna non era nemmeno percepibile da un soggetto privato, terzo rispetto all’interessato. La condanna non ha contemplato alcuna misura cautelare o pena accessoria e non ha dato luogo a segnalazione presso il casellario dell’allora AVCP o sospensione della SOA nei confronti dell’operatore economico, a beneficio del quale il reato è stato commesso, col paradosso che l’attuale fattore escludente per la ricorrente [AAA], non sembra avere avuto conseguenze negative sulla possibilità di partecipare alle gare da parte dell’impresa che in astratto si è avvantaggiata del reato commesso.

La stazione appaltante, nell’esercizio di un rilevante potere discrezionale il cui effetto è di escludere un soggetto dalla partecipazione competitiva un operatore economico, ha evitato di spiegare gli elementi alla base delle valutazioni sfavorevoli.

E’ utile sul punto richiamare quanto chiarito dal TAR Piemonte con la sentenza -OMISSIS-

“L’astratta affermazione per cui la [SA n.d.r.] è giustamente severa in materia di rispetto delle disposizioni amministrative non spiega in alcun modo perché sia stato chiesto alla ricorrente di provare, tra l’altro, di avere risarcito le conseguenze del reato commesso a beneficio di terzi e nell’attività di terzi, o perché sia stato ritenuto che una condanna (che non ha dato di fatto luogo ad alcuna conseguenza penale o amministrativa oggettivamente percepibile da terzi, né a carico dell’interessato né a carico del pregresso operatore economico) avrebbe dovuto indurre l’odierna ricorrente a valutare siffatti impercettibili effetti di disvalore sociale a distanza di 13 anni dalle condotte contestate.

Si noti altresì che la condanna risultante a carico del Sig. -OMISSIS-, in qualità di rappresentante legale della società-OMISSIS-, per il reato di falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in autorizzazioni amministrative ex art. 477 c.p., si articola in termini di stretto collegamento con la società di appartenenza, in quanto condotta commessa nell’interesse dell’organizzazione d’impresa, senza che ne sia derivato necessariamente un vantaggio concreto all’autore, ed è tale da poter comportare la responsabilità della società beneficiata per illecito amministrativo ex d.lgs. n. 231/2001.

In sostanza il tipo di reato si identifica in specifico con l’organizzazione a beneficio della quale è commesso e ciò rende a maggior ragione necessaria una puntuale valutazione di una soluzione che invece ne estende la rilevanza, in assenza si ribadisce di elementi di clamor esterno che abbiano interessato la persona fisica nel corso della sua nuova attività, a carico di un operatore economico del tutto estraneo a quei fatti e a quella organizzazione aziendale.”.

7.- Alla luce delle considerazioni che precedono, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.