Pubblicato il 13/03/2024

N. 01700/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03487/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3487 del 2023, proposto da:
Sigeco Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore Dr.ssa Cristina Luciano, PH3 Engineering S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore Ing. Salvatore Zaccaro, Giovanni Giusti, Luigi D’Amico, Domenico Raco, Dario Monastra, Giuseppe Conte – in relazione alla procedura CUP B37H22000330001, CIG 93521874DB, relativa a “Progettazione definitiva ed esecutiva, relazioni specialistiche, coordinamento della Sicurezza “Mitigazione rischio idrogeologico contrada Santa Lucia” – rappresentati e difesi dall’avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Apice, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli (di seguito: Provveditorato interregionale Opere Pubbliche), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Hysomar soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

1) della nota prot. 6405 del 7 luglio 2023, con la quale il Comune di Apice ha comunicato all’RTP Sigeco Engineering s.r.l., primo classificato nella procedura di gara di cui in epigrafe, l’incongruità e l’inammissibilità dell’offerta presentata, come da considerazioni riportate nel verbale della seduta riservata del 5 luglio 2023;

2) della nota prot. 6405/2023 di cui al verbale di seduta riservata del 5 luglio 2023;

3) della nota prot. 6643 del 13 luglio 2023 di trasmissione del verbale di cui sub 2;

4) del verbale rep. 13562 del 13 luglio 2023, col quale la Commissione di gara, in scorrimento della graduatoria, proponeva l’aggiudicazione della gara “a favore della società Hysomar società Cooperativa”;

5) del provvedimento di data ed estremi sconosciuti, se ed in quanto adottato, di aggiudicazione della gara alla Hysomar soc. coop.;

6) dei verbali tutti di gara;

7) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso.

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato;

l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua;

il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Apice, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1464 dell’8 settembre 2023 del TAR;

Vista l’ordinanza di appello cautelare n. 4033 del 2 ottobre 2023 del Consiglio di Stato;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024, il dott. Gianmario Palliggiano, presenti gli avvocati Erra, per parte ricorrente e Palermo, per il Comune di Apice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1.- Il Comune di Apice aveva indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 d. lgs 50/2016, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. (art. 95, comma 2, d. lgs 50/2016) per affidamento del servizio di ingegneria e architettura relativo a progettazione definitiva ed esecutiva, compreso relazioni specialistiche, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, relazione geologica ed indagine inerente lavori di mitigazione rischio idrogeologico in Contrada Santa Lucia, “CUP B37H22000330001, CIG 93521874DB”.

Il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, come da convenzione n. 8598 del 30 marzo 2022, ha svolto il compito di Stazione Unica Appaltante.

Nella seduta del 29 marzo 2023, la commissione di gara, collocava il Raggruppamento temporaneo di professionisti (di seguito: RTP) Sigeco Engineering s.r.l. al primo posto della graduatoria. Tuttavia, poiché l’offerta dal predetto RTP risultava anormalmente bassa, ai sensi dell’art. 97, comma 3, d. lgs 50/2016, il RUP avviava la procedura di verifica dell’anomalìa.

Nonostante le ripetute richieste di integrazioni, in data 5 luglio 2023, il Comune di Apice riteneva l’offerta veniva anomala e, pertanto, non congrua, escludendo il RTP Sigeco Engineering s.r.l.

2.- Con ricorso notificato al Comune di Apice ed al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il 28 luglio 2023 e depositato in pari data presso la Segreteria del TAR, i partecipanti al RTP Sigeco Engineering s.r.l., come in epigrafe indicati, hanno impugnato per l’annullamento l’esito della valutazione di anomalia e d’incongruità dell’offerta, contestandola per i seguenti aspetti:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs 50/2016; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto d’istruttoria e di motivazione.

Il giudizio di anomalia reso dal comune di Apice non si fonda, come avrebbe dovuto, sulla valutazione di complessiva inaffidabilità dell’offerta del RTP Sigeco, a maggiore ragione nel caso in questione, nel quale il RTP aggiudicatario aveva giustificato l’utile del 12%.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs 50/2016; eccesso di potere per illogicità manifesta; falsità dei presupposti.

Le amministrazioni intimate hanno ritenuto anomala l’offerta del RTP Sigeco poiché, nel corso del sub-procedimento, avrebbe modificato l’importo originariamente dichiarato a titolo di “spese generali”. In particolare, si contesta che: “pur confermando l’importo totale dell’offerta emerge la lampante differenza tra gli importi stimati delle spese generali, che passano dal 13% a circa il 4%. Tale percentuale risulta essere non conforme a quanto dichiarato dall’O.E. che dichiara ‘l’importo delle spese generali, per come risulta dagli ultimi bilanci della Sigeco Engineering srl variano tra il 12,29% e il 16,80%’, oltre ad essere notevolmente inferiore alla media nazionale che si aggira tra il 13% e il 17%. Pertanto anche qualora ‘metodi diversi conducono a soluzioni diverse’ non è giustificabile la differenza delle spese generali perché le stesse sono state stimate dall’O.E. secondo i suoi ultimi bilanci”.

Il rilievo, ad avviso della ricorrente, appare abnorme. Le intimate amministrazioni, infatti, avrebbero dovuto dimostrare la pretesa complessiva incongruità dell’offerta del RTP anche alla luce dell’asserita incapienza delle spese generali nel ridotto importo da ultimo indicato nel 4% pari a circa € 10.000,00.

Il RTP, con l’allegato 5 ai chiarimenti del 1° giugno 2023, aveva compiutamente dettagliato le voci di costo ricomprese nelle spese generali. Sicché sarebbe stato agevole per il comune di Apice individuare e, se del caso, contestare voci mancanti o sottostimate. Da ciò facendo discendere, eventualmente, l’incapienza delle spese generali, e la conseguente asserita anomalia dell’offerta, attività istruttorie che il comune ha evitato di svolto.

Di qui l’illogicità del giudizio di anomalia che si concentra esclusivamente sulla variazione, del tutto inconferente, dell’importo delle spese generali esposto nel corso del subprocedimento. Al contrario, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale., è consentito e ai concorrenti modificare, nel corso della verifica, le singole voci di giustificativi, anche “attuando compensazioni tra sottostime e sovrastime”.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs 50/2016; eccesso di potere per illogicità manifesta e falsità dei presupposti.

Il RTP, con l’allegato 5 ai chiarimenti del 1° giugno 2023, aveva compiutamente dettagliato le voci di costo ricomprese nelle spese generali. Sicché sarebbe stato agevole per il comune individuare e, ove del caso, contestare voci mancanti o sottostimate. Da ciò facendo discendere eventualmente

l’incapienza delle spese generali e la conseguente anomalia dell’offerta. Attività anche questa che il comune non ha svolto.

4) L’elaborato “determinazione corrispettivi”, posto a base di gara, fissava il compenso per il complesso delle attività di “relazione geologica ed indagini” in complessivi € 59.840,39. Quest’importo ricomprendeva sia i costi vivi di indagine, sui quali si è appuntata l’attenzione del RUP, sia i relativi compensi professionali. In sede procedimentale, il Comune aveva, tuttavia, richiesto la sola “stima analitica dei costi delle spese di indagine”.

Il RTP Sigeco, nei chiarimenti del 1° giugno 2023, agli allegati 7 e 8, aveva “scomposto” le

voci di costo originarie, indicando, in riscontro alla richiesta di chiarimenti, la complessiva somma di € 35.000 destinata alle sole “indagini”. Detta indicazione era ritenuta inidonea a dimostrare l’affidabilità dell’offerta, necessitando al comune l’indicazione del numero e del costo unitario di ciascuna indagine.

Ad avviso dei ricorrenti, la richiesta appare ingiustificata per i seguenti profili. Il RTP Sigeco aveva esposto un utile di € 31.854,09, importo che, sommato ad € 35.000 di sole spese di indagine, porta ad un totale di € 66.854,09.

Detto importo, dunque, risulta superiore all’intera voce “relazione geologica ed indagini” prevista dalla stessa stazione appaltante pari ad € 59.840,39.

Ne consegue che il RTP Sigeco ben potrà, in ogni caso, fronteggiare alle spese in questione, avendo comunque a disposizione una somma pari a quella prevista ex ante dal comune e messa a gara.

In questo caso residuerebbe comunque un utile pari ad € 7.014 euro (€ 66.854 – € 59.740).

Con la conseguenza, come indicato da pacifici orientamenti giurisprudenziali, che “la sottostima di alcune voci di costo non è ex se sintomatica di anomalia, fintanto che la commessa presenti comunque margini di guadagno” (cfr., per tutti Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 167).

Nel caso in esame, è stato giustificato un utile del 12%, comunque superiore a quello prudenzialmente indicato in avvio di sub-procedimento nella misura del 10%, sufficiente a garantire la copertura integrale dei costi di spese vive e redazione delle relazioni.

3.- Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito in giudizio in data 11 settembre 2023, con atto formale.

Il Comune di Apice si è costituito in giudizio con memoria depositata il 10 gennaio 2024, difendendo la legittimità del proprio operato e chiedendo il rigetto del ricorso.

La controinteressata, Hysomar soc. coop., non si è costituita in giudizio.

Con ordinanza n. 1464 dell’8 settembre 2023, il TAR ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Con ordinanza n. 4033 del 2 ottobre 2023, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare, non avendo ravvisato la sussistenza del periculum in relazione anche alla fissazione dell’udienza pubblica del 31 gennaio 2024.

La causa, fissata al ruolo dell’udienza pubblica del 31 gennaio 2024, è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa.

DIRITTO

1.- Il ricorso è infondato.

1.1.- Le diverse censure formulate dai ricorrenti possono ricevere trattazione congiunta in considerazione dei profili di connessione e parziale sovrapposizione dei relativi contenuti tali da suggerire un esame unitario e complessivo, soprattutto con riferimento all’operato dell’amministrazione comunale di Apice nella conduzione e nella conclusione del procedimento di verifica dell’offerta, sospetta di anomalia.

1.2.- L’art. 97 d. lgs 50/2016 disciplina le modalità di individuazione della soglia di anomalia e il procedimento d’indagine delle offerte anomale.

Come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, qualora le offerte appaiano anormalmente basse in esito a un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta gli operatori economici, su richiesta della stazione appaltante, forniscono spiegazioni circa il prezzo o i costi proposti nelle offerte , espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A. insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2021, n. 7951).

È altrettanto costante l’indirizzo secondo cui il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto la valutazione di congruità dev’essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo né può effettuarsi in maniera comparativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1776; Id., 13 settembre 2016, n. 3855; Id., 17 novembre 2016, n. 4755). L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.

La soglia di anomalia non è altro che un criterio discriminante con il quale le stazioni appaltanti individuano le offerte anomale dei concorrenti.

L’ordinamento, al fine di garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione tramite la procedura di gara, consistente nella scelta del migliore contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ha introdotto regole convenzionali per stabilire le ipotesi nelle quali un’offerta è affetta da anomalia.

Va inoltre precisato che, secondo costante e condivisa giurisprudenza, il giudizio espresso dall’amministrazione appaltante sull’anomalia di un’offerta è tipica espressione di discrezionalità tecnica, non sindacabile dal giudice amministrativo di legittimità al di fuori del caso di esiti manifestamente illogici o di travisamenti del fatto (Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2024, n. 1968: Id., sez. V; 26 gennaio 2024, n. 850; questa Sezione, 2 agosto 2023, n. 4738).

Sul punto, l’ANAC ha precisato che: “la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali” (Delibera ANAC n. 341 del 5 aprile 2018), ritenendo “legittima l’esclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di verifica dell’anomalia, non aveva presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra l’altro, la mancata indicazione dell’incidenza delle spese generali e dell’utile di impresa) non esplicitati nell’offerta” (Delibera n. 262 del 26 marzo 2019).

1.3. – Nel caso in esame, la RTP guidata da Sigeco Engineering s.r.l. si era qualificata prima dopo la verifica delle offerte e l’attribuzione dei relativi punteggi.

All’esito della quinta seduta di gara, svoltasi il 29 marzo 2023, la Commissione accertava le condizioni di anomalia dell’offerta dei ricorrenti in quanto la somma dell’offerta tecnica e dell’offerta tempo, pari a 71,70 punti, è risultata superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto di 85,00 punti (68) e l’offerta economica pari a 12,24 punti è risultata superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto di 15,00 punti (12).

La Commissione, pertanto, ha demandato al RUP del comune di Apice lo svolgimento della procedura di verifica dell’anomalia, tramite richiesta delle giustificazioni ed esame della congruità dell’offerta con le modalità e le indicazioni di cui agli artt. 97 e seguenti d. lgs 50/2016.

Con nota del 7 aprile 2023, il RUP chiedeva giustificazioni e per questo dettava un puntuale e chiaro vademecum circa gli elementi da rendere a titolo giustificativo ed esplicativo, in linea con quanto stabilito dall’art. 28 del disciplinare di gara.

L’RTP aggiudicatario rispondeva con nota del 18 aprile 2023.

Nella seduta del 24 maggio 2023, il RUP, nell’esaminare le spiegazioni svolte dal RTP aggiudicatario, rilevava che le stesse non erano comunque idonee e sufficienti a rimuovere il giudizio di incongruità e di anomalia dell’offerta, in relazione al tipo di servizio, all’estensione dell’area ed alla complessità del territorio da indagare.

Con nota prot. n. 4846 del 25 maggio 2023, richiedeva pertanto ai ricorrenti ulteriori e nuove integrazioni. In particolare:

– di giustificare le unità impiegate per acquisire i dati necessari per espletare i servizi relativi alla progettazione definitiva ed a quella esecutiva, compreso il coordinamento per la sicurezza – soprattutto con riferimento ai tempi necessari da impiegare nel rispetto del cronoprogramma – tenendo conto delle estensioni delle aree da indagare e delle configurazioni morfologiche dei luoghi;

– di riportare analiticamente, ai fini della congruità, tutti gli elementi giustificativi che concorrono alla redazione dei livelli di progettazione, congruità che non può limitarsi alla singola elencazione delle prestazioni in base al costo unitario ed alle unità impiegate.

Nonostante che l’RTP ricorrente avesse inviato le sue integrazioni con nota acquisita al protocollo dell’ente comunale al n. 5121 del 5 giugno 2023, il RUP, unitamente alla commissione, riteneva non superate le discordanze.

Per questo convocava un rappresentante dell’operatore economico per il contraddittorio partecipativo in ossequio ai principi di partecipazione e di trasparenza. La seduta ha avuto luogo il 28 giugno 2023.

In quella sede i ricorrenti non solo non hanno risolto né superato le incongruenze riscontrate ma hanno introdotto ulteriori elementi di incertezza e non decifrabilità dell’offerta economica.

In particolare, sul rilievo che le spese generali indicate in origine nell’offerta per una percentuale pari al 13% sul totale, erano state ridotte in sede di giustificazioni al 4%, non vi è stata alcuna chiara illustrazione circa le ragioni di questa sensibile differenza.

La questione non è trascurabile, tanto più che le spese sono state stimate dall’operatore economico sulla base dei suoi stessi bilanci.

Le spese generali di un appalto – che in fase progettuale sono, di norma, computabili per un ammontare pari all’incirca al 15% dell’importo dell’appalto – si suddividono in spese fisse e spese variabili, tra le quali si annoverano: le spese per la redazione del contratto; l’imposta di registro, le polizze fideiussorie, i costi di sede ed organizzazione. Queste voci compongono l’ammontare complessivo dei costi complessivi di un appalto che i concorrenti devono stimare secondo una stima previsionale ma comunque puntuale anche allo scopo di attestare la liceità e la congruità dell’offerta, a fortiori in fase di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 d. lgs 50/2016.

A fronte di questa discordanza, l’RTP aggiudicataria non è riuscita a giustificare le segnalate anomalie né a fugare i dubbi sul fatto che si potesse trattare di semplice “manipolazione matematica” dell’offerta in sede di giustifica.

1.4.- A ciò deve aggiungersi che sul cronoprogramma si riscontrava una notevole variazione di tempo e dei relativi costi. Sul punto il RTP ricorrente, nonostante una richiesta di precisazione analitica sulle varie tipologie di prestazioni e sui relativi tempi di esecuzione, non ha fornito alcuna spiegazione o chiarimento.

Per di più, non ha giustificato nemmeno le spese per indagini geologiche in rapporto all’area oggetto di indagine, elemento necessario per risalire, tramite una stima analitica, anche ai costi effettivi. Anche su questo aspetto, il RTP ricorrente si è limitato a replicare nel senso che “trattasi di lavoro preparatorio lungo e complesso, alla fine delle quali le valutazioni geotecniche saranno valutabili con più precisione”.

2.- In conclusione, di fronte al complesso delle discordanze e dei dubbi, non rimossi nella seduta riservata del 5 luglio 2023, permaneva da parte sia del RUP sia della Commissione, il giudizio di anomalia ed incongruità dell’offerta, secondo una valutazione che – alla luce dei rilievi sopra riportati – non appare irragionevole né incompleta, non avendo il RTP Sigeco Engineering fornito adeguate giustificazioni in merito all’ammontare dei costi in rapporto alla complessità del servizio di progettazione da espletare.

3.- Le spese seguono la soccombenza nei confronti del comune di Apice e sono determinate nella misura indicata in dispositivo. Vanno compensate nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in relazione al limitato ruolo effettivo svolto nella conduzione della procedura di gara nonché al carattere meramente formale delle difese in giudizio. Nulla nei confronti della controinteressata Hysomar soc. coop., non essendosi costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del comune di Apice, delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Compensa nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Nulla nei confronti della controinteressata Hysomar soc. coop.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gianmario Palliggiano		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO