Pubblicato il 19/02/2024
N. 01155/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00626/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 626 del 2023, proposto da
Società Cooperativa La Bazzarra A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Liuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Associazione Centro Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
a) della Determinazione n. 3075 del 13/12/2022, non notificata né altrimenti comunicata alla ricorrente, con la quale la Dirigente del VII Settore Servizi Tecnologici e Manutentivi – Demanio – Porto Litorale – Decoro ed Arredo Urbano del Comune di Torre del Greco:
– ha annullato “ex art. 21-nonies (annullamento d’ufficio) della L. 241/90, la Determinazione Dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022, con cui si era, tra i vari, determinato di: – affidare il servizio di realizzare gli eventi denominati “Festa del Mare 2022” a “Società Cooperativa La Bazzarra arl” (c.f./p.iva 03619811213), legale rappresentante sig. Luigi Di Luca, sede legale alla Via Cimaglia n. 60, Torre del Greco (NA), ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del D.L. 76/2020, convertito nella L. 120/2020, sostituito dall’art. 51, comma 1, lettera a) sub. 2.1) della L. 108/2021, per € 25.000,00 oltre IVA al 22% e quindi per un importo complessivo di € 30.500,00 – impegnare la somma indicata a valere sul cap. 10011.03.1298 anno 2022”;
– ed ha contestualmente disimpegnato la somma di € 30.500,00 dal cap. 10011.03.1298 anno 2022;
b) di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente ivi compresa la nota, in data 23.11.2022, con la quale la Dirigente del VII Settore Servizi Tecnologici e Manutentivi – Demanio – Porto Litorale – Decoro ed Arredo Urbano, nel formulare al Segretario Comunale dell’ente, in qualità di Responsabile Anticorruzione e Trasparenza, richiesta di parere sulla sussistenza delle condizioni di annullamento in autotutela dell’affidamento, ha statuito che, “Nelle more di un riscontro, il procedimento si riterrà sospeso”;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2023 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. La società ricorrente, aggiudicataria, impugna, unitamente agli atti presupposti, la Determinazione n. 3075 del 13/12/2022, con cui l’Amministrazione comunale, ha annullato “ex art. 21-nonies (annullamento d’ufficio) della L. 241/90, la Determinazione Dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022, con cui si era, tra i vari, determinato di affidarle il servizio di realizzare gli eventi denominati “Festa del Mare 2022” per un importo complessivo di € 30.500,00, e contestualmente disimpegnato la somma dal relativo capitolo.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione degli artt. 7, 10 e 21 nonies della l. 7.8.1990 n. 241 e s.m.i., degli art. 32, comma 8, e 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016;
b) eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, difetto di motivazione
e di istruttoria;
c) incompetenza.
III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.
IV. All’udienza pubblica del 24.10.2023, fissata per la discussione, la causa è stata introitata per la decisione.
V. Il ricorso è infondato.
V.1. Dal provvedimento di annullamento, in autotutela, gravato, si evince quanto segue:
a) con Determinazione Dirigenziale n. 2193 del 11/10/2022 si è determinato, tra i vari, di riaprire, per la seconda volta, i termini dell’avviso pubblico per manifestazione d’interesse per la ricerca di soggetti interessati ad organizzare progetti di attività artistiche e culturali per la realizzazione dell’evento “Festa del Mare 2022” e di approvare gli allegati avviso pubblico e modello di domanda;
b) entro i termini concessi sono pervenute, secondo l’ordine cronologico, le seguenti domande: Associazione Culturale Crown Production, prott. 51114 e 51123 del 06/10/2022; Associazione Arkneos, prot. 51154 del 06/10/2022; Società Cooperativa La Bazzarra Arl, prot. 51210 del 06/10/2022; Associazione Centro Onlus, prot. 53864 del 19/10/2022;
c) con verbale di Commissione datato 03/11/2022, la Commissione all’uopo nominata ha espresso quanto segue: Associazione Culturale Crown Production – II classificata; Associazione Arkneos – Non ammessa ex artt. 5 e 7 dell’avviso pubblico; Società Cooperativa La Bazzarra Arl – I classificata; Associazione Centro Onlus – Non ammessa ex artt. 5 e 7 dell’avviso pubblico;
d) con determinazione dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022 si è determinato, tra l’altro, di:
– affidare il servizio di realizzare gli eventi denominati “Festa del Mare 2022” alla “Società Cooperativa La Bazzarra Arl”, … ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del D.L. 76/2020, convertito nella L. 120/2020, sostituito dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1) della L. 108/2021, per € 25.000,00 oltre IVA a122%, e quindi per un importo complessivo di € 30.500,00;
– impegnare le somme indicate a valere sul cap. 10011.03.1298 anno 2022”;
e) “a mezzo pec del 16/11/2022, l’Associazione Centro Onlus … (esclusa), nella persona della Legale Rappresentante Sig.ra Annunziata Ebardi, ha chiesto l’annullamento in autotutela dell’affidamento del servizio di realizzazione degli eventi denominati “Festa del Mare 2022” alla “Società Cooperativa La Bazzarra Arl”, …. di cui alla Determinazione Dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022, con la motivazione che l’Ufficio Protocollo ha aperto le manifestazioni d’interesse di cui all’avviso pubblico prima della scadenza del termine di presentazione delle stesse, giusta documentazione prodotta ed agli atti”;
f) “atteso che come rilevato dal parere dell’Avvocatura civica …, sussistono condizioni di illegittimità della determinazione dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022 tali da poterne determinare l’annullamento in autotutela (a mezzo PEC del 02/11/2022);
g) “nel caso di specie, l’aggiudicazione in favore di “Società Cooperativa La Bazzarra Arl” … non si è comunque ancora perfezionata, dovendo ancora essere effettuati, da parte di qs. Stazione Appaltante, i necessari controlli sull’operatore economico al fine di verificare l’effettivo possesso di tutti i requisiti dichiarati in sede di presentazione della documentazione per partecipare all’avviso pubblico in oggetto, né si è ancora stipulato il contratto giusto Trattativa Diretta sul MEPA n. 3280248 e pendente proprio alla stipula del contratto per le ragioni di cui alla presente”;
h) “rispetto alla proposta presentata, gli eventi sarebbero in ogni caso da ripianificare da parte dell’operatore economico e di concerto con l’Amministrazione, per quanto riguarda sia le date che le location;
– in particolare, viste le condizioni atmosferiche sarebbe necessario un trasferimento delle attività dall’aperto, come da proposta, al chiuso;
– il nuovo programma di eventi andrebbe comunicato e pubblicizzato alla popolazione cittadina con ragionevole preavviso, anche al fine di consentire una prenotazione organizzata agli stessi e la maggior partecipazione possibile (quest’ultimo punto costituisce un preminente interesse pubblico);
– il termine ultimo per la realizzazione degli eventi è il 31/12/2022, giusto Deliberazione di Giunta Comunale n. 369/2022 e natura del finanziamento, e alla data odierna, 13/12/2022, ci sono solo tre week-end prima della fine dell’anno, di cui il primo è tra soli quattro giorni e gli altri due coincidono rispettivamente con Natale e Capodanno;
per quanto sinora detto, non ci sono tecnicamente i tempi per garantire una realizzazione opportuna degli eventi”;
i) “c’è altresì interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa mediante l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022, dichiarata illegittima con parere dell’Avvocatura Civica del 02/12/2022”;
l) “l’interesse pubblico risulta prevalente rispetto a quello del destinatario dell’atto, infatti:
– ai sensi degli artt. 8 e 9 dell’avviso pubblico, l’operatore economico con la partecipazione alla manifestazione d’interesse ha accettato integralmente le condizioni del suddetto avviso, tra cui il dettato secondo cui “l’Amministrazione si riserva, in ogni caso ed in qualsiasi momento, il diritto di sospendere, revocare o modificare o annullare definitivamente la presente manifestazione di interesse consentendo, a richiesta dei manifestanti, la restituzione della documentazione inviata, senza che ciò possa costituire diritto o pretesa a qualsivoglia risarcimento, rimborso o indennizzo dei costi o delle spese eventualmente sostenute dall’interessato o dai suoi aventi causa”;
– nessuna attività risulta già avviata o eseguita dall’operatore economico, né avrebbe in ogni caso potuto giacché erano preventivamente da concordarsi date e location;
– c’è stata una piena partecipazione, sin dal principio degli accadimenti, dell’operatore economico affinché non attivasse nessuna attività né maturasse nessuna obbligazione verso terzi (la Determinazione Dirigenziale di affidamento senza efficacia è del 15/11/2022, la pubblicazione della stessa sull’albo pretorio con contestuale portata a conoscenza all’operatore economico e alla cittadinanza è del 16/11/2022, la segnalazione circa la possibile illegittimità, con contestuale comunicazione a Società Cooperativa La Bazzarra Arl di sospendere ogni attività, parimenti è del 16/11/2022, infine l’hackeraggio, con contestuale rinnovo a Società Cooperativa La Bazzarra Arl di tenere sospesa ogni attività, è del 17/11/2022”;
m) “in data 17/11/2022 il Comune è stato oggetto di un attacco di pirateria informatica da parte di ignoti che ha causato il blocco totale degli applicativi informatici in uso all’Ente”;
n) “con deliberazione di Giunta Comunale n. 461 del 25/11/2022, avente ad oggetto “provvedimenti emergenziali a seguito di atto di pirateria informatica”, immediatamente esecutiva ed in corso di pubblicazione, è stato deliberato, tra l’altro, di impartire ai Dirigenti, stante l’impossibilità degli applicativi gestionali (omissis), l’indirizzo:
a. di assicurare, in ogni caso, l’implementazione delle procedure e l’adozione degli atti prioritari per garantire l’adempimento di obblighi di legge, la continuità dei servizi essenziali, tutte le fattispecie che, se non poste in essere, causerebbero danni certi e gravi all’Ente;
– non ricorrono le condizioni di nessuna di queste tre casistiche sopra citate;
b. di stabilire che ciascun Dirigente dì Settore, stante l’impossibilità dei Servizi Finanziari di effettuare le verifiche contabili, e nelle determinazioni che verranno assunte ed in base agli atti a propria disposizione, dovrà dare atto della capienza degli stanziamenti di bilancio per gli impegni di spesa, nonché degli impegni e dei residui per le liquidazioni ed i pagamenti;
– ricorrono le condizioni, relativamente al presente atto di disimpegno, di un atto prioritario per garantire l’adempimento di obblighi di legge in materia di contabilità
o) “Determina:
– di annullare, ex art. 21-nonies. (Annullamento d’ufficio) della L. 241/1990, la Determinazione Dirigenziale n. 2601 del 15/11/2022, con cui si era, tra i vari, determinato di:
– affidare il servizio di realizzare gli eventi denominati “Festa del Mare 2022” alla “Società Cooperativa La Bazzarra Arl”, … ai sensi dell’art. 1, commo 2, lett a), del D.L. 76/2020, convertito nella L. 120/2020, sostituito dall’art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1) della L. 108/2021, per € 25.000,00 oltre IVA al 22%, e quindi per un importo complessivo di € 30.500,00;
– impegnare la somma indicata a valere sul cap. 10011.03.1298 anno 2022;
– di disimpegnare la somma di € 30.500,00 dal cap. 10011.03.1298 anno 2022”.
V.2. Specifica ulteriormente, in fatto, parte ricorrente:
a. con determinazione n. 2119 del 22.09.22, la Dirigente di Settore ha fissato la scadenza “entro le ore 12,00 del giorno 06/10/2022”. Entro il termine del 6 ottobre 22, sono pervenute (pressochè contestualmente) al protocollo dell’ente tre istanze: – “Associazione Culturale Crown Production” – prott. 51114 e 51123 del 6.10.22 (poi risultata II classificata); – “Associazione Arkneos” – prot. 51154 del 6.10.22 (poi risultata esclusa ex artt. 5 e 7 avviso pubblico); – “Società Cooperativa La Bazzarra a.r.l.” – prot. 51210 del 6.10.22 (poi risultata I classificata);
b. essendosi però riscontrato un malfunzionamento del sistema SICRAWEB e la mancata tempestiva pubblicazione all’Albo Pretorio dell’Ente della Det. Dir. n. 2119/22, con successiva Determinazione Dir. n. 2193 dell’11.10.2022 i termini di presentazione sono stati, ulteriormente, prorogati a tutto il 19.10.22, con l’opportuna precisazione che “coloro che avevano già presentato domanda, potevano non candidarsi nuovamente, essendo già agli atti la loro manifestazione d’interesse”. Nei termini ulteriormente concessi, è pervenuta all’ente unicamente l’ulteriore domanda della “Associazione Centro Onlus – prot. 53864 del 19.10.2022;
c. la “Associazione Arkneos” e la “Associazione Centro Onlus” sono state escluse dalla procedura (“Non ammesso(e) alla valutazione ex art. 7” in quanto “la documentazione prodotta non è completa e conforme a quanto richiesto ex art. 5 dell’avviso pubblico”).
c.1. L’ Associazione Centro Onlus non ha contestato la legittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura (cui ha definitivamente prestato acquiescenza) ma ha fatto richiesta (a mezzo p.e.c. del 16.11.2022) di annullamento in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 2601 del 15.11.2022 di affidamento del servizio di realizzazione degli eventi denominati “Festa del Mare 2022” alla “Società Cooperativa La Bazzarra arl”;
c.2. tale richiesta è motivata facendosi riferimento alla circostanza, anomala, che l’Ufficio Protocollo dell’Ente avrebbe aperto le p.e.c. di invio delle manifestazioni d’interesse prima della scadenza del termine di presentazione, in violazione dei principi di “tutela delle norme sulla privacy e della tutela delle opere d’ingegno”; il che “in teoria potrebbe favorire concorrenti amici facendo trapelare notizie sui progetti”. L’anomalia lamentata viene desunta dal fatto che, all’atto della protocollazione della p.e.c., l’Ufficio ricevente ha segnalato al Centro Onlus che alcuni dei files allegati alla proposta non risultavano leggibili;
d. pur non configurandosi, a proprio parere, alcun obbligo giuridico di provvedere, la Dirigente di Settore – senza nulla partecipare alla “Bazzarra s.c.a.r.l.”- ha ritenuto di sospendere l’affidamento e di formalizzare al Segretario Comunale dell’Ente, nella sua qualità di responsabile Anticorruzione e Trasparenza, una richiesta di parere sul “se ricorrano o meno le condizioni di un annullamento in autotutela”; a ciò aggiungendo che “nelle more di riscontro, il procedimento si riterrà sospeso”. Nella richiesta di parere risultava peraltro correttamente evidenziato come le manifestazioni di interesse presentate dai due partecipanti utilmente graduati differissero temporalmente di soli due minuti (9.36 e 9.38 del 6.10.2022);
e. detta richiesta di parere non è stata riscontrata dal Segretario Comunale bensì dal Servizio Avvocatura dell’ente, all’uopo compulsato il 1° dicembre 2022 dalla medesima Dirigente;
f. l’Ufficio Avvocatura ha reso il proprio parere, il successivo 2 dicembre, ritendo quanto alla legittimità dell’affidamento, che: “la procedura esperita consiste in un affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, co. II, lett. B) d.lgs. n. 50/2016. … è stato pubblicato un bando dal quale risultava un termine di presentazione delle offerte. Prima della scadenza di tale termine si è verificato un fatto tale da inficiare l’intera procedura: l’apertura delle offerte. In tal modo si è violato il principio di segretezza delle offerte che rappresenta un’applicazione del principio di imparzialità … L’illegittimità verificatesi nel corso della procedura si è poi riverberata sull’affidamento al primo classificato che si palesa quindi illegittimo.” Quanto alle possibilità di annullamento, l’Avvocatura Municipale ha evidenziato che, “oltre alla illegittimità dell’atto, … occorrerà … la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento le quali, nel bilanciamento con l’interesse del destinatario dell’atto e quello dei controinteressati, dovranno risultare altresì prevalenti”;
g. con la Determina Dirigenziale impugnata – adottata a distanza di oltre dieci giorni dal ricevimento del parere dell’Avvocatura e pubblicata dopo ulteriori dieci giorni -, la Dirigente di Settore ha ritenuto di revocare l’affidamento.
VI. Passando allo scrutinio del merito del ricorso, con il secondo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies della l. 7.8.1990 n. 241 nonché dell’art. 32, comma 8, e 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
A) – Quanto alla insussistenza di un vizio di legittimità della determina di aggiudica annullata
VI.1. Sostiene parte ricorrente che il presupposto da cui muove il parere reso dall’Avvocatura Municipale (“affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, co. II lett. b, d.lgs. n. 50/2016”) sia errato poiché la citata disposizione dettaglia il procedimento degli affidamenti “sotto soglia” di importo superiore a 40.000 Euro. Nella specie, invece, il valore complessivo lordo dell’affidamento (più correttamente del contributo fisso dell’Amministrazione, non soggetto ad aumento, né a ribasso) è pari all’importo fisso di Euro 30.500,00.
La procedura utilizzata è, dunque, riferibile, più correttamente, alla consultazione informale di cui alla precedente lettera a) secondo cui: “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.
Proprio per la sua natura di mera consultazione informale, la procedura de qua non impone ma unicamente contempla la facoltà di ricorrere alle modalità proprie delle procedure ordinarie; tale considerazione comporta che non sia comunque richiesta una rigorosa applicazione dei principi che le regolano, primo fra tutti, quello della segretezza delle offerte (garantito dalla produzione analogica o digitale in buste chiuse e distinte dell’offerta tecnica e di quella economica).
Tanto ciò è vero che, per un verso, la procedura informale di affidamento diretto risulta ispirata al cd. “principio di rotazione”; per l’altro, il principio di segretezza non viene espressamente richiamato né da disposizioni di legge, né dall’ANAC (Linee Guida n. 4, punto 4.1).
Conseguentemente, la trasmissione mediante invio di p.e.c. al protocollo digitale dell’ente deve ritenersi pienamente compatibile con le disposizioni di legge ed i principi generali dell’ordinamento che disciplinano l’affidamento diretto (anche previa consultazione informale degli operatori), risultando peraltro assistita dalle formalità e dalle garanzie previste dal Codice dell’Amministrazione Digitale (d.lgs. n. 82/2005).
VI.1.1. Ora, nella specie, la manifestazione di interesse non è stata ostesa a terzi prima di essere sottoposta all’esame della Commissione: l’addetto al protocollo si è limitato a segnalare la non leggibilità di alcuni degli allegati che, proprio a tutela della completezza dell’offerta, egli stesso era tenuto a protocollare. In analogo caso, proprio in relazione ad una gara da aggiudicarsi tramite affidamento diretto inferiore ai 40.000 euro, si è affermato che, dato il carattere informale della procedura, l’invio del preventivo tramite PEC non appare porsi in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche che, come noto, è posto a presidio dell’attuazione dei principi di trasparenza e par condicio (T.A.R. Sardegna, Cagliari, 17 febbraio 2020, n. 101).
VI.1.2. Ciò posto, nel caso, quale quello di specie, in cui nell’esame delle manifestazioni di interesse appaiono di primario rilievo anche elementi conosciuti e conoscibili aliunde quali il curriculum e l’esperienza maturata nel settore, illogico appare, poi, l’assunto per cui, nella specie, “L’illegittimità verificatesi nel corso della procedura si è poi riverberata sull’affidamento al primo classificato che si palesa quindi illegittimo”.
VI.1.3. Come, poi, evidenziato dal dirigente di settore al Segretario Comunale, le manifestazioni di interesse presentate dai due partecipanti utilmente graduati differivano temporalmente di soli due minuti (9.36 e 9.38 del 6.10.2022);
Ne deriva che l’esponente Onlus non ha ricevuto alcun nocumento diretto, essendo stata esclusa dalla procedura ed avendo “protocollata per ultima” la propria offerta.
VI.1.4. Peraltro, osserva la medesima ricorrente, il provvedimento impugnato non appare assolutamente idoneo ad eliminare il vizio di legittimità che si assume inficiante la procedura: il vizio attiene, in realtà, alla oggettiva idoneità (ai fini del rispetto del principio di segretezza) della presentazione della manifestazione di interesse a mezzo della p.e.c. e non alle modalità di relativa protocollazione proprie del sistema informatico, cosicché un eventuale vizio di legittimità concernerebbe (giammai l’aggiudica, bensì) al più la previsione dell’art. 5 dell’avviso pubblico che l’Amministrazione non ha, però, travolto.
B) – Sull’insussistenza di un preminente interesse pubblico all’annullamento della Determinazione di aggiudica
VI.1.5. Ritiene parte ricorrente che le ragioni di prevalente interesse pubblico ostese nella impugnata determinazione dirigenziale di secondo grado siano totalmente insussistenti; oltre ad essere pretestuose, collidono con gli indirizzi della Giunta Municipale.
VI.1.6. Orbene, la Dirigente giustifica la propria valutazione discrezionale, quanto alla prevalenza dell’interesse pubblico all’annullamento, adducendo, tra l’altro, che non ci sarebbero “tecnicamente i tempi per garantire una realizzazione opportuna degli eventi”; che vi sarebbe la necessità di “ripianificare” gli eventi e le location per l’imminenza del periodo natalizio; difficoltà di preavviso alla popolazione cittadina, oltre ad una non meglio precisata “natura del finanziamento”.
Con la Delibera n. 369 del 22 settembre 2022, la Giunta Municipale aveva dato “mandato al Dirigente del servizio demanio di procedere nei modi alla riapertura dell’avviso per manifestazione d’interesse per la ricerca di soggetti interessati ad organizzare progetti di attività artistiche e culturali per la realizzazione dell’evento festa del mare da realizzarsi entro la fine dell’anno in corso,” “dando massima priorità al tema citato, tenendo conto della loro utilità sociale, dell’ampiezza e qualità degli interessi diffusi coinvolti nel campo della valorizzazione ambientale e culturale”.
La Dirigente di Settore ha, di contro, a parere di parte ricorrente, gestito il procedimento amministrativo sotteso non rispettando le priorità definite nella succitata Delibera di Indirizzo dell’Organo politico, anzi ad esso sostituendosi.
Ed invero, il mandato della Giunta impegnava la Dirigente di Settore alla “realizzazione dell’evento entro il 31 dicembre 2022”. La Determina n. 2601 del 15 novembre 2022, di affidamento del servizio volto alla realizzazione degli eventi denominati “Festa del Mare 2022” all’attuale ricorrente, “Società Cooperativa La Bazzarra Arl”, era assolutamente tempestiva rispetto a tale termine, tanto da essersi opportunamente disposta, “come da indirizzo ricevuto, l’esecuzione anticipata in via d’urgenza”.
Ciononostante, la Dirigente ha indebitamente aggravato il procedimento disponendo la sospensione della procedura e l’acquisizione di specifici pareri finalizzati alla verifica della legittimità della procedura già espletata, a ciò sollecitata da un’istanza presentata da un concorrente escluso ed acquiescente, sfornito, come tale, di titolarità ed interesse, sebbene non fosse ravvisabile un obbligo giuridico di provvedere in tal senso e, comunque, senza nulla partecipare all’affidataria, attuale ricorrente.
Ciò posto, la medesima Dirigente, pur avendo ricevuto il Parere dell’Avvocatura, in data 2 dicembre 2022, pur nell’approssimarsi del termine ultimo, fissato al 31 dicembre, ha atteso fino al 13 dicembre per adottare la determina di annullamento in autotutela, impugnata, e ulteriori dieci giorni circa per pubblicarla. Né, tantomeno, si è onerata di provvedere alla debita comunicazione all’affidataria (essendo, per di più, il provvedimento di secondo grado, per sua natura, recettizio).
Lo sviamento e l’incompetenza appaiono di palese evidenza.
VI.1.7. Tutte le motivazioni ostese dalla Dirigente al fine di giustificare la sussistenza di un prevalente interesse pubblico appaiono, peraltro, sviate poiché si sostanziano in valutazioni di opportunità che non possono trovare cittadinanza in un procedimento di annullamento ex art. 21 nonies, essendo al più, astrattamente riferibili ad un provvedimento di revoca ex art. 21 quinquies della legge n. 241/90.
Ciò posto, da un canto, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), una volta disposta l’aggiudicazione, residuano all’amministrazione unicamente i poteri di annullamento e non anche quelli di revoca, come, sostanzialmente, nel caso all’esame. Dall’altro, a seguito delle determinazioni di indirizzo della Giunta Municipale e delle indicazioni di priorità dell’evento da questa operate, qualsivoglia valutazione di opportunità di segno differente non avrebbe potuto essere operata senza l’avallo dell’organo politico.
VI.1.8. Del tutto pretestuose si appalesano, infine, sempre a parere di parte ricorrente, anche le ulteriori indicazioni ostese dalla Dirigente al fine di giustificare l’impugnato provvedimento di secondo grado:
a) l’interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa non rientra nelle finalità tipiche del potere di annullamento d’ufficio connotando, il solo potere tutorio;
b) a mente dell’art. 5 dell’avviso pubblico tutte le modalità organizzative, partecipative, di attuazione e di pubblicità degli eventi sono e restano a carico dell’affidatario;
c) le condizioni atmosferiche non possono assolutamente ritenersi incidenti poiché l’evento era stato da tutto principio programmato per tenersi nella stagione autunnale ed invernale;
d) del tutto pretestuoso è poi il riferimento ad una non meglio precisata “natura del finanziamento” poiché l’evento in parola è finanziato esclusivamente con risorse ordinarie del Comune e non anche con finanziamenti di altre Autorità (eventualmente soggette a decadenza) o di privati.
Non condivisibile è poi il riferimento, contenuto nel provvedimento gravato, quale ulteriore motivo ostativo, alla Delibera di G.M. n. 461 del 25.11.2022. La dirigente sembra interpretare strumentalmente detta deliberazione di Giunta Municipale come un atto, cioè, che, a seguito dell’attacco di hackeraggio subito dal Comune, consente ai Dirigenti di adottare unicamente gli atti indifferibili o comunque necessari ad assicurare la continuità dei servizi essenziali, per evitare -anche in assenza di funzionamento dei supporti informatici- gravi pregiudizi all’ente.
Tale lettura è da considerarsi erronea in quanto, in primo luogo, siffatta delibera di Giunta si riferisce ai procedimenti successivi all’hackeraggio informatico ed alle attività ancora da implementare e non fa venire meno, quindi, l’obbligo di portare a compimento i procedimenti e le attività già definite, in particolare, quelle (quale quella di che trattasi) non necessitanti di ulteriori adempimenti ed assistiti da copertura finanziaria (giusta preventivo impegno di spesa). In secondo luogo, la determina dirigenziale di affidamento del servizio alla Società cooperativa La Bazarra a.r.l., attuale ricorrente, era già assistita da impegno di spesa (nonché dalla prenotazione del “CIG Z0D387A070”) che ne consentiva la tempestiva esecuzione, ponendosi in linea con l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione e non sussistendo alcun impedimento derivante dalla non fruibilità dei sistemi informatici hackerati.
VI.2. Le censure sono prive di pregio.
A) quanto all’asserita assenza di illegittimità della determina di aggiudicazione annullata
VI.2.1. Orbene, come osservato dall’Amministrazione comunale resistente, la scelta concorrenziale operata, procedendosi al ricorso ad una procedura comparativa anziché al mero l’affidamento diretto (ex art. 36, co. II, lett. a) d.lgs. n. 50/2016) è comunque in linea con il codice degli appalti pubblici.
Ed invero, lo stesso art. 36 di detto codice, rubricato “Contratti sotto soglia”, vigente ratione temporis, al secondo comma, “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38” fa espressamente “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, specificando, poi le diverse modalità, in considerazione dell’importo dell’affidamento, con cui “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35”.
All’art. 36, comma 1, è, poi, fatto espresso rinvio, quanto ai “principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”, tra gli altri, al precedente art. 30, comma 1, a norma del quale: “l’affidamento e l’esecuzione degli appalti […] di servizi […] garantiscono la qualità delle prestazioni e si svolgono nel rispetto dei principii di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principii di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza”.
VI.2.2. Ora, proprio a proposito di segretezza delle offerte, la giurisprudenza amministrativa osserva come essa sia riconducibile ai principii di imparzialità e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.), sub specie dei principii di trasparenza e par condicio dei concorrenti, specificando come la loro lesione debba essere apprezzata ex ante, rilevando, cioè, non solo la lesione effettiva del bene giuridico tutelato, ma anche il mero pericolo di lesione (Cons. di St., sez. V, n. 1785 del 2022) sicché il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, in quanto astrattamente idoneo a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Orbene, secondo i principi generali, applicabili al caso all’esame, l’“obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
Le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, espressamente poi dispongono al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” che “In generale la commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito”.
L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, infatti, risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.
Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, la giurisprudenza ha affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante… Ai fini della tutela della segretezza delle offerte e per assicurare la “par condicio” e la trasparenza delle operazioni concorsuali occorre che la Commissione di gara predisponga particolari cautele per la conservazione delle buste contenenti le offerte e di dette cautele si faccia espressa menzione nel verbale di gara, non potendo tale verbalizzazione essere surrogata da dichiarazioni postume del presidente circa lo stato di conservazione dei plichi” (Consiglio di Stato sez. III, 24/09/2018, n.5495).
Ciò posto, “Nelle gare pubbliche, viola il principio di segretezza delle offerte la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l’erronea apertura, dato che la regola è posta a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte che altrimenti non risultano assicurati, in quanto l’apertura del plico deve essere effettuata dalla Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e non invece in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara; e ciò ancorché la busta contenente l’offerta economica sia intatta essendo pervenuta alla Commissione regolarmente sigillata” (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 14/02/2017, n. 239). In definitiva, “L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall’art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa” (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 05/10/2013, n.830).
VI.2.3. Orbene, nel caso all’esame, vi è stata l’apertura delle buste e, quindi, l’apprensione del loro contenuto, addirittura prima della scadenza del termine di presentazione delle domande, cui, peraltro, ha fatto seguito la presentazione della domanda proprio del soggetto risultato poi vincitore.
Posto che le domande di partecipazione dovevano contenere, da avviso pubblico, un programma di eventi da sottoporre al seggio di gara, aperte le buste, i programmi degli eventi presentati sarebbero potuti venire a conoscenza di chiunque, oltre che degli stessi componenti della commissione giudicatrice.
Chi avesse, quindi, appreso anticipatamente il contenuto delle buste avrebbe potuto orientare altri operatori economici, consentendogli, in astratto, di presentare un programma di iniziative arricchito di ulteriori eventi, tanto da renderlo preferibile rispetto a quello presentato dagli altri canditati, tanto più che – da avviso pubblico- l’aggiudicatario, di concerto con l’Amministrazione, poteva riprogrammare gli eventi offerti in sede di gara, anche sopprimendo manifestazioni non concretamente realizzabili.
VI.2.4. Parte ricorrente, con riguardo alla portata dell’accaduto, sostiene che lo scarto temporale sarebbe stato di soli 2 minuti (9.36 e 9.38) e che, inoltre, comunque, “la manifestazione di interesse non è stata ostesa a terzi prima di essere sottoposta all’esame della Commissione … bensì l’addetto al protocollo si è limitato a segnalare la non leggibilità di alcuni degli allegati che egli, proprio a tutela della completezza dell’offerta, era tenuto a protocollare”.
Ora, quanto allo scarto temporale di soli due minuti, l’Amministrazione resistente ragionevolmente evidenzia che lo stesso sia palesemente privo di fondamento. Dalla stessa richiesta di parere della Dirigente al Segretario Comunale risulta che:
1. la domanda di partecipazione di quella che poi sarebbe risultata la II classificata fu protocollata dall’Ufficio protocollo alle 9.36, mentre il progetto ed il programma della manifestazione di interesse di quella che poi sarebbe risultata la I classificata furono firmati digitalmente dal suo rappresentante legale alle ore 9.38.
2. il lasso di tempo durante il quale si sarebbe potuta verificare la possibile indebita conoscenza della prima candidatura non è stato di soli 2 minuti, come asserisce parte ricorrente, ma di almeno un’ora e mezza/due ore. Ciò in quanto, dal momento in cui perviene la corrispondenza all’Ufficio protocollo a quello in cui esso Ufficio procede effettivamente alla protocollazione, passano, in media, un’ora e mezza/due ore, tempi tecnici necessari per il completamento della procedura.
Sebbene a causa dell’hackeraggio dei sistemi informatici del Comune non sia stato possibile recuperare la pec recante l’orario di arrivo della domanda di partecipazione (di quello che sarebbe poi risultato il II classificato), che vi sia uno scostamento temporale fra ricezione della corrispondenza e sua protocollazione in un Ente – come il Comune di Torre del Greco – di grandi dimensioni e con ridotto personale, è un dato che risponde alla comune esperienza, secondo l’id quod plerumque accidit, ovvero con alto grado di probabilità
Peraltro, anche a voler ritenere che lo scarto temporale sia stato di soli due minuti, la censura è comunque infondata, non tenendo adeguatamente conto che, con le moderne tecnologie, bastano pochi secondi per girare una pec ad un nuovo destinatario e, quindi, per portare a conoscenza di chiunque il contenuto di un documento.
Non ultima è poi la considerazione che l’orario delle 9.38 si riferisce alla firma digitale del progetto e del programma della manifestazione di interesse del primo classificato e non alla presentazione della sua domanda di partecipazione ed è, quindi, altamente probabile che una eventuale indebita conoscenza del progetto del concorrente controinteressato, si possa essere, in astratto, verificata.
Ciò posto, si ravvisa la lesione di un principio di imparzialità che autorizza, sulla base di quanto osservato, a ragionare in termini di lesione ex ante. Peraltro, il principio di imparzialità (art. 97 Cost.), di cui in questa sede si assume la lesione, inteso come terzietà della P.A. rispetto agli interessi toccati dall’azione amministrativa, rileva non solo in una dimensione sostanziale ma anche in una dimensione formale.
La circostanza per cui, poi, “la manifestazione di interesse non è stata ostesa a terzi prima di essere sottoposta all’esame della Commissione; bensì l’addetto al protocollo si è limitato a segnalare la non leggibilità di alcuni degli allegati che egli, proprio a tutela della completezza dell’offerta, era tenuto a protocollare” appare tutt’altro che probante. Tale asserzione dimostra, invece, che vi è stata comunque una lesione del principio di imparzialità laddove l’addetto al protocollo si è, sostanzialmente, sostituito al RUP, cui spetta, invece, per legge, l’attivazione del soccorso istruttorio, se ve ne siano i presupposti, senza che vi sia alcuna possibilità di verificare che analogo trattamento sia stato riservato anche per altri candidati esclusi per incompletezza documentale e per i quali si è eventualmente posto lo stesso problema di leggibilità dei files.
L’approfondimento della vicenda, con richiesta di pareri agli organi a vario titolo interessati, non ha dunque introdotto alcun irragionevole ed arbitrario aggravamento del procedimento, risultando, invece, atto dovuto, adottato da chi aveva la competenza ad emanare il provvedimento definitivo, previa verifica della sua legittimità.
B) quanto alla sussistenza di ragioni di pubblico interesse all’annullamento in autotutela
VI.2.5. Secondo parte ricorrente le motivazioni di interesse pubblico sarebbero inesistenti, trovandosi al cospetto di una sostanziale rivalutazione dell’interesse pubblico originario, riconducibile a ragioni di opportunità, tipiche della revoca in autotutela (art. 21 quinquies legge n. 241/1990) e non dell’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies legge n. 241/1990).
VI.2.6. L’osservazione è priva di pregio.
VI.2.7. Ora, la dizione letterale di cui all’art. 21 nonies legge n.241/1990 fa riferimento, in generale, a “ragioni di interesse pubblico” sicché nulla esclude, a priori, una rivalutazione dell’interesse pubblico originario anche nel caso dell’annullamento d’ufficio di un precedente provvedimento amministrativo: si deve, più precipuamente, avere, però, riguardo alla sussistenza di “un interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, che sia diverso dal mero ripristino della legalità violata, dovendo anche considerarsi le posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 05/09/2023, n. 4975).
“L’esercizio del potere di cui all’art. 21 -nonies l. n. 241/1990, postula, in particolare, un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione dell’atto, che non possa essere soddisfatto se non a danno dell’interesse del privato alla conservazione dell’atto annullato” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 25/01/2022, n. 483).
Tanto chiarito, “Il potere di revoca in autotutela, ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, ha carattere discrezionale e si differenzia dal potere di autoannullamento, disciplinato dall’art. 21 nonies, l. n. 241/1990, in ragione della diversità dei presupposti ricorrendo i quali può e deve essere esercitato l’uno o l’altro potere di secondo grado. In tal senso, se il presupposto per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio è l’illegittimità del provvedimento originario, il presupposto della revoca, viceversa, consiste nella nuova valutazione della situazione originariamente giustificativa dell’emissione del primo provvedimento ovvero della incompatibilità tra gli effetti dell’originario provvedimento e l’interesse pubblico che l’Amministrazione è chiamata a perseguire” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 04/11/2020, n.5027). Nello specifico, “I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, che è un principio diverso dal mero ripristino della legalità violata, tenendo anche conto delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari” (Cons. di St., sez. VI, 28/02/2023, n. 2022). Conseguentemente, “l’annullamento concerne il caso di illegittimità che inficia il provvedimento che ne viene colpito e che conseguentemente viene ritirato con effetto ex tunc” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 01/04/2019, n.4276).
Tanto precisato, non appare ultroneo osservare che “La Stazione appaltante conserva, anche dopo l’aggiudicazione definitiva e addirittura dopo il conseguimento dell’efficacia di quest’ultima, il suo potere di autotutela rispetto alla procedura seguita nel caso in cui il rapporto risulti già viziato a monte, come stabilito dall’art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; potere da esercitare ai sensi dell’art. 21-nonies, l. n. 241/1990, all’esito di una puntuale ed approfondita istruttoria. Difatti, il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa Amministrazione procedente, deve riconoscersi alla stessa anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto, con conseguente inefficacia di quest’ultimo, e trova ora un solido fondamento normativo, dopo le recenti riforme della l. n. 124/2015, anche nella previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990, laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell’affidamento di una pubblica commessa. Ciò che è precluso a seguito della stipulazione del contratto, secondo l’insegnamento dell’Ad. Plen. del Cons. St. nella sentenza n. 14/2014, è infatti soltanto l’esercizio del potere di revoca, ma non anche di quello di annullamento d’ufficio, che per sua natura presuppone il riscontro di un vizio di legittimità dell’atto oggetto di annullamento” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 22/12/2022, n. 17331; Cons. di St., sez. VI, 21/10/2021, n.7059; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 06/09/2021, n. 2517).
VI.2.8. Tanto chiarito, il caso all’esame è sussumibile nella fattispecie dell’annullamento d’ufficio, attesa l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro.
VI.2.9. L’Amministrazione comunale aveva perso oramai interesse per un’iniziativa che, in considerazione dei ristretti tempi residui per l’organizzazione (dato che, tra l’altro, la prima gara andò deserta e, quindi, si dovette procedere alla riapertura dei termini), non si sarebbe potuta svolgere in modo da garantire la più ampia partecipazione possibile della cittadinanza attraverso una adeguata pubblicizzazione dell’evento, con congruo anticipo, mancando solo tre week-end fino alla fine dell’anno (come visto, data ultima per organizzare l’evento). Peraltro, il Comune stava pensando di spostare le attività al chiuso in considerazione del periodo ormai invernale, con una presumibile tempistica, per trovare ed allestire strutture idonee allo scopo, incompatibile con la data finale del 31 dicembre.
In realtà, i partecipanti alla selezione erano stati edotti, fin dall’avviso pubblico, della necessaria co-pianificazione degli eventi e della location con l’Amministrazione comunale, tale da richiedere anche una previa un’attività concertativa con lo stesso Ente locale.
VI.2.10. Ciò posto, secondo quanto si rileva dallo stesso provvedimento gravato, si verificò un evento anomalo ed eccezionale che portò l’Amministrazione a rivalutare l’interesse pubblico originario alla organizzazione dei programmandi eventi, essendo divenute altre le priorità dell’azione amministrativa a fronte dell’hackeraggio dei sistemi informatici comunali.
Tale situazione portò, come argomentato dall’Amministrazione resistente, al blocco totale di tutti i sistemi informatici comunali, centrali e periferici: da quello di protocollazione degli atti al sistema di comunicazione fra i vari uffici, dagli archivi informatici ai singoli personal computer. A ciò, si aggiunse la sottrazione di tutti gli atti e documenti detenuti dal Comune in formato digitale.
L’annullamento d’ufficio quivi gravato è, altresì, motivato per relationem con il richiamo al contenuto della delibera di Giunta comunale n. 461/2022, con cui la medesima Amministrazione, preso atto delle dimensioni dell’evento, restringeva l’attività amministrativa agli atti urgenti ed indifferibili, ovvero a quelli volti a garantire i servizi essenziali o a porre in essere adempimenti obbligatori per legge che, se non effettuati, avrebbero procurato danni certi e gravi all’Ente. Trattasi di tipologie di atti nell’ambito delle quali non è stata ritenuta compresa la manifestazione oggetto della procedura di affidamento.
VI.2.11. Né può ragionevolmente sostenersi, avuto riguardo alla dinamica degli avvenimenti, che il ricorrente abbia potuto maturare alcun ragionevole affidamento.
Da un lato, l’annullamento d’ufficio è intervenuto a distanza di pochissimo tempo dall’aggiudicazione, dall’altro, la stessa lex specialis della procedura, all’art. 9 dell’avviso pubblico, riservava al Comune il diritto di sospendere, revocare o annullare la manifestazione in qualsiasi momento, con ciò rendendo avvertiti i partecipanti di non impegnarsi sino alla decisione definitiva dell’Amministrazione.
D’altro canto, a norma dell’art. 21 nonies, della l. n. 241/1990, “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici …e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”.
Orbene, il secondo classificato ed il soggetto escluso vantavano, infatti, un apprezzabile l’interesse alla ripetizione della procedura, se non altro per evitare che l’attuale affidatario possa indebitamente arricchire, per il tramite dell’iniziativa in questione, il proprio curriculum, potendo vantare una maggiore presenza sul territorio.
VI.2.12. Il provvedimento di annullamento in autotutela dell’affidamento impugnato, quale atto plurimotivato, contiene altresì una espressa menzione alla natura del finanziamento dell’evento, da utilizzarsi entro il 31 dicembre: in quanto avanzo di amministrazione, vi era, secondo assezione non adeguatamente smentita, la conseguente impossibilità, da un punto di vista finanziario, di riprogrammare la festa per il nuovo anno.
VI.2.13. Annullato d’ufficio l’affidamento per vizi di legittimità, ravvisandosi, altresì, un interesse pubblico concreto ed attuale all’atto di ritiro per inattualità dell’esigenza di organizzare la manifestazione de qua, diviene irrilevante la censura secondo cui, in realtà, il vizio inficiante la procedura avrebbe, invero, riguardato, a monte, la stessa idoneità della P.E.C., come previsto dall’art. 5 dell’Avviso, non revocato, alla produzione delle manifestazioni di interesse nel rispetto dell’obbligo di segretezza delle offerte, avendo l’Amministrazione chiaramente manifestato la volontà di non proseguire ulteriormente nella medesima procedura.
VI.3. Tanto illustrato, infondato si rivela allora anche il primo motivo di ricorso con il quale la parte lamenta la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per omessa comunicazione del procedimento finalizzato all’adozione dell’annullamento d’ufficio del previo affidamento.
VI.3.1. A parere di parte ricorrente, il provvedimento di secondo grado impugnato è illegittimo poiché la Dirigente di Settore ha completamente omesso di consentire l’esercizio delle prerogative di partecipazione procedimentale della ricorrente affidataria omettendo totalmente di comunicare preventivamente, ai sensi degli artt. 7 e ss. l.n. 241/90, l’avvio nei suoi confronti del procedimento di annullamento della determinazione n. 2601/22 di affidamento, e la scelta di tenere sospesa, nelle more dell’acquisizione del parere del Segretario Comunale, l’esecuzione di detta delibera di affidamento, nonostante ella stessa ne avesse disposto “l’esecuzione anticipata in via d’urgenza”.
Ora, la censura non ha solamente un connotato formale atteso, in primo luogo, che il potere di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies l.n.241/1990 ha pacificamente natura discrezionale e non vincolata. Se il provvedimento finale fosse stato legittimamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, la ricorrente avrebbe avuto modo di rappresentare all’amministrazione, già in sede partecipativa e precontenziosa, oltre all’insussistenza di un obbligo giuridico di provvedere, l’assoluta insussistenza dei presupposti previsti dall’art. 21 l. n. 241/90 per accedere all’esercizio del potere discrezionale di annullamento d’ufficio.
Ed invero, non “c’è stata una piena partecipazione, sin dal principio degli accadimenti, dell’operatore economico”: né in data 16 novembre né il successivo 17 novembre né in altra data e mai stata recapitata alla ricorrente una qualsivoglia comunicazione da cui potesse evincersi, anche solo per implicito, l’intento dell’amministrazione di dare corso ad un procedimento di secondo grado.
VI.3.2. Orbene, “laddove il contenuto dell’atto lesivo non possa essere diverso da quello in concreto adottato”, come, invero, nel caso de quo, emerge dalle argomentazioni illustrate, “l’apporto collaborativo del privato non sarebbe comunque stato in grado di influire nel processo di formazione del provvedimento finale, con conseguente applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, dovendosi, nella specie, valorizzare la portata sostanziale del principio partecipativo, esaltandone, cioè, la funzione ove il contributo del privato sia realmente suscettibile di giovare alla decisione finale” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 08/05/2023, n. 2791).
Ed invero, “L’art. 21-octies, l. 241/1990 deve essere interpretato nel senso di evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili; pertanto, si deve porre a carico del privato quanto meno l’onere di allegare gli elementi conoscitivi che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento” (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 27/03/2023, n. 1002), nel caso di specie, non adeguatamente risolutivi nel senso auspicato.
In definitiva, “L’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990 non inficia la legittimità del provvedimento finale in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge, laddove l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto esser diverso da quello in concreto adottato” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 01/02/2023, n. 738), come nel caso esaminato.
VII. Sulla base delle sovra esposte motivazioni, il ricorso non è meritevole di accoglimento.
VIII. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00, oltre IVA e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Gabriella Caprini | Anna Pappalardo | |
IL SEGRETARIO