Pubblicato il 25/03/2024

N. 01903/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03703/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3703 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- in proprio e quale mandataria nel costituendo RTI con la -OMISSIS-, (di seguito -OMISSIS-) in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Comune di Cancello ed Arnone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fernando Passiante e Carmela Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla Piazza Carità n. 32;
-OMISSIS- (non costituita in giudizio).

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Determinazione Area V Lavori Pubblici n. -OMISSIS-recante aggiudicazione definitiva della gara a favore del RTI -OMISSIS-

– di tutti i verbali di gara, ivi compresi il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n. -OMISSIS- e il verbale di gara n. -OMISSIS-

– del paragrafo -OMISSIS-, ove interpretato nel senso di consentire la partecipazione a RTI di tipo cd. “verticale” e cd. “misto”;

– di ogni atto e/o provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso a quelli gravati, ivi inclusa l”aggiudicazione dell”appalto in favore dell”operatore secondo classificato qualora nelle more intervenuta.

Nonché per l”accertamento ex art. 116.c.p.a. dell”illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull”istanza ex art. 116 c.p.a. di accesso all”offerta tecnica del -OMISSIS- in data -OMISSIS-.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla -OMISSIS- S.r.l. in data 13/10/2023:

– della Determinazione Area V Lavori Pubblici n. -OMISSIS-recante aggiudicazione definitiva della gara a favore de -OMISSIS-

– di tutti i verbali di gara, ivi compresi il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n-OMISSIS-(doc. 2.2) e il verbale di gara n. -OMISSIS-

– del paragrafo -OMISSIS-, ove interpretato nel senso di consentire la partecipazione a RTI di tipo cd. “verticale” e cd. “misto”;

– di ogni atto e/o provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso a quelli gravati, ivi inclusa l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’operatore secondo classificato qualora nelle more intervenuta.

e per la condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato al RTI ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, con conseguente esclusione del -OMISSIS- dalla gara ed aggiudicazione a favore del RTI -OMISSIS-.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- e del Comune di Cancello ed Arnone;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 8 agosto 2023 e depositato il successivo 18 agosto la -OMISSIS- s.r.l. ha premesso di aver partecipato alla procedura di gara aperta per l’affidamento quinquennale “del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti solidi urbani da espletarsi sul territorio del Comune di Cancello ed Arnone” con un importo a base d’asta pari a € 3.310.173,55.

Per quanto qui d’interesse, il par. 11 del Disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di idoneità professionale, il possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nelle seguenti classi e categorie: Cat. 1, classe E; Cat. 4, classe E; Cat. 5, classe E; Cat. 8, classe E.

Ai sensi del par. 13 del Disciplinare di gara, veniva inoltre richiesto – quale requisito tecnico-professionale – il pregresso svolgimento di un servizio “di punta” consistente nell’avere raggiunto “in almeno un comune servito nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando con popolazione di almeno 6.000 abitanti, per tre anni consecutivi, una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 65%”.

Alla procedura di gara de qua hanno partecipato n. 5 operatori economici, tra cui il RTI composto dalle ditte -OMISSIS- e -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”) e, come detto, il RTI composto dalle ditte -OMISSIS-OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- (d’ora innanzi “-OMISSIS-”).

All’esito dello scrutinio delle offerte, nella seduta di gara del -OMISSIS-, la Stazione appaltante ha redatto la graduatoria delle offerte: al primo posto si è classificata -OMISSIS- con un punteggio pari a-OMISSIS-, seguito dalla -OMISSIS-, cui è stato assegnato il punteggio complessivo di -OMISSIS-.

Il Comune di Cancello Arnone negava l’accesso all’offerta economica richiesto dalla -OMISSIS- a seguito dell’opposizione da parte del -OMISSIS-.

Riservandosi di proporre motivi aggiunti all’esito del procedimento di accesso, il RTI -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento previa sospensione cautelare, dell’aggiudicazione in favore de -OMISSIS-oltre che degli altri atti di gara impugnati sulla base delle seguenti censure.

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 48 e 83 del d.lgs. N. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Dalla dichiarazione relativa alle quote di riparto vi sarebbe incertezza in ordine alle quote di riparto del servizio oggetti di appalto nell’ambito del RTI aggiudicatario, definito come misto in sede di partecipazione.

In particolare, secondo la ricorrente sarebbe impossibile ricostruire le effettive modalità di ripartizione del servizio tra le due imprese raggruppate nonché il perimetro degli impegni da esse assunti e, quindi, neppure il conseguente regime di responsabilità.

I.1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. N. 241/1990, art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

Quand’anche si ritenesse che il -OMISSIS- fosse implicitamente verticale, la sua partecipazione sarebbe comunque illegittima, in quanto la legge di gara non conteneva una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, non distinguendo la prestazione principale da quella secondaria. Il riferimento ai raggruppamenti verticali di cui al Disciplinare (art. 13) deve intendersi quale frutto di un refuso, mancando una specifica previsione che identifichi le prestazioni principali e quelle secondarie.

I.1.2) La prestazione che dovrebbe espletare la mandante del RTI aggiudicatario-OMISSIS- (servizi di intermediazione e commercio dei rifiuti senza detenzione degli stessi) non rientrerebbe neppure tra le prestazioni oggetto di appalto, atteso che secondo la lex specialis (art. 2 lett. b del disciplinare) il conferimento avvenire in via diretta da parte del OE aggiudicatario.

Secondo parte ricorrente, pertanto, la mandante non assumerebbe alcun ruolo operativo, limitandosi a prestare il requisito abilitativo senza svolgere alcuna attività, con la conseguenza che il raggruppamento celerebbe in realtà un avvalimento mascherato di un requisito soggettivo non avvalibile.

I.2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Quand’anche poi il RTI aggiudicatario fosse di tipo orizzontale, esso avrebbe dovuto essere escluso in quanto i certificati ISO della mandante, necessari a svolgere le prestazioni oggetto di appalto, sarebbero invalidi perché emessi da un organismo di accreditamento britannico (-OMISSIS-) che non è più membro UE.

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto

Inoltre requisiti esperienziali oggetto di avvalimento con l’ausiliaria -OMISSIS- (i.e. svolgimento del servizio presso il Comune di -OMISSIS- nel 2019 e presso il Comune di -OMISSIS- per le annualità 2020 e 2021) sarebbero inidonei a comprovare il possesso del servizio “di punta” di cui al par. 13, punto 2), del Disciplinare che richiedeva la prestazione del servizio presso un unico Comune per tre anni consecutivi.

III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, art. 80, commi 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50/2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Sussisterebbero ulteriori cause di esclusione non considerate e consistenti nell’aver prodotto documentazione non veritiera in una precedente gara d’appalto che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett c-bis) ed f-bis) del d.lgs. n. 50/2016.

Tale circostanza sarebbe stata oggetto di una pronuncia giurisdizionale del Cons. di Stato che con sentenza n. 938/2021 ha respinto il ricorso proposto da -OMISSIS-avverso l’esclusione e dal TAR Lazio che con sentenza n. -OMISSIS- ha respinto il ricorso avverso l’annotazione interdittiva nel Casellario operata dall’ANAC.

Un’altra esclusione ai danni de -OMISSIS-sarebbe stata poi disposta per aver falsamente dichiarato di non trovarsi in situazione di collegamento con altri operatori: anche in tal caso il Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-ha respinto il ricorso proposto da -OMISSIS-e la società è stata oggetto di un provvedimento interdittivo adottato dall’ANAC avverso il quale è stato proposto ricorso poi respinto con sentenza del TAR Lazio n. -OMISSIS-

Tali circostanze, prosegue parte ricorrente, avrebbero dovuto essere considerate sia sotto il profilo dell’affidabilità professionale ex art. 80 co. 5 lett. c-bis) ed f-bis) sia sotto il profilo della falsità dichiarativa in cui sarebbe incorsa -OMISSIS-per non averle dichiarate in sede di partecipazione alla gara oggetto di causa.

Parte ricorrente ha poi insistito nell’istanza di accesso all’offerta tecnica del RTI aggiudicatario.

Si sono costituiti in giudizio il RTI controinteressato -OMISSIS-e il Comune di Cancello Arnone.

Con ordinanza 8 settembre 2023 n. 1478 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare con riguardo al profilo dell’idoneità delle certificazioni ISO rilasciate dall’organismo di accreditamento britannico -OMISSIS- “tenuto conto che le ulteriori certificazioni prodotte in sostituzione recano una diversa data di “revisione” con la verosimile conseguenza che si potrebbe essere prodotta una soluzione di continuità nel possesso del relativo requisito prescritto dalla lex specialis di gara”.

Con il medesimo provvedimento questo Tribunale ha disposto l’accesso integrale alla documentazione oggetto dell’istanza proposta dalla ricorrente in data 4 luglio 2023.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 ottobre il RTI -OMISSIS- ha rappresentato che a seguito dell’accesso sarebbero emersi dall’esame dell’offerta tecnica di -OMISSIS-ulteriori vizi per i quali si è reso opportuno contestare, con il suddetto ricorso per motivi aggiunti, l’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante al -OMISSIS-.

IV) Violazione e/o errata applicazione della direttiva 2019/1161/ue nonché dell’art. 34 del d.lgs. N. 50 del 2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

L’offerta tecnica de -OMISSIS-non rispetterebbe i criteri ambientali minimi (“CAM”), richiamati anche agli artt. 2 e 30 del disciplinare, in quanto i veicoli impiegati per il servizio sarebbero tutti alimentati a gasolio, con la conseguente violazione dei CAM e la necessaria esclusione dalla gara.

V) Violazione dell’art. 8 del capitolato d’appalto; eccesso di potere nella forma del difetto di istruttoria, del travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti.

Sotto un secondo profilo, -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per violazione dei requisiti minimi del servizio fissati dal Capitolato di gara, in quanto la legge di gara prescriveva l’impiego di almeno due mini compattatori (art. 8 CSA), laddove l’offerta del -OMISSIS- ne contemplerebbe solo uno. Lo stesso varrebbe per l’autocompattatore a due assi che non sarebbe presente nell’offerta, in violazione della prescrizione di cui all’art. 9 del CSA. Analogamente per l’autobotte lava strade contemplata dall’art. 14 CSA e non indicata tra le risorse disponibili.

VI) Violazione e/o errata applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. N. 50 del 2016 eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Il Costo della manodopera contenuto nell’offerta del -OMISSIS- sarebbe inferiore di quasi -OMISSIS- al minimo che deriverebbe dall’applicazione dei minimi di cui al Contratto FISE Assoambiente individuato dalla stazione appaltante.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti e all’udienza pubblica del 17 gennaio 2024 la causa è passata in decisione.

I) Con il primo motivo di censura la ricorrente ha denunziato una pretesa discrasia tra la percentuale di esecuzione contenuta nell’impegno alla costituzione del -OMISSIS- rispetto a quanto dichiarato dalle imprese raggruppate nelle domande di partecipazione allegate alla documentazione amministrativa.

In particolare nella dichiarazione di impegno sono state indicate quote di partecipazione del 95% per la mandataria e 5% per la mandante-OMISSIS- afferenti alla categoria 8 Classifica E oltre che del servizio di porta a porta e di servizi connessi di igiene urbana.

Diversamente nelle domande di partecipazione sono indicate quote di esecuzione del 90% per la mandataria e del 10 % della mandante.

La censura è priva di pregio.

Infatti, in materia di appalti di servizi la giurisprudenza ha affermato il concetto in modo costante (tra tutte, si veda la recente Cons. St., sez. V, 24.5.2022, n. 4123) secondo cui “dopo la sentenza dell’ Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti) (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2.12.2019, n. 8249; III, 17.6.2019, n. 4025; III, 22.5.2019 n. 3331; III, 26.2.2019 n. 1327; III, 21.1.2019, n. 487 e n. 488; id., V, 12.2.2020, n. 1101).

Per gli appalti di servizi e forniture, infatti, non vige il principio espresso dalla Adunanza Plenaria (sentenza n.6/2019) secondo cui costituisce causa di esclusione dell’intero RTI la mancanza in capo ad una raggruppata del requisito di qualificazione corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata ed invero, l’art. 92 co. 2 del D.P.R. 207/2010 è una disposizione speciale che trova applicazione per i soli appalti di lavori.

È verosimile ritenere che la lieve discrasia (nell’ordine del 5%) tra quanto dichiarato nell’atto di impegno e nell’offerta sia riconducibile ad un errore materiale e che, in ogni caso, essa non potesse condurre all’esclusione dell’offerta, ma semmai (qualora cioè non fosse possibile per l’Amministrazione individuare in autonomia reale quota di riparto) ad una richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, attesa anche la riconoscibilità della predetta discrasia.

Con l’ulteriore profilo di censura parte ricorrente adduce che la qualificazione del raggruppamento come verticale non sarebbe consentita sia per l’assenza, nel disciplinare di gara, di una suddivisione delle prestazioni oggetto dell’appalto tra principali e secondarie sia perché le prestazioni di cui alla categoria 8, assunte dalla mandante-OMISSIS-, non sarebbero oggetto dell’appalto che non prevederebbe l’attività di intermediazione e commercio dei rifiuti.

Anche tale doglianza non merita positivo apprezzamento.

Come correttamente evidenziato da parte controinteressata la giurisprudenza ha ritenuto che sia irrilevante la mancata individuazione, negli atti di gara, della prestazione principale e secondaria, ben potendo l’individuazione delle suddette prestazioni risultare da altri inequivoci indici contenuti nella lex specialis di gara (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II ter, 14.2.2023, n. 2568; CGARS, 31.5.2021, n. 498).

Nel caso di specie, la lex specialis, all’art. 2, attraverso una elencazione progressiva, dalla lettera a) alla lettera l), ha suddiviso il servizio oggetto dell’appalto in n. 12 prestazioni, separatamente eseguibili, differenziandole con riferimento all’oggetto della prestazione ed al tipo di rifiuti.

Ne consegue che il riferimento espresso all’art. 14 ai raggruppamenti misti e verticali non può ricondursi ad un refuso, ma, riconnettendosi al principio di massima partecipazione, deve ritenersi espressine dell’ampliamento della platea dei partecipanti, dovendosi propendere nel dubbio verso l’interpretazione che consenta l’impiego di strumenti che permettano la più ampia partecipazione alla gara.

II) Infondato è anche l’ulteriore profilo di censura secondo cui l’attività di cui alla categoria -OMISSIS- (servizi di intermediazione e commercio dei rifiuti senza detenzione) non sarebbe contemplata tra i servizi oggetto dell’appalto

Al riguardo, come correttamente rilevato dal RTI controinteressato, l’art. 11 del Disciplinare di gara richiede espressamente, quale requisito di idoneità, l’iscrizione all’ANGA, tra le altre, alla Categoria 8 Classe E (art. 11, lett. b, sub lett. d). Tale categoria afferisce all’attività, oltre che di commercio dei rifiuti, di intermediazione senza detenzione. Vale la pena sottolineare che l’intermediario dei rifiuti è definito dal Codice Ambientale (D. Lgs 152/06) all’art. 183 come “qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti”. Secondo il regolamento comunitario 1013/2006 è intermediario “chiunque dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di altri”. In sostanza, il ruolo principale dell’intermediario rifiuti è quello di anello di congiunzione tra il produttore/detentore del rifiuto da una parte (nel nostro caso, il Comune) e il trasportatore o direttamente il destinatario finale dall’altra (l’impianto di smaltimento). Nel nostro caso, infatti, il disciplinare di gara contempla, oltre all’attività di raccolta dei rifiuti, anche la necessaria attività di smaltimento degli stessi attraverso il conferimento “presso gli impianti di smaltimento finale all’uopo indicati dall’Amministrazione Comunale” (art. 2 lett. a, b, c, d, g); attività, questa di competenza, appunto, dell’intermediario”.

Ne consegue che l’attività di intermediazione senza detenzione comporta il conferimento dei rifiuti raccolti e costituisce anch’essa oggetto dell’appalto di cui è causa.

III) Con riguardo poi alle certificazioni -OMISSIS-, diversamente da quanto opinato in fase cautelare, a fronte delle peculiari previsioni della legge di gara, non impugnate con il ricorso introduttivo, non risulta decisivo nella presente fattispecie il precedente di questo Consiglio di Stato (Sez. V, 21 aprile 2023, n. 4089) richiamato dalla sentenza appellata.

A differenza del caso deciso dal menzionato precedente (ove la qualità di firmatario degli accordi EA/MLA in capo all’organismo di accreditamento non era presa in alcuna considerazione dalla lex specialis), nel caso di specie il disciplinare di gara, per ampliare la platea dei potenziali partecipanti, ha attribuito sicuro rilievo anche all’accreditamento dell’organismo di certificazione da parte di un ente unico nazionale di accreditamento che abbia sottoscritto tale tipologia di accordi multilaterali, riconoscendo espressamente ai concorrenti, come possibilità alternativa, che il certificato in parola, ai fini della comprova della conformità del sistema di gestione ambientale, sia rilasciato da enti accreditati “per lo specifico settore del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’art. 5, par. 2 del Regolamento (CE), n. 765/2008.” (cfr. art. 13 n. 4 lett. a del disciplinare di gara).

Ne consegue che, come da ultimo ritenuto dal Giudice di appello, il requisito prescritto dalla disciplina di gara deve ritenersi qui soddisfatto dal RTI aggiudicatario già in ragione dell’espresso riferimento operato dalla lex specialis (anche) alla più ampia categoria degli enti nazionali unici di accreditamento firmatari degli accordi EA/MLA (e non ai soli enti unici nazionali di accreditamento degli Stati membri) e dell’avvenuta sottoscrizione di tali accordi, in relazione all’ambito di interesse (sistema di gestione ambientale accreditato ai sensi della norma UNI EN ISO/IEC 17021-1), deve quindi ritenersi legittima ed ammissibile la produzione del certificato del tipo di quello prodotto in gara (cfr. in tal senso da ultimo Cons. Stato n. 9628/2023).

In ogni caso, come precisato da -OMISSIS- a seguito delle note sentenze del 2023 che hanno dichiarato la non spendibilità delle certificazioni accreditate con il sistema britannico, la -OMISSIS- ha aggiornato le certificazioni rilasciate sostituendo il sigillo “-OMISSIS-” con il sigillo europeo “-OMISSIS-” (proveniente quindi dalla UE), con la precisazione che non vi era soluzione di continuità con il precedente accreditamento recante la stampigliatura -OMISSIS-.

IV) La ricorrente ha censurato poi l’illegittimità dell’aggiudicazione per un’asserita violazione del par. 13 del Disciplinare di gara, che testualmente richiedeva il seguente requisito di carattere tecnico-professionale: <<il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando o per tre anni fra gli ultimi cinque antecedenti la data di pubblicazione del bando un servizio “di punta” analogo a quello in appalto, con i seguenti requisiti: 1) Abbia effettuato attività di raccolta differenziata “porta a porta” per almeno tre anni consecutivi presso un Ente pubblico con popolazione di almeno 6.000 abitanti; 2) Sia stata raggiunta, in almeno un comune servito nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando con popolazione di almeno 6.000 abitanti, per tre anni consecutivi, una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 65%. a) La comprova del requisito è fornita mediante uno o più certificati rilasciati dalla/e Amministrazioni/Enti contraenti, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione del servizio>>.

Per dimostrare il possesso del requisito l’-OMISSIS- ha fatto ricorso all’avvalimento della ditta -OMISSIS-, secondo quanto previsto dall’art. 16 del Disciplinare, ma a dire della ricorrente, il requisito non sarebbe comunque posseduto, dal momento che il servizio di punta avrebbe dovuto essere espletato presso un unico Comune.

Anche tale censura non persuade.

Ed infatti, la ratio della previsione del servizio di punta è quella di dimostrare la capacità tecnica di gestire un servizio di raccolta e smaltimento per un ente di dimensioni non modeste, la circostanza che un tale servizio triennale sia stata svolto presso diversi enti, tutti di entità superiore a quella richiesta, non ne inficia la significatività sotto il profilo tecnico, esprimendo pur sempre le medesime attitudini tecniche dell’impresa.

Del resto tale interpretazione trova conferma anche sotto il profilo letterale laddove la clausola si esprime nel senso di “almeno” un Comune e in relazione alla comprova ove si fa riferimento alla pluralità di Enti o Amministrazioni che rilascino certificati di esecuzione.

V) Con l’ulteriore censura parte ricorrente ha contestato la violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’-OMISSIS- non avrebbe dichiarato alcuni inadempimenti pregressi sanzionati dall’ANAC.

Anche tale censura non merita positiva considerazione.

Ed infatti, sotto il profilo fattuale dalla dichiarazione resa nel DGUE del -OMISSIS- risulta la menzione degli estremi dei provvedimenti sanzionatori in questione e quindi ben avrebbe potuto la stazione appaltante richiedere, se ritenuti rilevanti, ulteriori chiarimenti sulle vicende sottese ai provvedimenti sanzionatori indicati. Non può quindi ravvisarsi alcuna falsità della dichiarazione avendo parte controinteressata fornito tutti gli elementi utili affinché la stazione appaltante potesse avviare gli accertamenti necessari.

Peraltro, come evidenziato dal -OMISSIS-, la giurisprudenza condivisa anche dal Collegio, ritiene che “la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa” (TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 24.3.2022 n. 668).

Ne consegue che a fronte di una sanzione recante l’inibitoria per un tempo determinato, decorso tale termine, nessun automatismo espulsivo può ravvisarsi e, anzi, deve ritenersi adempiuto l’onere dichiarativo con l’indicazione delle sanzioni ricevute.

Può dunque passarsi allo scrutinio dei motivi aggiunti.

VI) Con la prima censura dei motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta la violazione dei criteri ambientali minimi, in quanto, nonostante il richiamo ad essi contenuto nella legge di gara, gli autoveicoli indicati dalla parte controinteressata per l’espletamento del servizio sarebbero tutti a gasolio e, pertanto non risulterebbero in linea con le prescrizioni di cui ai Criteri ambientali Minimi dettati per il servizio di raccolta.

In primo luogo occorre precisare che sebbene la disciplina di gara richiami i CAM di cui al D.M. 13.2.2014 occorre fare riferimento a quelli riferiti all’anno 2022, dovendosi fare applicazione del principio secondo cui, in virtù del principio dell’eterointegrazione della legge di gara “…la valutazione del recepimento dei CAM nella legge di gara va condotta sotto il profilo sostanziale piuttosto che sotto il profilo formale, verificando se le relative prescrizioni siano state inserite nel Disciplinare, anche in mancanza di un formale richiamo ad esse oppure in presenza di un inesatto richiamo a CAM pregressi non più vigenti…” (cfr. Cons. Stato n. n. 9879/2022).

Peraltro, come rilevato di recente da questa Sezione (cfr. n. 377/2024), non può essere disconosciuta la valenza cogente delle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi, come affermato anche dal Giudice di appello: “La Sezione ha già osservato che la ratio dell’intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all’articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l’istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell’economia circolare>” (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questo Consiglio di Stato (Sezione V, 3 febbraio 2021, n. 972), le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti” (così Cons. Stato n. 9398/2023).

Ciò premesso, il rilievo di parte ricorrente è in primo luogo generico in quanto si limita ad osservare che i veicoli a gasolio violerebbero i CAM di per sé stessi, per il fatto cioè di non contemplare meccanismi di alimentazione diversi (elettrico o idrogeno).

La censura è anche infondata posto che il DM 17 giugno 2021 prescrive dati di emissione per i veicoli impiegati nella raccolta che possono anche riguardare veicoli a gasolio, con la conseguenza che parte ricorrente avrebbe dovuto provare l’inidoneità ambientale, nello specifico, dei veicoli nella disponibilità del -OMISSIS-, laddove dal predetto DM risulta che i CAM prescrivono limiti di emissione ma non impongono l’utilizzo di veicoli con particolari tipologie di alimentazione. Peraltro secondo quanto addotto da -OMISSIS- e non smentito dalla ricorrente, i veicoli in uso avrebbero tutti l’omologazione Euro 6, con conseguenti emissioni in linea con i CAM.

VII) Con l’ulteriore censura dei motivi aggiunti parte ricorrente lamenta la mancata esclusione della parte controinteressata in quanto l’art. 8 del CSA prevede, per il servizio di raccolta della frazione a base cellulosica per le utenze domestiche, tra gli altri, anche n. 2 mini compattatori o vasche ribaltabili da 5 m3. L’offerta tecnica prevede invece tra le risorse offerte per il servizio di raccolta carta e cartone per le utenze domestiche, solo un veicolo mini compattatore da 5mc, in luogo del compendio minimo di due automezzi previsto dalla legge di gara.

Anche tale profilo di doglianza è infondata.

Ed infatti, come correttamente rilevato dal -OMISSIS-, l’art. 8 del C.S.A. rubricato “Raccolta della frazione a base cellulosica” afferisce alla raccolta della frazione carta/cartone e riguarda sia le utenze domestiche (UD) che quelle non domestiche (UND).

Nell’articolo richiamato si legge infatti: “La raccolta sarà effettuata congiuntamente presso le utenze domestiche e non domestiche con frequenza settimanale (1/7). Le utenze domestiche e non domestiche dovranno raccogliere in forma differenziata e conferire tali materiali in sacchi. Per la raccolta di questa tipologia di rifiuto si intende realizzare un servizio, secondo i seguenti criteri: – Utenze domestiche: raccolta domiciliare porta a porta e condominiale Frequenza: 1/7 – Utenze commerciali: raccolta domiciliare Frequenza: 2/7.

Sia la raccolta domestica che quella non domestica riguarda la frazione a base cellulosica, con la conseguenza che in base alla legge di gara i due minicompattatori prescritti devono ritenersi impiegabili sia per la raccolta domestica (un giorno a settimana) sia per quella non domestica (due giorni a settimana).

Ora dall’elenco delle risorse risulta espressamente che per la raccolta di carta e cartone dalle utenze non domestiche i mini compattatori da 5 mc sono due sicchè, considerato che un giorno alla settimana essi vengono utilizzati per entrambe le utenze (domestiche e non domestiche) risulta assicurata l’osservanza del CSA.

VIII) Con l’ulteriore profilo di doglianza parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 9 del CSA a mente del quale per il servizio di raccolta della frazione multimateriale si prevede, tra gli altri, l’impiego anche n. 1 autocompattatore che invece il -OMISSIS- non avrebbe proprio contemplato nell’elenco delle risorse.

Anche tale doglianza non coglie nel segno.

Ed infatti, l’art. 20 CSA n. 2 prevede che: – “La ditta appaltatrice, in sede di offerta, potrà proporre un parco mezzi diverso, come ritenuto necessario per la propria organizzazione d’impresa purché migliorativo e con caratteristiche tecniche e di motorizzazione non inferiori a quelle previste nel progetto di servizi e nel seguente capitolato”.

Parte controinteressata ha usufruito di tale opzione indicando, in luogo dell’autocompattatore a due assi un veicolo compattatore “scarrabile” ovvero un veicolo il cui compattatore tiene distinte le componenti plastiche da quelle metalliche, in qualche modo anticipando già alla fase della raccolta, la separazione delle due componenti di rifiuti che invece resterebbero indistinte fino al conferimento con il compattatore tradizionale.

IX) Secondo parte ricorrente sarebbe stata violata anche la prescrizione di cui all’art. 14 del CSA che prevede l’impiego di un’autobotte lavastrade non presente tra gli automezzi indicati dal -OMISSIS-.

Sennonché come emerge dall’offerta di parte controinteressata l’utilizzo secondo necessità e disponibilità deve essere riferito alla barra lava strade che è un accessorio del veicolo e non al servizio lava strade come si evince dall’espressione utilizzata nell’offerta.

Anche in questo caso il -OMISSIS- ha applicato la clausola migliorativa di cui all’art. 20 del CSA, proposto l’impiego di un automezzo che consente anche la disinfezione oltre al lavaggio e allo spazzamento della strada.

X) con l’ultima censura parte ricorrente afferma che l’offerta de -OMISSIS-sarebbe insostenibile, in quanto il costo della mano d’opera sarebbe sottostimato rispetto alla quantità di personale ipotizzato e al contratto FISE Assoambiente, in base al quale resterebbe non contemplato un importo di quasi -OMISSIS-.

La stazione appaltante avrebbe al riguardo omesso ogni doveroso controllo in assunta violazione dell’art. 95 co. 10 del d.lgs. n. 50/2016.

La censura oltre che generica, si traduce in un’inammissibile sovrapposizione di proprie stime a quelle della società controinteressata e dell’Amministrazione. In particolare, l’Amministrazione ha ritenuto che le tariffe applicate facessero corretta applicazione delle tabelle ministeriali e del contratto collettivo pervenendo così ad un corretto conteggio.

In particolare, i parametri posti a fondamento dei relativi conteggi risultano eterogenei, avendo parte ricorrente indicato importi orari laddove la società controinteressata ha indicato i costi annui per unità impiegata, con la conseguenza che le due tabelle non sono confrontabili e non è chiaro quale sarebbe il parametro impiegato dalla ricorrente per indurre l’insufficienza dei costi stimati per la mano d’opera da parte della controinteressata.

In definitiva tutte le censure si appalesano infondate con la conseguenza che il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti devono essere respinti.

In considerazione della complessità delle questioni trattate e della novità di alcune di esse, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Domenico De Falco		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO