… ordinariamente, come noto, le controversie inerenti la risoluzione del contratto d’appalto (per grave negligenza, malafede o inadempimento nonché in tutte le ipotesi contemplate all’art. 107, d. lgs. n. 50/2016, comprese quelle di risoluzione doverosa, previste al comma 2, lett. a) e b) di tale norma, ossia per pronunciata decadenza dell’attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione e per l’intervento di un provvedimento definitivo dispositivo di misura di prevenzione ai sensi del codice delle leggi antimafia o di condanna definitiva per i reati di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50/2016) sono devolute alla cognizione del giudice ordinario venendo in rilievo eventi o comportamenti che si collocano nella fase esecutiva del rapporto, nelle quale le parti del contratto si situano su posizioni paritetiche – con eccezione di questi ultimi due casi, che insinuano qualche dubbio, pure agitato in giurisprudenza, sulla pariteticità delle posizioni e sull’assenza di poteri di apprezzamento discrezionale della s.a. – le quali configurano in termini di diritto soggettivo le rispettive situazioni giuridiche (ex multis, Cass. SS.UU., 12 giugno 2015, n. 1277; Cons. di Stato, sez. V, 8 settembre 2016, n. 3832).

E ciò pur nella debita considerazione che la p.a., malgrado nella fase di affidamento di lavori, servizi o forniture, aperta con la stipula del contratto sia definita dall’insieme delle norme comuni e di quelle speciali, opera, “in forza di queste ultime, in via non integralmente paritetica rispetto al contraente privato” ma perché “le sue posizioni di specialità, essendo l’amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono” (Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 20 giugno 2014, n. 14).

Il che vale a dire che nella fase esecutiva del rapporto la p.a. è parte di un rapporto paritetico per così dire “a specialità limitata” siccome circoscritta dalle norme speciali di diritto pubblico che le conferiscono uno status differenziato.

5.1. Ciò posto, la peculiarità che connota la vicenda all’esame è il dato che l’impugnato provvedimento risolutivo non è dipeso da fatti verificatisi o comportamenti tenuti nel corso del contratto d’appalto del 15/9/2016 stipulato con la ricorrente, bensì da eventi inerenti una successiva gara espletata nel 2020, cui ha preso parte la deducente [CCC], eventi, come tali, non afferenti a profili di inadempimento di quest’ultima al contratto risolto, ma alla avvenuta esclusione della medesima ricorrente da una gara diversa ed autonoma rispetto a quella sfociata nella stipula del contratto risolto.

Risulta, dunque, di una certa evidenza come in siffatto caso si esuli dal paradigma dianzi illustrato, generato dalla intervenuta stipula del contratto, della pariteticità delle posizioni tra stazione appaltante e appaltatore che fa emergere la equiordinazione delle posizioni, declinante processualmente verso la giurisdizione del g.o..

Dal che consegue che la competenza giurisdizionale appartiene a questo giudice.

Sul punto anche il giudice d’appello ha precisato che la controversia è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo allorché con la risoluzione la s.a. agisca esercitando poteri autoritativi, affermando che come in caso di recesso dal contratto conseguente ad una informativa prefettizia interdittiva, (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 29 agosto 2008, n. 21928; Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2017, n. 1637), la p.a. “agisce con poteri autoritativi nella sfera giuridica del contraente, con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo e competenza del giudice amministrativo a conoscere della controversia nella ordinaria sede di legittimità.” (Consiglio di Stato, Sez. V,19 febbraio 2021, nn.1502).

6. Approdando al merito del gravame …, conviene ricordare che il divieto di partecipazione, dalle procedure di gara, sia pur per soli 90 giorni, pronunciato ai danni della [CCC] dall’ANAC con comunicazione … del 2/9/2020, successivamente integrata in data 18/11/2020 …, quantunque emesso in occasione della nuova procedura di gara indetta dalla … il 9/4/2019, importerebbe, secondo il provvedimento oggetto del ricorso in trattazione, la risoluzione del precedente contratto del 15 settembre 2016, in virtù del principio di necessaria permanenza dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare per tutta la durata dell’esecuzione del contratto.

…

7. Al riguardo ritiene il Collegio che fondato ed assorbente si prospetti il primo motivo di ricorso, con il quale, rubricando, tra l’altro, violazione dell’art. 80, commi 12 e 14 del Codice dei contratti pubblici, la ricorrente, in sintesi, deduce che l’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, il cui comma 12 nel prevedere l’iscrizione nel casellario informatico della pubblicità notizia, persegue due sole finalità: l’esclusione del destinatario dalla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e l’esclusione dall’affidamento del subappalto. Nel corso del suindicato lasso temporale il provvedimento di iscrizione in questione costituisce motivo ostativo alla stipula di contratti, sulla scorta di quanto previsto sia dalla lettera f-ter) del comma 5 che dal successivo comma 14 dell’art. 80, d,lgs. n. 50 del 2016. Per la ricorrente l’impianto della norma in esame, dunque, è tale da dirigere l’efficacia delle sanzioni ivi previste – anche di tipo interdittivo – unicamente alla fase dell’evidenza pubblica, impedendo destinatario della sanzione inibitoria di partecipare a gare e di stipulare il contratto nel lasso di tempo determinato dalla sanzione afflittiva. Conclusione suffragata anche dalla norma di chiusura dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, costituita dal comma 14, secondo cui “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”. … l’efficacia del provvedimento dell’Anac non può riflettersi nel rapporto contrattuale tuttora in essere …, per effetto di un contratto già stipulato, in un momento oltretutto antecedente altresì alla gara – del tutto autonoma – dalla quale la [CCC] è stata espulsa.

8. La censura si presta a favorevole considerazione e va pertanto accolta.

Osserva il Collegio che colora di persuasività la doglianza della deducente, non tanto l’invocato disposto dell’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”, giacché tale norma ha una ampia latitudine e una portata generale, involgendo tutte le ipotesi di esclusione annoverate dall’art. 80, quanto il disposto di cui al comma 12 dell’art. 80 in esame, a termini del quale “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”

La disposizione, cui va riconosciuto il carattere di norma di stretta interpretazione poiché connotata dall’evidente natura afflittiva e compressiva dei diritti del destinatario, quali quello di partecipazione a pubbliche gare, espressivo della libertà di iniziativa economica privata sancito dall’art. 41, co 1, della Costituzione, appare funzionale ad un’applicazione pro futuro, in quanto preordinata a inibire la partecipazione alle gare e l’affidamento di subappalti cui l’impresa raggiunta dalla iscrizione nel casellario informatico ambisca a prender parte ovvero, quanto ai subappalti, che aspiri a stipulare.

8.1. Depone nel divisato senso anzitutto l’ermeneusi letterale della norma, laddove stabilisce che l’iscrizione nel casellario informatico è effettuata “ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1” ma solo “fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”: il che postula di necessità l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine durante “fino a due anni”, dies che non può che individuarsi nel momento dell’avvenuta iscrizione.

Del resto – ed è forse l’osservazione di maggior momento – la stessa formulazione diacronica del termine in questione, insita nell’inciso finale “decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”, presuppone che l’operatività e gli effetti dell’iscrizione nel casellario informatico si proiettino e riverberino nel futuro.

8.2. Suffraga inoltre, in secondo luogo, l’esegesi qui suggerita, anche la considerazione della ratio e del carattere di norma di stretta interpretazione che vanno fondatamente annessi all’art. 80 comma 12, d.lgs. n. 50/2016, dianzi tratteggiato.

Invero, ritenere che siffatta inibizione, ripetesi, stabilita per le gare e per i subappalti futuri, possegga idoneità a riverberarsi anche sui contratti di appalto o di subappalto già sottoscritti dalla stazione appaltante, per di più quasi cinque anni addietro – come nel caso di specie – equivale a:

1) confliggere con il divieto generale di applicazione estensiva o analogica di norme di stretta interpretazione;

2) conferire alla norma stessa, efficacia retroattiva ed attitudine a produrre effetti, inammissibilmente, anche su di una vicenda procedimentale ormai conclusa da oltre cinque anni, quale la procedura di gara sfociata nell’aggiudicazione presupposta alla stipulazione del contratto d’appalto del 15 settembre 2016 (all. 3 del ricorso) risolto con l’impugnato provvedimento.

8.3. L’efficacia limitata al solo periodo di validità dell’iscrizione nel casellario, risalta inoltre con maggiore evidenza ove si consideri che il termine di due anni è un termine massimo (“fino a due anni”), il che elide ab imis la possibilità di estendere gli effetti inibitori portati dall’iscrizione de qua, ad un arco temporale già decorso.

…

Ora, come fondatamente deduce sul punto anche la ricorrente [CCC] (punto 1.3. del primo motivo), tale limitazione temporale fa emergere la portata meramente inibitoria dell’iscrizione, a valere sulle future gare e sui futuri subappalti.

8.3.1. Accreditando, invece, la tesi su cui si fonda l’impugnato provvedimento risolutivo – come parimenti sostiene la ricorrente – decorso il lasso di tempo di efficacia della sanzione inibitoria (nella specie, pari a novanta giorni o comunque, al massimo a due anni ex art. 80, co. 12, d.lgs. n. 50/2016), si perverrebbe ad una situazione dicotomica in cui mentre per la partecipazione alle gare o per l’affidamento dei subappalti non vigerebbe più la preclusione, viceversa, per effetto di un provvedimento di risoluzione contrattuale derivante dall’estensione del divieto in argomento anche ai contratti di appalto già stipulati ed in corso di esecuzione, l’appaltatore subirebbe, come nel caso all’esame, una lesione permanente e non più limitata ai soli novanta giorni inferti dal provvedimento di iscrizione nel casellario emesso dall’ANAC.

8.3.2. Il che, soggiunge il Collegio, trasmoderebbe anche in una lampante lesione del principio di uguaglianza e in una non consentita disparità di trattamento tra il futuro appaltatore o subappaltatore, che tale non potrebbe diventare solo per il termine di durata dell’iscrizione ANAC nel casellario informatico, e l’appaltatore già esecutore di un contratto d’appalto in corso di svolgimento, pregiudicato invece in via permanente e definitiva dalla disposta risoluzione.

9. Non risulta constino precedenti giurisprudenziali sul punto.

Segnala comunque il Collegio che la giurisprudenza ha espresso un principio analogo, agganciando la delimitazione dell’operatività dell’effetto dell’iscrizione nel casellario informatico al periodo corrispondente alla durata della inibizione ANAC. Si è in tal senso affermato che: “L’iscrizione nel casellario informatico è efficace, perché dà luogo a effetti escludenti, solo per il periodo corrispondente alla durata della sanzione interdittiva inflitta dall’Anac, pur se tali effetti possono essere fatti valere anche dopo, « ora per allora », quando la verifica da parte delle Stazioni Appaltanti è eseguita dopo lo spirare del termine di interdizione ma relativamente a gare rientranti in tale periodo” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez., 7 gennaio 2020, n.63).

Più di recente anche questo T.A.R. si è espresso nel medesimo senso estendendo la possibilità di escludere l’impresa raggiunta dal provvedimento di iscrizione nel casellario informatico anche oltre l’aggiudicazione, precisando che: “Dall’art. 80, comma 5, lett. f) ter e comma 6, d.lgs. n. 50/2016 è possibile ricavare che l’operatore economico deve essere escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara. La sanzione non produce un mero effetto preclusivo, bensì espulsivo. Invero, il comma 6 prevede che l’esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire in qualunque momento della procedura, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura stesso. Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che « Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico », da un lato preclude l’ultrattività della sanzione, dall’altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all’aggiudicazione, della società destinataria della sanzione” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. VIII, 7 ottobre 2022, n.6203).

9.1. Ma varcare la soglia di una già pronunciata aggiudicazione fino ad invadere un contratto già in corso di svolgimento – peraltro, nel caso che occupa, da quasi cinque anni – vulnerandolo con un provvedimento di risoluzione in danno, è un effetto che l’ordinamento, anche costituzionale, ad avviso del Collegio non consente, per le ragioni sopra spiegate.

10. Del pari fondato è anche il terzo motivo di ricorso, con cui, in sintesi, la ricorrente [CCC] lamenta l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, l. n. 241/1990, preordinato alla adozione del impugnato provvedimento …, 

…

Invero, l’onere di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge sul procedimento si rendeva necessario poiché la risoluzione contrattuale decretata con l’impugnato provvedimento …, opera al pari di un atto di secondo grado, sia nella sostanza provvedimentale che negli effetti, risolvendosi in un provvedimento di ritiro emesso alla stregua di un atto di autotutela decisoria, del quale condivide i caratteri sostanziali ed effettuali.

Milita a suffragio … circa la sostanziale riconduzione del gravato provvedimento all’esercizio dei poteri di autotutela della p.a., l’argomento incentrato sulla valorizzazione del dato sostanziale rispetto a quello meramente formale del provvedimento in questione; seppur di “risoluzione” si è trattato, in quanto avente l’effetto tipico di sciogliere il vincolo contrattuale stipulato con il privato dopo l’aggiudicazione, esso non rimonta a vizi e\o a condotte manifestate nel rapporto contrattuale, né ad un inadempimento dell’appaltatore, adducendo a ragione del provvedimento di esclusione elementi relativi alla fase prodromica all’aggiudicazione stessa di un’altra gara autonoma rispetto al contratto risolto. Gara d’appalto espletata nell’anno 2020, mentre il contratto in essere tra le parti è stato stipulato nel 2016 in esito alla intervenuta aggiudicazione di una gara precedente ed autonoma.

Relativamente ai provvedimenti espressione di autotutela decisoria della pubblica amministrazione, è incontrastato l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa che predica la necessità dell’inoltro al privato da esso inciso, della comunicazione di avvio ex art. 7, l. n. 241/1990.

Giova al riguardo rammentare che l’art. 7 L. 241/90 stabilisce che «ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi di-retti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento».

Operando l’impugnato decreto …, come detto, alla stregua e con i medesimi effetti sostanziali di un provvedimento in autotutela, la comunicazione di avvio del procedimento era obbligatoria. Sul punto la giurisprudenza è unanime.

Al riguardo il Tribunale ha anche di recente sancito che «laddove si tratti – come nel caso di specie – di procedimenti volti all’adozione di provvedimenti di secondo grado di ritiro in autotutela (revoca o annullamento) di precedenti atti amministrativi favorevoli, la giurisprudenza amministrativa è, infatti, consolidata nel riconoscere alla preventiva comunicazione di cui all’art. 7 della l. n. 241/1990 il valore di principio generale dell’azione amministrativa, fatta salva (soltanto) la sussistenza di particolari ragioni di urgenza adeguatamente esplicitate nella motivazione del provvedimento finale – ragioni di urgenza nella fattispecie in alcun modo evidenziate (ex multis, questo T.A.R., Sezione IV, n. 2907/2014). Ed invero non può disconoscersi in capo al ricorrente, proprietario del bene al momento dell’emissione del provvedimento di secondo grado, un interesse qualificato a partecipare al relativo procedimento sia in fase iniziale (previo avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990) sia in fase istruttoria e decisionale (ai sensi dell’art. 10 della medesima legge)» (TAR Campania – Napoli, sez. IV, n. 70/2022).

Negli stessi sensi si è pronunciato il giudice d’appello (Cons. di Stato, sez. II, 7 settembre 2020, n. 5392)

Sulla scia del cennato orientamento la giurisprudenza ha ribadito che “come è noto, laddove si tratti – come nel caso di specie – di procedimenti volti all’adozione di provvedimenti di secondo grado di ritiro in autotutela (revoca o annullamento) di precedenti atti amministrativi favorevoli, la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel riconoscere alla preventiva comunicazione di cui all’art. 7 della l. n. 241/1990 il valore di principio generale dell’azione amministrativa, fatta salva (soltanto) la sussistenza di particolari ragioni di urgenza adeguatamente esplicitate nella motivazione del provvedimento finale, ragioni di urgenza nella fattispecie in alcun modo evidenziate (cfr. Cons. Stato, sez. II, 7 settembre 2020, n. 5392; T.A.R. Campania, sez. IV, 2 agosto 2019, n. 4246)” (TAR Sicilia – Catania, sez. I, n. 959/2022).

11.1. Il provvedimento … impugnato è stato adottato senza la previa comunicazione di avvio del procedimento, sicché alla deducente [CCC] non è stato consentito di partecipare al procedimento attraverso la presentazione di documentate osservazioni che avrebbero permesso all’Amministrazione di acquisire elementi e notizie utili ai fini dell’istruttoria.