Pubblicato il 01/03/2024
N. 01428/2024 REG.PROV.COLL.
N. 04479/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4479 del 2023, proposto da
Edison Next Government S.r.l. e Graded Spa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 0008715876, 93996894BF, rappresentate e difese dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Alfonso Erra e Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla Via F. del Carretto n. 26.
contro
Società Regionale per la Sanità So.Re.Sa. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via F. Caracciolo n. 15.
nei confronti
Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fimmanò e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli al Centro Direzionale Isola E/1;
Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Francesco Marone, Antonio Francesco Minichiello e Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via Cesario Console n. 3;
Getec Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia e Davide Rancati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Alfredo Cecchini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Perrettini, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
per l’annullamento
-della determinazione D.G. SORESA 6 settembre 2023 n. 205, avente ad oggetto l’aggiudicazione della procedura, suddivisa in sei lotti, “per l’affidamento del Multiservizio Tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso delle AASS del SSR della Regione Campania” (lotti da 2 a 6 – CIG 8715876);
-della determinazione del D.G. SORESA 19 gennaio 2023 n. 8 “di presa d’atto del capo 5) del verbale del CdA del 17/1/2023 relativo alla nomina della commissione giudicatrice…”;
della determinazione del D. G. SORESA n.59 del 23/3/2023 di “presa d’atto del capo 4 del verbale del CdA del 20/3/2023 di nomina nuovo componente della commissione giudicatrice …” nella parte in cui non ha disposto la rinnovazione totale e/o parziale della procedura;
-per quanto occorrer possa, di tutti gli atti di gara, vi comprese le determine 16/9/2022, n. 184 di indizione della procedura e 31/1/2023, n. 12, di ammissione dei concorrenti al prosieguo della gara, i verbali tutti della Commissione giudicatrice, il disciplinare ed ogni altro atto costituente la lex specialis;
-di ogni altro presupposto, quali regolamenti e delibere di CdA, conseguenziale e comunque connesso.
Nonché per la declaratoria di inefficacia/nullità dei contratti eventualmente stipulati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della So.Re.Sa. S.p.A., della Romeo Gestioni S.p.A., della Siram S.p.A., della Getec Italia S.p.A. e della Alfredo Cecchini s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 5 ottobre 2023 e depositato il successivo 9 ottobre, la Edison Next Government s.r.l. (di seguito Edison), ha premesso che con determina 16 settembre 2022 n. 184 il direttore generale della So.Re.Sa. S.p.A., ing. Alessandro Di Bello, approvava gli atti della procedura, suddivisa in sei lotti, “per l’affidamento del Multiservizio Tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso delle AASS del SSR della Regione Campania”.
La Edison ha soggiunto che con Determina n. 8 del 19 gennaio 2023, il Direttore Generale di So.Re.Sa. nominava sé stesso membro della commissione giudicatrice. Sennonché con Determina n. 59 del 20 marzo 2023 il medesimo Direttore generale si dimetteva da membro della commisssione di gara e veniva sostituito da altro professionista.
Partecipava alla gara de qua anche la Edison, che tuttavia si collocava – all’esito delle operazioni concorsuali – in posizione non untile all’aggiudicazione di alcuno dei lotti messi a gara.
Sicchè la società impugnava la determina di aggiudicazione dei lotti da 2 a 6, la delibera di nomina della commissione nonché gli ulteriori atti di gara in epigrafe dettagliati, Chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, sulla base delle seguenti censure.
I) Violazione degli art. 77, 4°c., d.lgs. 50/16, 5, 1°c., regolamento SORESA e 20.2 del disciplinare;
II) Violazione degli artt. 32, 33 e 77 d.lgs. 50/16;
III) Violazione art. 77 d.lgs 50/2016 – Frammentazione delle operazioni di valutazione delle offerte;
IV) Ulteriore violazione degli art. 77, 4°c., d.lgs. 50/16, 5, 1°c., regolamento SORESA e 20.2 del disciplinare.
In aggiunta, parte ricorrente ha formulato istanza istruttoria chiedendo di conoscere le ragioni delle dimissioni dalla Commissione di gara del Direttore generale di Soresa
Si sono costituite le controinteressate Getec Italia s.p.a., Romeo Gestioni s.p.a., Alfredo Cecchin s.r.l. e Siram s.p.a. nonché la stazione appaltante So.Re.Sa. S.p.A.
Le parti hanno prodotto memorie e documenti e alla pubblica udienza del 14 dicembre 2023 la causa è stata introitata in decisione.
I quattro motivi di censura possono essere scrutinati congiuntamente, in quanto essi si imperniano sulla partecipazione del Direttore generale di So.Re.Sa. sia alla predisposizione degli atti di gara che alla commissione di gara in assunta violazione della regola di incompatibilità posta dall’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016:
In particolare parte ricorrente rileva che ai sensi del comma 4 dell’art. 77 “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, con una regola recepita sia dal Regolamento della stazione appaltante (art. 5, co. 1) sia anche dal disciplinare (pag. 53).
Nel caso di specie il direttore generale aveva approvato tutti gli atti di gara e, successivamente, è stato nominato membro della commissione di gara disponendo l’ammissione di tutti i concorrenti, così concentrandosi, prosegue parte ricorrente, nella stessa persona sia la fase regolatoria della gara sia quella dell’evidenza pubblica che, invece, a mente dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 dovrebbero restare separate. In particolare, l’approvazione dell’aggiudicazione da parte del Direttore generale di So.Re.Sa. ha comportato che il professionista svolgesse anche un apprezzamento sul merito delle offerte cumulando, in violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, funzioni che avrebbero dovuto restare separate.
Più nello specifico, prosegue la Edison, l’ing. Di Bello prima di dimettersi dalla commissione di gara, avrebbe scrutinato due offerte relative al lotto 1, tra cui anche quella della stessa ricorrente, realizzandosi sotto questo aspetto un ulteriore vulnus della valutazione delle offerte che ne sarebbe risultata illegittimamente frammentata. In contrario rileva la società attrice sarebbe necessaria l’identità dei commissari durante tutta la fase valutativa per evitare disparità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti.
Le illegittimità denunciate sarebbero comunque riferibili anche ai lotti da 2 a 6 oggetto del presente giudizio, trattandosi di illegittimità idonea a travolgere l’intera procedura valutativa.
Deve innanzitutto respingersi l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalle resistenti, in considerazione della mancata impugnazione tempestiva del provvedimento di nomina della commissione che avrebbe dovuto essere contestato dal momento in cui parte ricorrente ne ha avuto conoscenza, senza attendere l’aggiudicazione.
È pur vero che la parte ricorrente censura il provvedimento de quo per la ritenuta sussistenza di vizi genetici, circostanza che secondo parte della giurisprudenza depone per la necessità di immediata impugnazione (TAR Lazio, II, 12450/2017; ibidem 12218/2019). Il Collegio ritiene tuttavia che sia da seguire la diversa e maggioritaria posizione secondo la quale la nomina non è idonea a ledere immediatamente l’interesse delle ditte partecipanti e ad imporre l’onere dell’immediata impugnazione. Si tratta invero di un atto endoprocedimentale nell’ambito della procedura selettiva del contraente, che come tale diviene impugnabile al momento dell’adozione del provvedimento conclusivo, da identificarsi con l’aggiudicazione della gara. In tal senso: «Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato» (Consiglio di Stato, V, 9 gennaio 2019 n. 193; cfr: Consiglio di Stato, III, 3 luglio 2018, n. 4054; T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 23 aprile 2019, n. 2248; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 11 marzo 2019, n.742; TAR Campania, Salerno, I, 23 aprile 2021, n.1038; T.A.R. Molise, I, 6 agosto 2020, n. 231).
Il ricorso è dunque tempestivo e ricevibile.
Nel merito esso è tuttavia infondato.
Come rilevato di recente anche da questo Tribunale << i) in tema di gare pubbliche, affinché sussista l’incompatibilità di un commissario, non è sufficiente che il coinvolgimento nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale, come appunto nel caso della formale approvazione di un documento confezionato da altri (che è il caso di specie, essendo stati i documenti di gara autonomamente predisposti dagli uffici del Servizio Gare e Contratti e poi approvati dal direttore generale), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della legge di gara all’attività intellettuale, valutativa e professionale espletata in concreto dal commissario, in modo che il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente a quest’ultimo (orientamento consolidato, cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2022 n. 10366; Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 giugno 2022 n. 5201); ii) siccome la nozione di “pubblico amministratore” va circoscritta solo agli organi della pubblica amministrazione investiti delle funzioni di direzione politico-amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 luglio 2022 n. 5645), il direttore generale dell’ADISURC non può essere qualificato come “pubblico amministratore”, essendo piuttosto espressione, sulla base di quanto previsto dalla normativa di settore (art. 6 della legge regionale n. 12/2016 ed art. 13 dello statuto dell’ente), della compagine dirigenziale sebbene in posizione apicale, con conseguente attribuzione di compiti meramente gestionali>> (TAR Campania, sez, III, n. 3420/2023).
Con ulteriore sforzo argomentativo è di recente intervenuto in argomento il Supremo consesso della giustizia amministrativa affermando che <<secondo la pacifica elaborazione giurisprudenziale, le censure relative alla composizione e/o alle modalità di designazione della commissione giudicatrice devono essere corredate, a pena di inammissibilità, dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, posto che, in caso contrario, si risolverebbero in un’astratta pretesa di controllo di legittimità dell’azione amministrativa (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4831; Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2014, n. 571; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 16 gennaio 2021, n. 99)”; – è stato preso in considerazione l’orientamento contrario, invocato in quell’occasione (come avviene anche nel presente giudizio) dalla parte appellante, sottolineando che “anche aderendo all’orientamento interpretativo che ritiene di prescindere dalla cd. prova di resistenza, laddove il vizio dedotto afferisca alla composizione e/o modalità di nomina della commissione di gara, lo stesso è applicabile laddove la fattispecie oggetto di giudizio presenti connotazioni “neutre”, ovvero non indicative né della incidenza del vizio costitutivo sulle attività valutativa esplicate dalla commissione, né della indifferenza delle stesse all’eventuale illegittimità inficiante l’atto di nomina. Nella specie, per contro, alla luce della specifica vicenda procedimentale, siccome caratterizzata (come posto in evidenza dal T.A.R.) dalla valutazione nettamente più favorevole riservata dalla commissione all’offerta tecnica della parte appellante rispetto a quella che ha riguardato la proposta tecnica della aggiudicataria, sarebbe stato onere della prima esporre gli specifici elementi indicativi del fatto che una commissione diversamente formata avrebbe espresso una valutazione diversa, in senso peggiorativo, dell’offerta del Consorzio aggiudicatario>> (Cfr. Cons. Stato n. 2886/2023).
Nel caso di specie è incontestato che l’offerta di parte ricorrente sia ultima classificata e non è stato addotto nel ricorso alcun elemento concreto atto ad indicare chela valutazione operata dalla Commissione sia stata viziata ovvero in qualche modo deviata dalla veste di commissario (peraltro solo temporaneamente assunta) del Direttore generale di So.Re.Sa..
Peraltro, e la considerazione supera anche i richiami giurisprudenziali operati da parte ricorrente, dalla determina di So.Re.Sa. n. 184/2022 con cui sono stati approvati gli atti di gara, emerge che la documentazione di gara sia stata predisposta materialmente dalla Direzione Acquisti e sia stata verificata dalla Direzione Affari legali: in altre parole la materiale predisposizione degli atti gara non è stata del Direttore generale, che si è limitato ad approvarla, laddove la giurisprudenza richiede, ai fini dell’operatività dell’incompatibilità invocata da parte ricorrente che gli atti di gara siano stati materialmente dal funzionario incompatibile, del che non vi è prova nel presente giudizio.
Peraltro, l’assunto per il quale il solo Direttore generale avrebbe determinato l’ammissione delle offerte degli operatori economici, oltre ad essere priva di prova, atteso che la commissione opera comunque in modo collegiale, è neutra, atteso che parte ricorrente non adduce ragioni per le quali le offerte che hanno poi finito per sopravanzarla in graduatoria avrebbero dovuto essere (tutte) escluse: in altre parole anche in questo caso manca “la prova di resistenza”.
Né a diverse conclusioni può pervenirsi sulla base del dedotto principio di immodificabilità della commissione di gara che, però, è privo di base normativa e non risulta nemmeno evincibile dal sistema che, invece, è improntato alla speditezza e alla conservazione degli atti.
Dall’infondatezza delle censure proposte con il ricorso introduttivo discende la reiezione del ricorso principale.
In considerazione della complessità e della non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sulle questioni trattate, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Domenico De Falco, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Domenico De Falco | Vincenzo Salamone | |
IL SEGRETARIO