Pubblicato il 01/03/2024

N. 01431/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03943/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3943 del 2023, proposto da
L.S.A. di Maso Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9931396F3B, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Parisi, Luigi Cerbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Errichiello, Luigi Schiavone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

nei confronti

Toto Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Cantone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’annullamento

della determinazione del Comune di Casalnuovo n. 211 del 16-08-2023;

dei verbali del seggio di gara, ancorché non conosciuti;

della nota prot. n. 27002 del 20.07.2023 a firma del R.U.P. recante “Richiesta giustificazioni. Anomalia offerta economica. Art. 97 Codice dei Contratti”;

della nota prot. n. 28760 del 04.08.2023 a firma del R.U.P. recante “Convocazione per richiesta integrazioni e chiarimenti”;

del verbale di incontro del giorno 09.08.2023 ore 12.00 tenutosi alla presenza del R.U.P. presso gli Uffici Comunali;

della nota prot. n. 29594 del 14.08.2023 a firma del R.U.P. trasmessa al Responsabile Ufficio Contratti recante “Verifica costo manodopera – riscontro vs nota pec del 20.07.2023”;

della nota pec del 20.07.2023 a firma del Responsabile Ufficio Contratti, di contenuto ed estremi ignoti;

della nota pec del 16.08.2023 trasmessa dal R.U.P. all’impresa;

di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo, ancorché non conosciuto, ivi compresi gli atti istruttori, i verbali di commissione e/o altri atti e provvedimenti (anche se non conosciuti), in ogni modo relativi alla suddetta procedura;

nonché

per la reintegrazione in forma specifica mercé declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio dall’Amministrazione ex artt. 122 e 124 C.P.A., espressamente dichiarando la disponibilità al subentro e, in subordine, del risarcimento dei danni per equivalente pecuniario ex artt. 30 e 124 C.P.A. in misura non inferiore all’utile non goduto ed al danno curricolare, con riserva di meglio precisare la domanda in corso di causa.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo di Napoli e della Toto Costruzioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso tempestivamente notificato all’Amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., la società ricorrente ha esposto quanto segue:

a) con determina a contrarre n. 59 del 2023, il Comune di Casalnuovo di Napoli disponeva l’avvio della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, d.lgs. 50 del 2016, per l’affidamento dei lavori relativi al progetto di “COMPLETAMENTO AREA A SERVIZIO DEL BABY’S GARDEN”, con invito a n. 5 operatori economici;

b) entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte, pervenivano le offerte di tre operatori economici: Toto Costruzioni S.r.l., Romano Costruzioni S.r.l., L.S.A. Di Maso Costruzioni S.r.l.;

c) la Commissione di gara, dopo l’esame delle buste amministrative prodotte, procedeva all’esclusione della ricorrente “perché non in possesso della categoria scorporabile OG11, né dichiarava di voler costituire un raggruppamento temporaneo d’imprese, bensì di voler subappaltare per intero la medesima categoria, ciò in contrasto con il capitolato speciale d’appalto e il disciplinare di gara, che prevedevano entrambi il limite al subappalto fissato nella percentuale del 30%”;conseguentemente la Commissione emanava una proposta di aggiudicazione in favore della Toto Costruzioni S.r.l., in ragione del ribasso da questa offerta pari a 33,33% sull’importo a base d’asta;

d) preso atto dell’errore commesso, la Commissione provvedeva alla riammissione della ricorrente alla procedura e all’apertura della relativa busta economica, dalla quale risultava un ribasso superiore rispetto a quello offerto dagli altri concorrenti, pari a 35,99%;

e) con nota n. 27002 del 2023, il R.U.P. chiedeva alla ricorrente di giustificare l’offerta, al fine di verificare la congruità del costo del personale dichiarato, pari ad € 144.000,00, di importo inferiore a quello indicato negli atti di gara (pari ad € 170.767,55), rispetto ai minimi salariali retributivi previsti per legge;

f) in data 02.08.2023, la ricorrente trasmetteva relazione sui richiesti giustificativi e veniva convocata dal R.U.P., proprio all’esito dell’esame sulla documentazione prodotta, per un contraddittorio tra le parti;

d) con nota prot. n. 29594 del 2023, il R.U.P. trasmetteva al Responsabile dell’Ufficio Contratti una relazione, con la quale affermava che ‘‘… analizzati i giustificativi, le integrazioni prodotte e, tenuto conto del contraddittorio, si può affermare che l’offerta della manodopera prodotta non si denota quale attendibile, per cui la valutazione della manodopera effettuata dall’impresa non è congrua e quindi il costo del personale è sottostimato rispetto ai minimi salariali prescritti. Si inoltra all’ufficio competente per gli adempimenti conseguenti’’;

e) con determina n. 211 del 2023, veniva disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata.

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, per i seguenti motivi di censura:

I – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM -VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – VIOLAZIONE DELL’ART. 97, COMMA 5, E DELL’ART. 76, COMMA 5, DEL D.L.G.S N. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE -SVIAMENTO – IRRAGIONEVOLEZZA – ILLOGICITA’ MANIFESTA – ERRONEA PONDERAZIONE DELLA FATTISPECIE CONTEMPLATA – TRAVISAMENTO – ALTRI PROFILI. II. VIOLAZIONE DELL’ART. 41 COST. – VIOLAZIONE DELL’ART. 16 DELLAmCARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 4, 16, 26, 27, 114 E 115 T.F.U.E. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 23, COMMA 16, 95, COMMA 10, E 97, COMMA 5, DEL D.LGS. N. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – IRRAGIONEVOLEZZA – ILLOGICITA’ MANIFESTA – ERRONEA PONDERAZIONE DELLA FATTISPECIE CONTEMPLATA – TRAVISAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ALTRI PROFILI.

Con ordinanza del 28 settembre 2023, n. 1629, questa Sezione ha rigettato l’istanza di sospensione cautelare, ritenendo ‘‘non sussistente il fumus boni iuris in ordine alla domanda cautelare proposta, in considerazione della valutazione dell’amministrazione resistente che appare, allo stato, immune dalle censure articolate dalla ricorrente, anche in considerazione del complesso contraddittorio articolatosi tra la p.a. e la ricorrente sulla giustificazione dei costi della manodopera, e della natura della predetta valutazione amministrativa, espressione di discrezionalità tecnica’’.

Il Comune di Casalnuovo di Napoli e la Toto Costruzioni si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando il ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Tanto premesso in punto di fatto, il ricorso deve essere rigettato per i motivi di seguito illustrati.

Quanto alla contestata mancata comunicazione dell’esclusione ai sensi dell’art. 76, comma 5, d. lgs. 50 del 2016, la censura è infondata.

Dall’analisi della documentazione depositata in atti, emerge che, in data 16.8.2023, la stazione appaltante provvedeva alla pubblicazione, sull’apposita piattaforma per l’espletamento della procedura, della comunicazione di esclusione, nei sensi di seguito specificati: ‘‘Ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs 50/2016 si comunica a codesto operatore economico la nota del rup prot. 29594 del 14.08.2023 (n.d.r. si tratta della nota recante il giudizio finale di non congruità dell’offerta), in allegato, per la gara denominata Completamento area a servizio del babys garden-esecuzione lavori (…). La presente vale anche come comunicazione di esclusione ai sensi del medesimo art. 76 c. 5 lett. b) del D.Lgs 50/2016.”

Del resto, nella stessa data, il R.U.P inviava alla ricorrente, a mezzo pec, la seguente comunicazione: “Spett.le ditta Di Maso Costruzioni, facendo seguito alle precedenti comunicazioni ed interlocuzioni si comunica che, analizzati i giustificativi, le integrazioni prodotte e tenuto conto del contradittorio, l’offerta della manodopera prodotta non si denota quale attendibile, per cui la valutazione della manodopera effettuata dall’Impresa non è congrua. Il costo del personale è sottostimato rispetto ai minimi salariali prescritti. In particolare, si è provveduto a giustificare il ribasso della manodopera documentando l’utilizzo di operai comuni in luogo di operi specializzati richiesti per le specifiche lavorazioni”.

Ne consegue che è infondata in punto di fatto la doglianza della ricorrente sulla mancata esclusione, essendo emerso per tabulas che la stessa ha ricevuto la comunicazione di esclusione.

Ciò premesso, non vi è dubbio che, accertata l’incongruità di un’offerta, la stazione appaltante è tenuta a procedere all’esclusione del concorrente.

Nel caso di specie, in seguito ad un complesso contraddittorio instaurato con la ricorrente, la stazione appaltante ha ritenuto l’offerta non congrua, in quanto i giustificativi forniti sono stati ritenuti non attendibili.

Con riguardo alla motivazione da fornire in relazione alla motivazione del provvedimento sull’offerta ritenuta anomala, la giurisprudenza ha precisato che la valutazione favorevole sulle giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non postula un rincarato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’Amministrazione avesse ritenuto di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione; nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta – per contro – a colui che contesta l’anomalia dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità, non essendo sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sulla incongruenza o insufficienza (solo) di talune voci di costo (cfr., Consiglio di Stato sez. III, 04/01/2024, n.163).

In sede di formulazione dell’offerta economica di gara pubblica, la giurisprudenza ha poi chiarito che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, [gli stessi] rappresentano pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato; il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti, a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare; anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, V, 1 marzo 2023, n. 2170).

Nel caso di specie,

Va, inoltre, chiarito che il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni della stazione appaltante, in ordine al giudizio di congruità dell’offerta, non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria (cfr., Cons. di Stato, sez. V, n. 1352/2023).

Nel caso in esame, il R.U.P. ha ravvisato la sottostima dei costi del personale rispetto ai minimi salariali retributivi previsti dalla legge, nonché l’utilizzato di operai comuni in luogo dei previsti operai specializzati.

Dalla lettura dell’art. 2 del Capitolato Speciale d’Appalto, emerge che “La stazione appaltante al fine di determinare l’importo di gara, ha inoltre individuato i costi della manodopera sulla base di quanto previsto all’articolo 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., per un totale di: 170.767,55 EURO”. A fronte di tale importo, la ricorrente aveva indicato un costo della manodopera pari ad € 144.000,00.

Secondo il R.U.P., fermo il richiamo alle tabelle Prezzario Regione Campania 2023, la riduzione del costo della manodopera era stata ottenuta, da parte della società ricorrente, attraverso una diversa combinazione delle figure professionali impiegate nelle singole lavorazioni. In particolare, si segnalava la sostituzione di operai specializzati con operai comuni, applicando ai primi i minimi tariffari relativi alla categoria degli operai comuni. Da tali valutazioni, a detta del R.U.P., ne conseguiva ‘‘non solo la scarsa attendibilità del prezzo della manodopera offerta ma anche l’incongruità della stessa’’.

Inoltre, nella nota prot. n. 29594 del 14.8.2023 si legge che ‘‘l’impresa ha dichiarato costi della manodopera diversi, nei tre momenti nei quali è stata chiamata ad esprimersi. Infatti, in sede di offerta in gara, ha dichiarato € 144.000,00, poi, con pec del 02/08/2023 il totale risulta di € 141.934,36 ed infine, in sede di integrazione ai giustificativi del 10/08/2023 la manodopera è indicata per totale € 143.955,17. Non si può non rilevare, che i primi giustificativi del 02/08/2023 riportavano le schede per singola lavorazione che indicavano la manodopera offerta quale ottenuta da un ribasso unico’’. Secondo il R.U.P., allora, ‘‘in maniera assolutamente improbabile’’, ciascuna lavorazione avrebbe consentito di individuare sempre la stessa riduzione percentuale della manodopera.

In ogni caso, in tema di verifiche sulla congruità dell’offerta, rimane attuale il consolidato orientamento giurisprudenziale, in ragione del quale: “La verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; trattandosi, quindi, di valutare l’offerta nel suo complesso, il giudizio di anomalia non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se essa in concreto sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità, globale e sintetica, non deve concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; con la conseguenza che, se anche singole voci di prezzo o singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l’offerta va ritenuta inattendibile, dovendosi, invece, tener conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla stazione appaltante” (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 17/10/2022, n.8790).

Pertanto, alla luce della discrezionalità che connota la materia e preso atto di una compiuta istruttoria da parte della stazione appaltante, questo giudice ritiene che non ci siano margini per l’accoglimento del ricorso, anche perché l’amministrazione ha proceduto ad una valutazione di anomalia dell’offerta instaurando un articolato contraddittorio con la ricorrente.

L’esternazione delle ragioni dell’anomalia dell’offerta, dunque, è avvenuta nel pieno rispetto dei canoni di collaborazione e buona fede, i quali devono ispirare i rapporti tra stazione appaltante e le imprese concorrenti, specie quando vengono in rilievo profili escludenti inderogabili come la violazione dei minimi salariali.

Le contestazioni di parte ricorrente non sembrano addurre elementi idonei a confutare le obiezioni puntuali illustrate dall’amministrazione ed opportunamente motivate.

Per tutte le ragioni suesposte, il ricorso è respinto.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Maurizio Santise		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO