Pubblicato il 07/03/2024
N. 01537/2024 REG.PROV.COLL.
N. 05481/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5481 del 2023, proposto da
INTERECO S.r.l., in relazione alla procedura CIG 979174646B, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio D’Angelo, con domicilio eletto in Napoli alla Via del Rione Sirignano n. 6 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
contro
COMUNE DI PORTICI, rappresentato e difeso dall’Avv. Marcello Fortunato, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
per l’annullamento
a) della determinazione dirigenziale del Comune di Portici n. 1397 del 31 ottobre 2023, con la quale è stato disposto “l’annullamento” per ragioni di pubblico interesse della gara finalizzata all’affidamento biennale del servizio di smaltimento dei rifiuti biodegradabili, CIG 979174646B, nonché dell’allegato verbale n. 3 del 26 ottobre 2023, con cui il RUP ha ritenuto la non ricorrenza dei presupposti di interesse pubblico per procedere all’aggiudicazione della gara;
b) della nota del RUP del 30 ottobre 2023 di comunicazione della futura formale revoca della gara a seguito del suddetto verbale;
c) del bando e del capitolato speciale laddove, in assenza di una specifica clausola di salvaguardia, dovessero ritenersi idonei a legittimare il ricorso all’applicazione del principio di salvaguardia tipizzato nell’art. 108, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023;
d) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente a quelli impugnati, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2024 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevata la complessità della presente controversia e della stesura della relativa sentenza;
Rilevato, altresì, che la pubblicazione del dispositivo, secondo una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 120, comma 9, c.p.a., presuppone l’espressa richiesta – mancante nella specie – delle parti o di almeno una di esse, in ragione della natura soggettiva del processo amministrativo e del suo carattere dispositivo;
Premesso che:
– la ricorrente Intereco S.r.l., esponendo di essere precedente gestore del servizio e di espletarlo attualmente in regime di proroga tecnica, impugna la determinazione dirigenziale del Comune di Portici n. 1397 del 31 ottobre 2023 e gli altri atti di gara indicati in epigrafe, inerenti alla procedura aperta – soggetta al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – per l’affidamento biennale del servizio di smaltimento dei rifiuti biodegradabili, procedura alla quale prendeva parte insieme ad altre due imprese, collocandosi al terzo posto in graduatoria avendo offerto il minore ribasso sul prezzo a base d’asta (1,27% sul complessivo importo di € 1.925.000,00, IVA esclusa, in virtù di un prezzo stimato di € 175,00 per ogni tonnellata di rifiuto);
– con la suddetta determinazione e con il verbale n. 3 del 26 ottobre 2023 ivi allegato (parte integrante della stessa), la stazione appaltante, nel prendere atto che, a seguito dell’esclusione delle altre due imprese partecipanti per carenza dei requisiti tecnico-professionali previsti dal disciplinare di gara, permaneva in gara come destinataria dell’aggiudicazione la Intereco, si risolveva a disporre “l’annullamento”, rectius la revoca, dell’intera procedura selettiva per ragioni di pubblico interesse connesse alla non convenienza economica dell’offerta di quest’ultima, essendo troppo esiguo il ribasso proposto rispetto ai prezzi correnti di mercato;
– in dettaglio, il ragionamento svolto dalla stazione appaltante a sostegno della decisione di revoca riposa sui seguenti passaggi motivazionali, contenuti nel verbale n. 3 del 26 ottobre 2023: “Il Disciplinare di gara prevede, all’art. 23, che nell’ipotesi in cui l’appalto non possa essere aggiudicato neppure a favore del concorrente collocato al secondo posto nella graduatoria, l’appalto viene aggiudicato, nei termini sopra detti, scorrendo la graduatoria. Quindi dalla gara, sulla base del percorso amministrativo effettuato, risulta aggiudicataria provvisoriamente l’unico operatore economico che ha superato la fase della verifica della documentazione amministrativa è INTERECO s.r.l. che ha offerto un ribasso dell’1,27% e quindi un prezzo contrattuale di euro 172,78 oltre IVA ed oneri per ogni tonnellata di rifiuto. Sull’argomento in oggetto è pervenuta da parte dell’Amministrazione Comunale nota, n. 0083414 del 23.10.2023, che si allega al presente verbale per costituirne parte integrante, nella quale viene evidenziato: “…..La procedura di cui all’oggetto, potrebbe essere affidata ad un prezzo contrattuale molto vicino alla base d’asta fissata in euro 175 per ogni tonnellata di frazione organica conferita. Da un’attività di consultazione su open data degli esisti di affidamenti della stessa fattispecie in Campania è emerso che il prezzo contrattuale oscilla tra i 100 e i 110 euro per tonnellata……. È utile ricordare che ai sensi dell’art. 17 del Codice dei Contratti Dlgs 36/2023, l’organo competente, ai fini dell’aggiudicazione, deve verificare se la proposta è legittima e soprattutto risulta conforme all’interesse pubblico. Non vi è dubbio che il principale interesse pubblico è ottenere dal mercato degli operatori economici il giusto prezzo per l’esecuzione del servizio di cu trattasi; ove sia evidente che il prezzo contrattuale diverga notevolmente da quello applicato sul mercato, la valutazione di non convenienza economica non può che attivare il potere di non aggiudicare la gara. (…).” Per quanto sopra esposto e rilevato, il RUP ritiene che non ci siano i presupposti di interesse pubblico a procedere all’aggiudicazione del servizio di che trattasi. Con determinazione dirigenziale si provvederà dunque a revocare la presente procedura di gara.”;
Rilevato che le censure articolate in gravame possono essere così riassunte:
a) la statuizione di non aggiudicare il servizio è affetta da difetto di istruttoria, non essendo supportata da una valida indagine di mercato che potesse giustificare la ritenuta onerosità dell’offerta della società ricorrente;
b) la disposta non aggiudicazione per non convenienza economica dell’offerta è stata assunta in assenza di specifica clausola autorizzativa contenuta nella lex specialis di gara, in violazione dell’art. 108, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023, a termini del quale: “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.”;
c) essendo il criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, emerge l’illogicità manifesta della decisione di non aggiudicare, dal momento che l’offerta della Intereco risulterebbe comunque di valore inferiore rispetto a quella reputata già idonea ed economicamente vantaggiosa dalla stazione appaltante mediante la fissazione del prezzo a base d’asta, nonché di uguale importo rispetto al prezzo fissato nel provvedimento di proroga tecnica del servizio;
d) “la decisione di procedere all’annullamento della procedura di gara – che non presentava e non presenta alcun vizio di legittimità – è del tutto inconferente ed inapplicabile”, con conseguente violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990;
e) non è stata debitamente apprezzata la posizione della società ricorrente in relazione alla maturata aspettativa al conseguimento dell’appalto, con conseguente violazione del principio del legittimo affidamento tutelato anche a livello eurounitario;
f) qualora venga considerato “che il precedente affidamento veniva aggiudicato, sempre alla medesima ricorrente, al costo di euro 220,00 per tonnellata, il ribasso oggi offerto dalla ricorrente risulta coerente sia con i propri costi di gestione ma soprattutto con le esigenze espressamente manifestate dalla committente che, appunto, ha richiesto che il proprio contraente avesse un alto grado di qualità! Sotto tale ulteriore profilo, si manifesta ancor di più l’illogicità del comportamento della committente che, da un lato, richiede un contraente altamente specializzato ed in possesso di molteplici certificazioni di qualità e, dall’altro, poi, si duole della assai ridotta percentuale di ribasso offerta”;
g) l’effettuato raffronto con i prezzi di mercato praticati all’attualità si rivela fuorviante ed ingannevole, trattandosi di “prezzi altamente fluttuanti che non possono non risentire, principalmente nel breve periodo, degli scenari mondiali quali pandemie, guerre, blocchi commerciali ed altro”, con conseguente carenza di istruttoria sotto tale profilo;
Considerato che, sebbene suggestivamente formulate, le prefate doglianze non riescono ad essere persuasive, e ciò per le seguenti decisive ragioni:
aa) riceve smentita in fatto l’assunto della carenza di valida indagine di mercato, avendo la stazione appaltante attinto alla banca dati informatica denominata “Open Data Campania”, predisposta dall’amministrazione regionale a fini di apertura e valorizzazione del patrimonio informativo pubblico in ordine ai dati prodotti, raccolti e diffusi nel perseguimento dei compiti istituzionali dell’ente. Ebbene, come risulta dalle emergenze processuali (vd. n. 4 della produzione documentale depositata dalla difesa comunale in data 4 dicembre 2023), da tale banca dati la stazione appaltante ha tratto un “benchmark” (o parametro di riferimento) dei prezzi applicati nel 2023, per gare identiche a quella di specie, da parte di alcune committenze campane (nello specifico i Comuni di Nola, Afragola, Ercolano e la società in house Irpinia Ambiente), il quale effettivamente dava conto che i prezzi di aggiudicazione presenti nel mercato delle imprese di smaltimento rifiuti si collocavano tutti intorno alla soglia dei 100,00 euro per tonnellata di frazione organica, come poi meglio precisato nel verbale n. 3 del 26 ottobre 2023. Risulta, quindi, congruamente giustificata la maggiore onerosità del prezzo proposto dalla Intereco rispetto ai corrispettivi praticati dalle imprese del settore per l’espletamento dello stesso servizio;
bb) parimenti sconfessata in fatto è l’ipotizzata assenza della clausola inerente all’esercizio della facoltà contemplata dall’art. 108, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023. Infatti, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, di tale clausola si rinviene l’esistenza proprio nell’art. 17, comma 5, del disciplinare di gara, laddove, nel prevedere che “(l’)appalto sarà aggiudicato anche in presenza di una sola offerta se ritenuta valida e adeguata”, chiaramente rimette alla discrezionalità della stazione appaltante ogni valutazione finale sulla convenienza dell’aggiudicazione in termini di adeguatezza economica dell’offerta prescelta, soprattutto nel caso di una sola impresa concorrente rimasta in gara. Contrariamente a quanto opinato dalla difesa attorea in ulteriori scritti difensivi, l’utilizzo dell’aggettivo “adeguata” non evoca concetti criptici o generici, ma, rimandando alle nozioni di congruità e proporzione, si riferisce, appunto, alla giusta remunerazione della prestazione offerta dall’impresa e, quindi, alla sua convenienza dal punto di vista economico. Ad ogni modo, anche a voler ritenere la clausola di lex specialis in commento non indicativa al riguardo, resta da osservare in via assorbente che, secondo un diffuso e condivisibile indirizzo giurisprudenziale maturato sotto l’egida del previgente ed analogo disposto dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, la facoltà di non aggiudicazione rientra negli ampi poteri discrezionali (di controllo) della stazione appaltante e può fondarsi, come nella specie, su apprezzamenti in ordine all’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico, non condizionati né dalle valutazioni tecniche del seggio di gara né, a maggior ragione, dall’esistenza nella lex specialis di una clausola specifica di non aggiudicazione per inidoneità o non convenienza dell’offerta risultata vincitrice (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 novembre 2018 n. 6725; TAR Lazio Roma, Sez. III, 11 marzo 2020 n. 3142). Tale orientamento è da ribadire all’attualità anche alla luce di quanto contemplato dall’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, il quale subordina l’aggiudicazione alla verifica di conformità all’interesse pubblico della proposta di aggiudicazione, il che relega l’espressa indicazione nella lex specialis della facoltà di non aggiudicazione, prevista dal successivo art. 108, comma 10, nell’ambito delle clausole meramente ripetitive di speciali prerogative attribuite dalla legge in generale alle stazioni appaltanti, proprio nell’ottica del perseguimento del superiore interesse pubblico;
cc) il prezzo a base d’asta è notoriamente frutto di una stima prudenziale effettuata dalla stazione appaltante al momento dell’indizione della gara. Ciò non esclude che, per effetto di un mutamento delle condizioni del mercato di riferimento non previsto o non prevedibile, tale prezzo possa rivelarsi inadeguato rispetto ai prezzi (più bassi) praticati dalle imprese di settore al momento dell’aggiudicazione. Quindi, la circostanza che il prezzo proposto dalla Intereco fosse di poco inferiore al prezzo a base d’asta, non avrebbe comportato necessariamente la convenienza economica della sua offerta, dovendo quest’ultima essere valutata (come poi avvenuto) in relazione ai reali prezzi di mercato esistenti in fase di aggiudicazione: invero, spetta ad ogni stazione appaltante, in applicazione dei fondamentali principi di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa, conseguire il prezzo effettivamente concorrenziale per la fornitura di quanto richiesto, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione prescelto, sia esso il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. II, 4 luglio 2012 n. 1656). Nemmeno assume significatività il prezzo fissato nel provvedimento di proroga tecnica del servizio, trattandosi, come evidenziato dalla difesa comunale, di un affidamento temporaneo giustificato dalla preminente esigenza di assicurare la continuità dell’attività di smaltimento dei rifiuti organici in vista dell’affidamento definitivo e, pertanto, di un elemento assolutamente neutro ai fini del giudizio di non convenienza dell’offerta in questione. In definitiva, perde consistenza sotto ogni angolo visuale la dedotta censura di illogicità manifesta;
dd) non sussiste alcuna violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, dal momento che, come già accennato e come chiaramente si evince dal tenore motivazionale della gravata determinazione dirigenziale e del verbale in essa recepito, la stazione appaltante, ad onta dell’utilizzato termine “annullamento”, ha inteso piuttosto revocare l’intera procedura selettiva per ragioni di pubblico interesse di carattere economico;
ee) nemmeno è predicabile la violazione del principio del legittimo affidamento, poiché la possibilità che alla proposta di aggiudicazione non faccia seguito l’aggiudicazione (come verificatosi nella fattispecie) è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile, con la conseguenza che la revoca o l’annullamento d’ufficio della gara intervenuti prima del formale provvedimento di aggiudicazione sono propriamente qualificabili non come atti di esercizio del potere di autotutela (ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990), ma come semplici atti di ritiro che non richiedono il raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2023 n. 8273; Consiglio di Stato, Sez. III, 17 febbraio 2021 n. 1455; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 16 febbraio 2023 n. 474; TAR Campania Napoli, Sez. VI, 12 gennaio 2023 n. 276; TAR Campania Napoli, Sez. I, 3 febbraio 2022 n. 778);
ff) parte ricorrente non riesce a dimostrare, con convincenti allegazioni, che i prezzi correnti di mercato, come individuati nell’open data regionale, scontino necessariamente un servizio di smaltimento rifiuti di bassa qualità e/o espletato da operatori economici non in possesso delle necessarie certificazioni di qualità;
gg) infine, parimenti risulta indimostrato come scenari mondiali quali pandemie, guerre e blocchi commerciali possano concretamente influire sulla dinamica della formazione dei prezzi nello specifico settore dello smaltimento rifiuti, soggetto a tutt’altro tipo di esternalità;
Considerato, altresì, che:
– nelle due memorie conclusive rispettivamente depositate l’11 e il 19 gennaio 2024, parte ricorrente muove nuove doglianze avverso gli atti impugnati, denunciando che la clausola di cui all’art. 17, comma 5, del disciplinare di gara costituirebbe una modifica non consentita del bando e che la stazione appaltante l’avrebbe applicata oltre l’ambito suo proprio dei “soli aspetti tecnici”;
– le prefate censure sono inammissibili essendo state introdotte con meri atti difensivi non notificati all’amministrazione comunale resistente, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale. Invero, nel processo amministrativo sono inammissibili le censure dedotte in memoria non notificata alla controparte sia nell’ipotesi in cui risultino completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel corpo del ricorso sia quando, pur richiamandosi ad un motivo già ritualmente dedotto, introducano elementi sostanzialmente nuovi, ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il solo compito di una mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame, senza possibilità di ampliare il thema decidendum (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 marzo 2013 n. 1715);
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo tutti gli atti di gara impugnati alle censure prospettate, il ricorso deve essere respinto per infondatezza;
– le spese processuali vanno addebitate alla soccombente parte ricorrente e sono liquidate nella misura definita in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente a rifondere in favore del Comune di Portici le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Carlo Dell’Olio | Anna Pappalardo | |
IL SEGRETARIO