Pubblicato il 27/02/2024

N. 01305/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01294/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1294 del 2023, proposto da:
CO.GE.P.AR Costruzione Generali s.a.s. (di seguito: COGEPAR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Carannante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barano d’Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessia Pirozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ASMEL Consortile Soc. Cons. a r.l. (di seguito: ASMEL), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

1) in parte qua del bando di gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Barano d’Ischia avente ad oggetto: “Lavori di risanamento conservativo del complesso annesso alla ex Chiesa S. Maria delle Grazie” giusta nota prot. n. 7797 del 31 ottobre 2019, pubblicato il 4 novembre, limitatamente alla sezione VI (Altre informazioni), sub VI.3, sub s);

2) di tutti gli altri documenti di gara, in particolare, del disciplinare di gara, dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto il 18 dicembre 2019, della determina a contrarre, e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato, conseguente e/o attuativo;

3) della determinazione del Responsabile del Settore V del Comune di Barano d’Ischia n. 039/UTC del 24 febbraio 2023 R.G 079/2023 con la quale si è liquidata in favore della ricorrente la somma di € 117.357,13 (comprensiva d’IVA) come da certificato di pagamento n. 6 del 31 gennaio 2023 applicando la detrazione, da quanto dovuto, del corrispettivo ad ASMEL pari ad € 24.296,53 (comprensivo di IVA);

per la conseguente declaratoria del diritto della ricorrente al percepimento della somma pari a € 24.296,53 (1% dell’importo complessivo posto a base di gara) illegittimamente detratto, quale corrispettivo ad ASMEL, dal maggior avere per i lavori effettuati.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barano d’Ischia e di ASMEL;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti gli Avvocati: Carannante per parte ricorrente e Lamantia, su dichiarata delega dell’Avv. Lentini, per ASMEL;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1.- La ricorrente, COGEPAR, ha partecipato alla gara d’appalto indetta dal comune di Barano d’Ischia con bando prot. n. 7797 del 31 ottobre 2019, avente ad oggetto i “Lavori di risanamento conservativo del complesso annesso alla ex Chiesa S. Maria delle Grazie”.

Per lo svolgimento della procedura di gara, il Comune di Barano d’Ischia, quale Stazione appaltante, aveva utilizzato la piattaforma telematica ASMECOMM, messa a disposizione dalla centrale di committenza ASMEL.

Ai fini della partecipazione alla gara, in data 18 dicembre 2019, COGEPAR, in applicazione della disposizione di cui alla Sezione VI (Altre informazioni), paragrafo VI.3, lett s), del bando di gara, aveva dovuto sottoscrivere un atto unilaterale d’obbligo in virtù del quale: “L’operatore economico – in caso di aggiudicazione – si obbliga a pagare alla Centrale di Committenza ‘Asmel Consortile S.c. a r.l.’, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all’1% (uno per cento) oltre IVA … dell’importo a base di gara…”.

Con determina n. 42 del 30 aprile 2020, la ricorrente è stata quindi designata vincitrice della gara ed aggiudicataria dell’appalto.

Eseguiti regolarmente i lavori, come corrispettivo, il comune di Barano d’Ischia riconosceva alla ricorrente la somma complessiva di € 1.185.194,56 con emissione dei successivi cinque SAL.

Con nota del 19 settembre 2022, l’amministrazione comunale comunicava la detrazione dal successivo SAL dell’importo pari ad € 19.165,59, oltre IVA per un totale di € 24.296,53, a titolo di corrispettivo nei confronti di ASMEL per i servizi resi quale centrale di committenza alla stazione appaltante.

Nonostante le diffide di COGEPAR a trattenere la somma, il comune di Barano d’Ischia, con determinazione n. 39 del 24 febbraio 2023, ha liquidato a favore di ASMEL la somma di € 24.296,53.

2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 9 marzo 2023 e depositato il successivo 14, COGEPAR ha impugnato il bando, unitamente ai provvedimenti connessi e conseguenti, come in epigrafe indicati, sostenendone la parziale illegittimità nel punto in cui ha previsto la sottoscrizione dell’atto unilaterale d’obbligo con conseguente corresponsione dell’importo per il servizio reso ad ASMEL.

Ha quindi chiesto dichiararsi il suo diritto a recuperare il menzionato importo pari ad € 24.296,53.

Ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione art. 41, comma 2-bis, e dell’art. 58, comma 8, e dell’art. 83, comma 8, d. lgs 50/2016; dell’art. 83. Eccesso di potere.

La disciplina speciale di gara ha posto a carico dell’aggiudicatario un onere economico non previsto da alcuna disposizione legislativa.

2) Violazione e falsa applicazione art.30 d. lgs 50/2016, degli artt. 23 Cost. e 41 Cost. Violazione dei principi generali TFUE in materia di libera concorrenza.

La richiesta in capo all’aggiudicatario di un corrispettivo per le attività di committenza ausiliarie, trattandosi di costi non ammessi dall’allora vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) si porrebbe altresì in contrasto con l’art. 23 della Costituzione.

3.- ASMEL si è costituita in giudizio con memoria formale depositata il 20 marzo 2023, chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune di Barano d’Ischia si è costituito in giudizio con atto depositato il 24 ottobre 2023. Con memoria depositata il successivo 13 novembre ha eccepito in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso in quanto infondato.

La causa, inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 14 dicembre 2023, è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa.

DIRITTO

1.- Va in via preliminare affrontata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito a favore di quella del giudice ordinario.

L’eccezione è infondata.

Le condotte ed i provvedimenti assunti nel corso della procedura di affidamento dei contratti di appalto (di lavori, servizi e forniture) e prima della sua definizione, ovvero nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, rientra nel perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ciò che invece riguarda la cognizione delle controversie relative all’esecuzione dell’accordo negoziale (con l’eccezione di quelli, espressamente riservati alla giurisdizione esclusiva amministrativa, relativi al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla revisione dei prezzi e al loro adeguamento) appartiene alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (ex multis, cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 20 giugno 2014, n. 14; Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2015 n. 3780; Sez. V, 31 dicembre 2014 n. 6455; Cass. Civ., Sez. Un., 23 luglio 2013, n. 17858; 24 maggio 2013, n. 12901; 3 maggio 2013, n. 10298; 23 novembre 2012, n. 20729).

Quanto sopra indicato si fonda su una lettura coordinata dell’art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 e dell’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a., la quale conduce a considerare estranea alla giurisdizione amministrativa la cognizione di comportamenti e di atti assunti, nella veste di contraente, dalla stazione appaltante relativi alla fase di esecuzione del contratto e non all’esercizio di potestà autoritative.

Nel caso di specie, tuttavia, la pretesa obbligazione vantata da ASMEL nei confronti dell’aggiudicatario nasce da una previsione del bando di gara di cui si chiede l’annullamento. Il bando di gara è tipico atto della procedura di evidenza pubblica il cui esame di legittimità delle relative previsioni non può quindi essere sottratto alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.

D’altronde, la presente controversia non attiene alla fase successiva alla stipula del contratto ma ad un presupposto di quest’ultima, legato ad una precisa previsione della disciplina di gara che, per questo aspetto, è per l’appunto oggetto di contestazione.

In definitiva, COGEPAR rileva l’illegittimità del pagamento eseguito dal comune ad ASMEL con determina del 24 febbraio 2023, la quale trova il suo fondamento nel bando di gara, in particolare nella “Sezione VI.3 sub s)”, la quale contiene la previsione che costituisce l’atto unilaterale d’obbligo, secondo cui l’operatore economico aggiudicatario si impegna a pagare alla centrale di committenza ASMEL il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa e per l’uso della piattaforma ‘Asmecomm’, nella misura dell’1% dell’importo aggiudicato. Lo stesso bando aggiunge che “la presente obbligazione costituisce elemento essenziale”.

E’ noto che, “in tema di affidamento di un pubblico servizio … la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “petitum” sostanziale …” (Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411).

In definitiva, la controversia verte sull’illegittimità dell’obbligo di pagamento, a carico dell’aggiudicatario, del costo del corrispettivo dei servizi resi da ASMEL. Il ricorrente, pertanto, contesta una previsione del bando la quale disciplina un aspetto che, pur concretizzandosi nella fase di esecuzione, trova il suo antecedente logico-giuridico nella fase partecipativa e procedurale, nella quale l’azione della Stazione appaltante è chiara espressione di potestà pubblicistica.

La presente controversia, pertanto, rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva di questo giudice.

2.- Superata quindi l’eccezione di difetto di giurisdizione, può passarsi all’esame nel merito della controversia.

Il ricorso è fondato.

La clausola del bando impone effettivamente una prestazione a carico dell’operatore economico aggiudicatario, pur in assenza di una disposizione di legge, come richiesto dall’art. 23 Cost. secondo il quale: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Se è pur vero che, nel caso di specie, il Comune ha delegato ad ASMEL numerose attività strumentali alla gestione ed all’espletamento della procedura di gara, è altrettanto vero che del costo relativo a servizi della specie avrebbe dovuto farsi carico direttamente l’amministrazione beneficiante, senza possibilità di traslare il peso economico del servizio al privato partecipante. Così agendo, l’obbligo a carico dell’aggiudicatario di remunerare la centrale di committenza ASMEL in misura percentuale rispetto all’importo a base di gara si configura, nei fatti, in una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge.

3.- Il meccanismo di remunerazione delle prestazioni si pone in contrasto anche con gli art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 che limita gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle sole spese di pubblicazione e con l’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche.

A nulla vale, inoltre, richiamare l’art. 16 bis R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, come modificato dall’art. 1 l. n. 27 dicembre 1975, n. 790 quale base normativa della prestazione contrattuale imposta. La citata disposizione si riferisce, infatti, a tutt’altre spese, vale a dire a quelle definite propriamente “contrattuali”, in quanto strettamente connesse alla stipulazione del contratto, quali le spese di copia, di stampa, carta bollata “e tutte le altre inerenti ai contratti”. Trattasi, dunque, di costi che differiscono da quelli che la clausola in questione è diretta a remunerare e che, peraltro, confermano la necessità di una previa disposizione di legge, mancante per la fattispecie di cui si discute.

4.- In ogni caso, la clausola contestata, nell’imporre al concorrente di impegnarsi, a pena di esclusione, a corrispondere una somma a titolo di corrispettivo per le attività di committenza e per quelle svolte da ASMEL, in percentuale sull’importo complessivo posto a base di gara, finisce per provocare una restrizione della concorrenza, poiché è evidente che, in virtù di questa previsione, il corrispettivo contrattuale sarebbe risultato, sia pure indirettamente, decurtato della predetta somma e sarebbe stato ben possibile che, per ragioni di economia aziendale, proprie di ciascun impresa, il servizio da prestare possa risultare in prospettiva non più remunerativo o, anche, non adeguatamente remunerativo, così da indurre un operatore economico a non partecipare alla procedura.

La giurisprudenza amministrativa ha escluso che siffatta clausola possa essere qualificata come “escludente”, la cui impugnazione è consentita agli operatori economici interessati alla procedura anche senza attendere il provvedimento di impugnazione.

I giudici giungono a questa conclusione ritenendo che l’eventuale esclusione sarebbe, in tal caso, conseguente a una manifestazione contraria di volontà dell’operatore e non dovuta a un obiettivo impedimento com’è proprio nel caso delle clausole escludenti, per l’obiettiva possibilità di conformarsi alla normativa, circostanza che impedisce la sussistenza di una lesione giuridica immediata, destinata, invece, a concretizzarsi con l’aggiudicazione.

La clausola in questione non può, quindi, rientrare tra quelle che rendono impossibile e nemmeno difficile formulare l’offerta e per le quali, in deroga ai principi generali, è consentita l’impugnazione immediata (cfr. Cons. Stato. sez. V, 6 maggio 2021, n. 3538 che conferma la sentenza 23 settembre 2020, n. 3982 di questa Sezione).

5.- Consortile Soc. Cons. a r.l. Per quanto sopra il ricorso va accolto. Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Barano d’Ischia e di ASMEL e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione gli atti impugnati.

Condanna il comune di Barano d’Ischia ed ASMEL Consortile Soc. Cons. a r.l. al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00, (duemila/00), oltre accessori di legge e metà del rimborso del contributo unificato per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gianmario Palliggiano		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO