Pubblicato il 14/03/2024

N. 01719/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03355/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3355 del 2023, proposto da:
Lombardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura – CUP: H28H18000150002 – CIG: 95934372A8, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

Comune di Arienzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Ceceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

nei confronti

Eurowork S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Società tra Professionisti Alfa Legal s.r.l., in persona del suo legale rappresentante, avv.
Alessandra Muciaccia, e per essa società, come per legge, dal socio individuato e nominato
come per legge, avv. Fabrizio Lofoco e dall’avv. Claudia Pironti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
Asmel Consortile S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

1) riguardo al ricorso introduttivo:

della determinazione n. 301 del 6 giugno 2023 (n. 533 di pari data del registro generale), comunicata a mezzo PEC il successivo 7, con la quale del Responsabile del III Settore del Comune di Arienzo (CE) ha disposto l’aggiudicazione con efficacia – in favore della società Eurowork s.r.l. – dei lavori concernenti gli “Interventi di riqualificazione e miglioramento dell”efficienza energetica della rete di pubblica illuminazione comunale”.

nonché, per la declaratoria del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto;

nonché, ancora, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove lo stesso sia stipulato nelle more della trattazione del presente gravame e per la declaratoria del diritto della società ricorrente al subentro nel contratto, come espressamente si richiede ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a.;

in ogni caso, solo in via subordinata e salvo gravame, per la declaratoria del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario ai sensi dell’art. 124, comma 1, c.p.a

2) riguardo al ricorso incidentale, presentato da Eurowork S.r.l. il 3 ottobre 2023:

nei limiti di interesse della ricorrente, dei verbali di gara recanti l’attribuzione dei punteggi tecnici alla Lombardi s.r.l., e in particolare dei verbali n. 4 del 20 marzo 2023 e n. 5 del 24 marzo 2023, nei quali sono state esaminate le offerte tecniche dei concorrenti e attribuiti i due relativi punteggi.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arienzo e di Eurowork S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti l’avv. Bove per parte ricorrente, su dichiarata delega dell’avv. Brancaccio; Raiola per il Comune di Arienzo, su dichiarata delega dell’avv. Ceceri; Massimo Falco per Eurowork S.R.L., su dichiarata delega dell’avv. Lofoco.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1.- Il comune di Arienzo, con determinazione n. 13 del 12 gennaio 2023, aveva indetto una procedura aperta, in modalità telematica, ai sensi dell’art. 60 d. lgs n. 50/2016, per l’affidamento degli “Interventi di riqualificazione e miglioramento dell’efficienza energetica della rete di pubblica illuminazione comunale” – (CUP: H28H18000150002 – CIG: 95934372A8).

L’importo a base di gara era indicato in € 2.203.699,24 oltre IVA. Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, d. lgs 50/2016.

Alla procedura hanno partecipato otto concorrenti, tutti ammessi, con conseguente valutazione delle offerte tecniche ed economiche presentate ed assegnazione dei relativi punteggi.

Al primo posto si è classificata Eurowork s.r.l. con 95,483 punti, al secondo posto, Lombardi s.r.l. con 89,206 punti.

La stazione appaltante, nel fare propria la proposta di aggiudicazione della commissione di gara, come da verbale n. 5 del 24 marzo 2023, con determinazione dirigenziale n. 174 del 29 marzo 2023, disponeva l’aggiudicazione in favore di Eurowork s.r.l.

Lombardi s.r.l., in data 9 giugno 2023, presentava richiesta di accesso agli atti di gara, chiedendo in particolare di prendere visione della documentazione amministrativa, tecnica ed economica dell’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria, nonché dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

L’istanza veniva evasa il successivo 15.

Con determinazione dirigenziale n. 301 del 6 giugno 2023 (n. 533 del Registro generale), il Comune di Arienzo ha quindi disposto l’aggiudicazione con efficacia dei lavori relativi alla procedura di gara in questione.

2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 17 luglio 2023 e depositato il successivo 22, Lombardi s.r.l. ha impugnato, per l’annullamento, la menzionata determinazione dirigenziale n. 301 del 6 giugno 2023, comunicata a mezzo PEC il successivo 7. Ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 60 e 95 d.lgs. 50/2016; degli artt. 1, 2 e 3 L. n. 241/1990; dell’art. 97 Cost.; violazione del bando e del disciplinare di gara; del progetto esecutivo posto a base di gara; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, d’istruttoria e di motivazione; erroneità, arbitrarietà, perplessità, abnormità, illogicità, travisamento, sviamento; violazione del giusto procedimento, dei principi di imparzialità, buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa.

Con riferimento ai sub criteri di valutazione A.5, A.6, A.7 e A.8, nonostante Eurowork avesse presentato soluzioni tecniche inferiori rispetto a quelle proposte dalla ricorrente, la sua offerta tecnica è stata premiata con l’attribuzione di un punteggio più alto.

2) Violazione, per altri profili, delle stesse disposizioni e degli stessi principi di cui al punto 1) di cui sopra.

La Commissione di gara, prima di aggiudicare l’appalto, non avrebbe verificato la congruità del costo della manodopera presentato dall’aggiudicataria né del trattamento minimo salariale.

3) Violazione per ulteriori profili delle stesse disposizioni e degli stessi principi di cui ai punti 1) e 2) di cui sopra.

La Commissione di gara, dopo l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, li ha riparametrati (cfr. il verbale di gara n. 4 del 20 marzo 2023) con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione per difetto dei presupposti, d’istruttoria e di motivazione, in quanto vi sarebbe stata un’erronea valutazione dell’offerta tecnica di Eurowork, con assegnazione di un maggior punteggio, in contrasto ai parametri oggettivi di evidenza tecnica e documentale che avrebbero dovuto premiare il progetto della ricorrente.

Dal verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2023 e, segnatamente, dal prospetto riepilogativo a pagina 5, emerge che la Commissione ha riparametrato tutti i punteggi, con l’effetto di avere automaticamente assegnato il punteggio massimo di 80 all’offerta tecnica della società Eurowork s.r.l. (che aveva conseguito 71,03 punti), ed allo stesso modo per gli altri concorrenti.

Tuttavia, il disciplinare di gara non prevede la possibilità di riparametrare l’offerta, operazione posta in essere in via del tutto arbitraria dalla Commissione.

Peraltro, l’illegittimo operato di quest’ultima ha comportato un antigiuridico aggravio del procedimento. Infatti, poiché la riparametrazione ha fatto sì che il punteggio tecnico di alcuni

concorrenti superasse i 4/5 di quello massimo previsto dal disciplinare, ciò ha comportato per costoro un’indebita sottoposizione al procedimento di verifica di anomalia per essersi realizzate le condizioni di cui all’art. 97, comma 3, d. lgs 50/2016 che, diversamente, non sarebbero state sussistenti.

La ricorrente ha quindi avanzato, in via subordinata, istanza di risarcimento del danno laddove non sia dichiarata da questo giudice l’inefficacia del contratto in ipotesi di sua stipula con conseguente subentro, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a.

3.- Il comune di Arienzo si è costituito in giudizio con memoria e documentazione depositate il 4 settembre 2023, per chiedere il rigetto del ricorso in quanto infondato.

La controinteressata Eurowork s.r.l. ha proposto ricorso incidentale, notificato il 18 settembre 2023 e depositato il successivo 3 ottobre, col quale ha sollevato le seguenti censure:

violazione, nei limiti dell’interesse incidentale, della lex specialis in riferimento all’attribuzione dei punteggi. eccesso di potere per travisamento e disparità di trattamento.

dai verbali di gara risultano erroneamente attribuiti alla Lombardi ben 25 punti alle voci riferite ai

sub criteri A.1., A.2. e A.4.

Asmel Consortile s.c.a.r.l., ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

4.- Con ordinanza n. 1460 dell’8 settembre 2023, la Sezione ha respinto la richiesta di misure cautelari provvisorie.

Le parti hanno presentato memorie e repliche per ribadire le proprie posizioni e controbattere alle deduzioni avversarie.

La causa, inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 17 gennaio 2024, è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa.

DIRITTO

1.- Il ricorso principale è infondato.

Col primo motivo di ricorso, la Lombardi contesta l’assegnazione dei punteggi relativi ai sub-criteri A.5, A.6, A.7 e A.8, attribuiti alla controinteressata Eurowork, asserendo che l’offerta presentata da quest’ultima è stata valutata migliore benché presenti un’inferiore efficienza illuminotecnica e un maggior consumo energetico rispetto alla sua proposta.

2.- Il motivo è inammissibile oltre che infondato.

Va premesso che, secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, la valutazione delle offerte e, del pari, l’attribuzione dei punteggi è espressione di ampia discrezionalità riconosciuta alla commissione giudicatrice. Ne consegue che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ad eccezione delle ipotesi di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti, tali da evidenziare superficialità, incompletezza, incongruenza, con conseguente vizio di eccesso di potere. Trattasi dei noti criteri interpretativi che governano il sindacato di legittimità sugli atti espressione di discrezionalità tecnica, di per sé sempre opinabili, ma annullabili solo nell’eventualità che risultino palesemente incongrui e quindi inattendibili (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1911; Id., 3 febbraio 2021, n. 999). Vizi che, nella specie, benché formalmente dedotti, non ricorrono.

Peraltro, le censure sono dirette a contestare aspetti valutativi relativi a singole e specifiche caratteristiche dei prodotti offerti dall’aggiudicataria. È evidente che, in questo modo, la ricorrente intende perseguire un’inammissibile parcellizzazione del giudizio espresso dalla commissione in contrasto col principio secondo cui occorre non perdere di vista il giudizio complessivo svolto dall’organo tecnico. In questo senso, ogni singola voce o elemento vanno inquadrati nel complesso dell’offerta tecnica secondo una prospettiva che deve privilegiare una valutazione complessiva e unitaria delle soluzioni proposte dall’operatore economico. Non può infatti prescindersi dalle interazioni reciproche tra i diversi elementi che compongono l’offerta, a vantaggio di un giudizio di contesto globale.

È per questo che gli argomenti spesi dalla commissione nella sua relazione, depositata dall’amministrazione comunale il 4 settembre 2023, a supporto del giudizio valutativo effettuato non risultano scalfiti dalla pur puntuale e documentata perizia tecnica di parte la quale, ove presa in considerazione, si risolverebbe nel pretendere che il giudice sostituisca il proprio giudizio a quello della commissione.

Si ribadisce pertanto che, a prescindere da singoli margini di opinabilità, è sufficiente che l’operato tecnico della commissione non contenga elementi di irrazionalità e di incongruenza (cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. V, n. 2873/2019; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 6159/2023; Id, n. 5001/2023).

Nello specifico, va precisato che il paragrafo 18 (criterio di aggiudicazione) del disciplinare di gara dispone l’assegnazione di un punteggio massimo di 80 punti per l’offerta tecnica, ripartiti in 4 criteri di valutazione: 60 punti per il criterio ‘A’ (relativo alla Qualità dei corpi illuminati); 10 punti per il criterio ‘B’ (Qualità del sistema di Telecontrollo proposto); 5 punti per il criterio ‘C’ (Qualità dei Sostegni proposti); 5 punti per il criterio ‘D’ (Gestione del Cantiere).

Riguardo al criterio ‘A’ – qualità corpi illuminanti – suddiviso in 8 sub criteri (da A.1 ad A.8), l’impresa Lombardi contesta l’assegnazione all’Eurowork dei punteggi relativi ai seguenti sub criteri:

A.5 – 5 punti: Qualità della soluzione offerta per conversione lampione o mensola in stile con luce LED, mediante la rimozione del reattore e la sostituzione della lampada a vapori di sodio con LED ad alta efficienza, grado di protezione IP66, luce 360 gradi e potenza 36W;

A.6 – 10 punti: Possibilità di variazione della temperatura di colore da luce calda (2200K) a luce fredda (4000K) per i Corpi illuminanti alla (…):

– con ciclo preimpostato automatico = 5 punti

– programmazione tramite sistema di telecontrollo e telegestione = 5 punti;

A.7 – 10 punti: Migliore qualità e dettaglio della Progettazione Illuminotecniche rispetto a quanto inserito nel Progetto a Base di Gara, con attenzione al miglioramento dell’Efficienza Energetica proposti con particolare attenzione alle migliorie riferite ai CAM;

A.8 – 5 punti: Qualità soluzione offerta per adeguamento dei pali fotovoltaici esistenti.

Il disciplinare di gara, inoltre, per ciascuno dei sub criteri indicati, formula specifiche richieste (cfr. paragrafo 18, pagg. 38 – 47 del disciplinare di gara).

Con riferimento a ogni singolo punteggio assegnato dalla commissione e contestato dalla ricorrente (riguardo ai sub criteri A.5, A.6, A.7 e A.8) sono state chiaramente illustrate nella relazione della Commissione le ragioni per cui è stato riconosciuto un maggiore punteggio all’offerta della Eurowork, nessuna delle quali è connotata da profili di macroscopica illogicità.

3.- Col secondo motivo, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, atteso che la commissione non ha verificato “la congruità del costo della manodopera ovvero del trattamento minimo salariale prima dell’aggiudicazione”.

3.1. – La censura è inammissibile e comunque infondata nel merito.

In primo luogo è tardiva, in quanto rivolta nei confronti del provvedimento di aggiudicazione n. 301 del 6 giugno 2023, pubblicato e comunicato alla ricorrente il successivo 7 giugno 2023. Trattandosi di un profilo la cui lesività era immediatamente percepibile, ne consegue che il termine di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 2, c.p.a., per impugnare l’aggiudicazione ha iniziato a decorrere dal momento in cui la ricorrente ne ha avuto conoscenza, il che è avvenuto – per sua stessa ammissione – il 7 giugno 2023, come precisato nell’atto introduttivo del ricorso e, pertanto, entro il 7 luglio 2023, laddove il ricorso è stato notificato solo il successivo 17 (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2023, n. 4827).

Non rileva che la ricorrente abbia acquisito copia della documentazione tecnica ed economica della Eurowork a seguito di esperimento positivo dell’istanza di accesso. Questo perché, già dal 7 giugno 2023, era a conoscenza di ogni informazione utile per poter sollevare la censura in questione.

3.2. – In ogni caso, la doglianza è infondata.

Riguardo ai costi della manodopera, l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 dispone che, prima dell’aggiudicazione, dev’essere verificato il rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. 50/2016, ossia se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi.

Sul punto, il disciplinare di gara indica quale costo base della manodopera € 168.341,66. Eurowork, nella propria offerta economica, indica un costo della manodopera pari a € 169.733,14, superiore, quindi, a quello preteso dalla stessa amministrazione con la previsione speciale di gara.

In ragione del maggiore importo indicato nel disciplinare, è evidente che la verifica di cui all’art. 95, comma 10, d. lgs. 50/2016, sia stata automaticamente esperita senza necessità di ulteriori approfondimenti.

4.- Inammissibile, per più profili, è anche il terzo motivo di ricorso col quale la ricorrente si duole della riparametrazione dei punteggi eseguita dalla commissione, a suo avviso non consentita perché non prevista dalla disciplina di gara.

La ricorrente osserva inoltre che, a causa della non prevista riparametrazione, la sua offerta ha superato i “4/5 del punteggio massimo previsto dalla lex specialis” ed è stata, per questo, sottoposta “al procedimento di verifica di anomalia per essersi ravvisate le condizioni di cui all’art. 97, comma 3, d. lgs 50/2016”.

Anche questa censura è inammissibile per tardività, ricorrendo le medesime ragioni esposte nell’esame della seconda censura, cui si rinvia.

Per di più, la doglianza non è volta a contrastare un vizio sostanziale nell’attribuzione dei punteggi; la ricorrente, infatti, non contesta che la riparametrazione dei punteggi abbia inciso sulla propria posizione in graduatoria ma solo che la stessa abbia comportato l’attribuzione di un punteggio complessivo inferiore (peraltro minima).

Su quest’ultimo aspetto, avendo la ricorrente superato positivamente la verifica di anomalia dell’offerta, non vi è più interesse.

5.- L’infondatezza del ricorso principale produce l’improcedibilità del ricorso incidentale per difetto d’interesse della controinteressata all’esame delle relative censure ai fini del loro accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dei soggetti costituiti e sono determinate nella misura indicata in dispositivo; riguardo ad Eurowork s.r.l. le stesse vanno attribuite ai difensori di parte per dichiarato anticipo. Nulla va disposto nei confronti di Asmel Consortile s.c.a r.l. non essendosi costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– rigetta il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti resistenti: Comune di Arienzo, Eurowork s.r.l., con attribuzione diretta per quest’ultima ai difensori di parte dichiaratisi antistatari. Nulla nei confronti di Asmel Consortile s.c.a r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Gianmario Palliggiano		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO