Pubblicato il 25/03/2024

N. 01964/2024 REG.PROV.COLL.

N. 04560/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4560 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco D’Angelo, Bruno De Maria, con domicilio eletto presso lo studio Bruno De Maria in Napoli, piazza della Repubblica, n. 2.

contro

Asl Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Nardone, con domicilio eletto in Napoli, via Riviera di Chiaia, n. 207.

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;
-OMISSIS-, non costituito in giudizio.

per l’annullamento

previa sospensiva: a) del provvedimento di cui alla nota dell’ASL Napoli 2 Nord U.O.C. – Gestione Risorse Tecniche e Tecnologiche recante prot. n. -OMISSIS-, trasmessa a mezzo p.e.c. in data -OMISSIS-, con cui è stato comunicato al -OMISSIS- che, “a seguito dell’istruttoria compiuta sulla base della documentazione trasmessa da codesto operatore economico con pec del -OMISSIS-, è stata riscontrata l’insussistenza di idonee misure di self-cleaning tese ad evitare l’effetto escludente per le motivazioni di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) del D.lgs 50/2016 e s.m.i.” confermando, pertanto, “l’esclusione di codesta ditta dalla procedura di gara”; b) della deliberazione n. -OMISSIS-, trasmessa al -OMISSIS- a mezzo p.e.c. in data -OMISSIS-; c) del verbale della “istruttoria in merito alle procedure di self-cleaning” dell’ ASL Napoli 2 Nord – U.O.C. Gestione Risorse Tecniche e Tecnologiche, recante prot. -OMISSIS-; d) ove non coincidente con gli atti di cui sub a), b) e c), del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale l’anzidetto -OMISSIS-, all’esito della valutazione delle misure di self-cleaning sulla base della documentazione dallo stesso trasmessa e in assenza di qualsivoglia forma ulteriore di contraddittorio, è stato estromesso dalla medesima procedura selettiva;

e) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, ivi inclusi, ove necessario e per quanto di ragione: e.1) la nota dell’ ASL Napoli 2 Nord – U.O.C. Gestione Risorse Tecniche e Tecnologiche, recante prot. -OMISSIS-, con cui è stato richiesto al -OMISSIS- di “inviare ogni osservazione o documento, con espresso riferimento al momento dell’esclusione e dell’aggiudicazione ritenuto utile per il completamento dell’istruttoria”; e.2) ove diversi dal verbale di cui sub c), di tutti gli atti, di data ed estremi sconosciuti, in cui si è concretata l’istruttoria del l provvedimento che ha confermato l’esclusione del -OMISSIS- ricorrente dalla procedura controversa; e.3) tutti gli atti menzionati negli anzidetti provvedimenti; nonché declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto del -OMISSIS- ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal medesimo ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 2 Nord e della -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato nella G.U.R.I. n. -OMISSIS-, l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord ha indetto una gara a procedura aperta, da svolgersi in modalità telematica, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei lavori di ampliamento del -OMISSIS-

Alla gara hanno partecipato undici operatori economici, tra cui l’odierno ricorrente (-OMISSIS-, oggi -OMISSIS-), nonché il costituendo -OMISSIS-.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione giudicatrice ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore del suddetto -OMISSIS-, classificatosi al primo posto della graduatoria di merito.

Senonché, dopo le verifiche di cui all’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, preso atto dell’istruttoria compiuta dal responsabile del procedimento e del parere espresso dal proprio Ufficio Affari Legali (nota prot. -OMISSIS-), il Direttore generale dell’ASL Napoli 2 Nord ha disposto di non approvare la proposta di aggiudicazione in favore del -OMISSIS- ricorrente, ritenendo sussistenti gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità (deliberazione n. -OMISSIS-). In particolare, la stazione appaltante ha riscontrato le seguenti circostanze:

– al momento della domanda di partecipazione, il legale rappresentante e Presidente del Consiglio Direttivo del -OMISSIS- risultava essere anche il legale rappresentante della ditta -OMISSIS-, mentre il vicepresidente del -OMISSIS- risultava essere il legale rappresentante della ditta -OMISSIS-

– al momento della domanda di partecipazione entrambe le ditte facevano parte del -OMISSIS-;

– sia la -OMISSIS- che la -OMISSIS-hanno stipulato con-OMISSIS-. contratti di cessione del credito presenti e futuri relativi a fatture emesse a fronte delle esecuzioni di contratti di appalto;

– risulta esistente un contenzioso tra l’ASL Napoli 2 Nord e la-OMISSIS-, in relazione a decreti ingiuntivi azionati per crediti di cui quest’ultima è cessionaria delle suddette ditte-OMISSIS-

– a sostegno delle proprie pretese monitorie, -OMISSIS-avrebbe prodotto sia fatture emesse dalle ditte -OMISSIS- e -OMISSIS-l. nei confronti dell’Asl a fronte di “lavorazioni che non risultano agli atti dell’ufficio”, sia documentazione contabile la cui autenticità sarebbe stata contestata dalla stessa Asl. In particolare, dal parere reso dal Direttore Affari legali dell’Asl Napoli 2 nord del -OMISSIS-, è stato contestato che “la quasi totalità delle fatture emesse dalle due ditte ed oggetto dei decreti ingiuntivi erano relative a lavorazioni che non risultavano agli atti dell’ufficio e che la quasi totalità dei certificati di consegna lavori ultimazione lavori e/o regolare esecuzione allegati alle fatture non erano stati redatti dal direttore dei lavori ma erano atti falsi relativi a lavori non affidati con firme dei tecnici apposte mediante fotomontaggi”.

2. Pertanto, il -OMISSIS- ricorrente è stato escluso dalla procedura selettiva in esame, perché è stato ritenuto che nei confronti delle ditte -OMISSIS- e -OMISSIS-l., nonché nei confronti del -OMISSIS-, fossero venute meno le condizioni di fiducia, integrità ed affidabilità necessarie per l’affidamento di appalti, sussistendo quei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.

Con successiva deliberazione del Direttore generale n. -OMISSIS-, l’appalto è stato successivamente aggiudicato al RTI -OMISSIS-.

3. La ricorrente ha, quindi, impugnato i predetti provvedimenti. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5897 del 15 giugno 2023, in riforma della sentenza del Tar Napoli, sez. I, n. 7599/2022, ha disposto l’annullamento dei provvedimenti di esclusione del -OMISSIS- e di aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI -OMISSIS-, imponendo al giudice di primo grado “di esaminare le misure di self-cleaning adottate dal ricorrente di pronunciarsi su di esse, previa valutazione discrezionale solo all’esito della quale dovrà decidere se adottare un nuovo provvedimento di esclusione ovvero confermare l’originaria aggiudicazione a favore della ricorrente”.

4. In attuazione di tale pronuncia del Consiglio di Stato, la stazione appaltante ha richiesto al -OMISSIS- ricorrente di “inviare ogni eventuale osservazione o documento, con espresso riferimento al momento dell’esclusione e dell’aggiudicazione, ritenuto utile per il completamento dell’istruttoria” (nota Asl prot. n. -OMISSIS-).

In data-OMISSIS-, il -OMISSIS- ha dato riscontro a siffatta richiesta, presentando osservazioni e producendo la relativa documentazione.

Ciò nonostante, “a seguito dell’istruttoria compiuta sulla base della documentazione trasmessa”, i responsabili del procedimento hanno ravvisato “l’insussistenza di idonee misure di self-cleaning tese ad evitare l’effetto escludente” (nota prot. -OMISSIS- 2023); il Direttore generale dell’Asl ha, quindi, confermato sia l’esclusione del -OMISSIS- ricorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, sia l’aggiudicazione del contratto in favore del RTI -OMISSIS-. (deliberazione n. -OMISSIS-).

5. Avverso quest’ultima deliberazione, nonché in relazione agli atti in epigrafe meglio specificati, il -OMISSIS- ha proposto ricorso, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione del giudicato – nullità ai sensi dell’art. 21-septies della l. 7.8.1990 n. 241 – mancata attivazione del contraddittorio procedimentale in sede di valutazione delle ragioni di esclusione ex art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. 18.4.2016 n. 50.

Nella prospettiva del ricorrente, il provvedimento di esclusione e gli atti conseguenti sarebbero nulli per violazione del giudicato formatosi tra le parti in virtù della richiamata sentenza n. 5897 del Consiglio di Stato, non avendo la stazione appaltante instaurato un effettivo contraddittorio con l’operatore economico in ordine alle risultanze dei documenti presentati. Nello specifico, il ricorrente ha evidenziato che l’amministrazione si è limitata a richiedere documenti e osservazioni, senza mai interloquire con l’operatore economico in ordine alle risultanze dei documenti e senza mai ascoltarlo sul rilievo delle misure di self-cleaning adottate o sulla rilevanza delle circostanze addotte come motivo di sua inaffidabilità.

II. Violazione di legge – violazione e falsa applicazione del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 80 commi 5 lett. c), 7, 8 – violazione e falsa applicazione della dir. 2014/24/UE, artt. 57, par. 4, 6, 7 e 63 – violazione dei principi generali di cui agli artt. 1, 3 e 10-bis della l. 241/1990 e all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione dei principi generali di concorrenza, proporzionalità e favor partecipationis – eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione erronea – violazione del giusto procedimento – violazione del principio del contraddittorio procedimentale – motivo subordinato.

A tal proposito, rilevato che l’art. 80, comma 5, lett. c) non prevede alcun automatismo espulsivo, il ricorrente ha sostenuto che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe autonomamente viziato dalla mancata attivazione del doveroso contraddittorio procedimentale in sede di verifica della insussistenza dei motivi di esclusione e in sede di valutazione delle misure di self-cleaning medio tempore adottate.

Da tale angolo visuale, tale provvedimento sarebbe illegittimo in quanto l’Asl avrebbe confermato in modo automatico la sanzione espulsiva prevista dal citato art. 80 comma 5, lett. c), obliterando ogni riferimento ai fatti assunti come gravi illeciti professionali, alla loro rilevanza e alla riconducibilità degli stessi all’operatore economico interessato.

III. Violazione di legge – violazione e falsa applicazione del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 80 commi 5 lett. c), 7 e 8 – violazione e falsa applicazione della dir. 2014/24/ue, artt. 57, par. 6, 7 e 63 – violazione dei principi generali di cui agli artt. 1 e 3 e 10-bis della l. 241/1990 – violazione dei principi generali di concorrenza, proporzionalità e favor partecipationis – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento – difetto di motivazione.

Ad avviso del -OMISSIS- ricorrente, il provvedimento di esclusione sarebbe ulteriormente viziato per violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 (difetto di motivazione), specie in considerazione della carenza, irragionevolezza e sproporzione della valutazione della P.A. circa l’inadeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dal -OMISSIS- stesso.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 commi 5 lett. c), 7 e 8 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 57, §§ 6, 7, e 63 della direttiva 2014/24/ UE – irrilevanza dei fatti contestati come illeciti professionali – violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa – motivazione erronea ed illegittima.

6. Si sono costituiti in giudizio per resistere l’Asl Napoli 2 Nord e il raggruppamento controinteressato (-OMISSIS-.), che hanno contestato il ricorso e ne hanno chiesto il rigetto.

All’udienza in camera di consiglio del 25 ottobre 2023, su istanza della parte ricorrente, con rinuncia alla tutela cautelare, è stata fissata l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito.

Per l’udienza pubblica le parti hanno prodotto documenti e scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 il ricorso è stato assegnato in decisione.

7. Ciò premesso, il ricorso è infondato.

7.1. Con il primo motivo di ricorso il consorzio ricorrente contesta la nullità del provvedimento di esclusione del -OMISSIS-, perché lo stesso sarebbe stato assunto in palese violazione del giudicato formatosi tra le parti in virtù della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5897 del

15.5.2023, che ha sancito il dovere della stazione appaltante di procedere “in contraddittorio” alla valutazione in ordine alla sussistenza di pertinenti motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D.Lgs. 50/2016 e delle misure di self-cleaning adottate dal -OMISSIS- ricorrente in data successiva alla presentazione in gara della propria offerta.

Tale motivo di ricorso è, tuttavia, infondato, perché l’amministrazione resistente, in attuazione della predetta pronuncia del Consiglio di Stato, con nota prot. n. -OMISSIS-, ha chiesto al -OMISSIS- di “inviare ogni osservazione o documento, con espresso riferimento al momento dell’esclusione e dell’aggiudicazione, ritenuto utile per il completamento dell’istruttoria”.

Il -OMISSIS-, con pec del-OMISSIS-, ha inviato nota di riscontro in cui ha evidenziato le misure di self cleaning adottate.

Tanto basta per ritenere assolto l’onere di instaurare il contraddittorio, in quanto il consorzio è stato messo in condizione di esporre le proprie ragioni e di presentare la documentazione ritenuta utile al fine di consentire all’amministrazione di valutare l’efficacia delle misure di self cleaning adottate.

Ne consegue, pertanto, che è stato instaurato apposito contradditorio tra l’amministrazione e il consorzio ricorrente e, pertanto, il primo motivo di ricorso è infondato, non essendo necessario l’effettivo “ascolto” dell’interessato da parte dell’amministrazione.

7.2. Con un secondo collegato motivo di ricorso, il consorzio ricorrente ha evidenziato che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo, in quanto l’Asl avrebbe confermato la sanzione espulsiva in modo automatico senza attivare il doveroso subprocedimento nel corso del quale avrebbe dovuto garantire all’operatore economico di esercitare le facoltà e i diritti di cui esso dispone, mettendolo nelle condizioni di poter interloquire sugli aspetti che, a giudizio della stazione appaltante, avrebbero militato in favore della sua esclusione e, se del caso, avvalersi della facoltà di rimuovere le cause della sua paventata estromissione.

Anche tale motivo di ricorso è infondato, in quanto, come già detto, il consorzio non solo è stato messo in condizione di interloquire con l’amministrazione resistente, ma ha adottato, a dire della stessa ricorrente, misure di riorganizzazione che avrebbe comportato una netta cesura con il passato e consentito, quindi, alla ricorrente stessa di partecipare alla gara. Come già esposto al punto 7.1, non sussiste, dunque, alcuna lesione dei diritti del consorzio ricorrente, che è stato messo in condizione di esporre le proprie ragioni e di proporre le misure di self cleaning ritenute idonee a superare i rilievi dell’amministrazione. Del resto, il consorzio non ha mai proposto misure alternative a quelle adottate neanche successivamente alla difesa in giudizio dell’amministrazione resistente e del RTI controinteressato.

7.3. Con un terzo motivo di ricorso, il consorzio ha contestato la valutazione dell’amministrazione sull’idoneità delle misure adottate dal consorzio medesimo, perché i soggetti resisi responsabili dei fatti contestati non hanno più rivestito alcun ruolo negli organi di rappresentanza e direzione del -OMISSIS-.

In relazione a tale profilo, il -OMISSIS- ricorrente, su espressa richiesta della stazione appaltante, ha dimostrato di aver adottato le seguenti misure di salvaguardia:

a) in data-OMISSIS-, l’impresa -OMISSIS-– componente della compagine consortile al tempo della presentazione della domanda – è stata estromessa dal -OMISSIS- e il suo amministratore non ricopre più la carica di vice presidente del -OMISSIS-;

b) la proprietà delle quote societarie della -OMISSIS-è stata ceduta da chi ne era proprietario al tempo della presentazione della domanda;

c) il presidente e il vice presidente del -OMISSIS- non sono più le medesime persone investite di tali ruoli al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara (come si evince anche dalla modifica intervenuta in -OMISSIS- nella composizione del Consiglio direttivo);

Nondimeno, esaminate le misure di self cleaning, sulla base della documentazione tempestivamente trasmessa, la stazione appaltante ha confermato l’esclusione del -OMISSIS-, valorizzando in parte gli elementi di fatto già precedentemente riscontrati e in parte ritenendo nello specifico inidonee le misure adottate. In particolare, sotto il primo profilo, l’amministrazione ha ribadito l’assoluta gravità dei fatti originariamente contestati, in quanto:

a) sono emerse fatture emesse dalle ditte -OMISSIS-e -OMISSIS-nei confronti dell’ASL Napoli 2 Nord per lavori inesistenti e mai affidati;

b) la produzione da parte delle suddette ditte di certificati di consegna, ultimazione e regolare esecuzione dei lavori, rivelatisi documenti mai redatti e sottoscritti dai tecnici dell’Asl, ma riportanti le firme di questi ultimi con operazioni di fotomontaggio e/o scannerizzazione.

Con nota prot. n. -OMISSIS-, l’amministrazione resistente, tenuto conto della gravità di simili fatti, ha ritenuto inidonee le suddette misure di self cleaning, sostenendo altresì che le invocate operazioni di riorganizzazione siano riconducibili a semplici modifiche e avvicendamenti (formali) nelle cariche rappresentative del -OMISSIS-.

In particolare:

a) il -OMISSIS- non ha mai comunicato, né prima, né soprattutto durante la procedura di gara, attraverso il nuovo Presidente, di aver adottato misure di riorganizzazione interna;

b) dal verbale di assemblea ordinaria del -OMISSIS- ricorrente -OMISSIS- non si evince un allontanamento delle persone responsabili dei fatti contestati ma un semplice avvicendamento delle cariche societarie;

c) è stata esclusa dalla compagine consortile solo una delle due imprese consorziate responsabili dei fatti contestati e per motivi esclusivamente riconducibili al venir meno del possesso dei requisiti necessari per il rilascio dell’attestazione di qualificazione SOA;

d) la ditta-OMISSIS-facente parte del -OMISSIS- con ripartizione quote tra i consorziati pari al 65% (cfr. verbale assemblea ordinaria del -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-), ha cambiato ragione sociale divenendo -OMISSIS- con uguale partita iva, ed ha nuovamente cambiato il legale rappresentante nominando ancora una volta l’allora Presidente del -OMISSIS- (direttamente coinvolto nei gravi illeciti che hanno compromesso l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico) confermando, nei fatti, che non vi è stata alcuna rottura di tutti i rapporti con le persone coinvolte nei comportamenti scorretti contestati;

e) l’offerta tecnica e quella economica sono state prodotte e firmate proprio dal soggetto a cui i fatti sono stati contestati.

8. Tanto premesso, secondo la giurisprudenza, nelle gare pubbliche, le misure di self-cleaning non risolvono gli illeciti professionali commessi precedentemente dal concorrente e non ripristinano l’affidabilità e l’integrità che dovevano esistere al momento della partecipazione alla procedura. Tuttavia, la stazione appaltante ha il diritto di valutare tali misure adottate durante la procedura e di stabilire se siano idonee a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva. Questo implica che, anche in presenza di tali misure, la stazione appaltante deve condurre una valutazione articolata su due livelli: in primo luogo, deve qualificare il comportamento pregresso dell’operatore economico come idoneo o meno a compromettere la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l’amministrazione; successivamente, una volta che si è determinata una valutazione negativa sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo può essere esteso prognosticamente anche alla procedura di gara in questione (cfr., Consiglio di Stato sez. III, 23/01/2024, n.724).

In altre parole, la valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico” (Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2023, n.1791; cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 gennaio 2024, n. 724).

Nel caso di specie, l’amministrazione resistente, con valutazione discrezionale, sindacabile da questo giudice solo per manifesta irragionevolezza o illogicità, ha specificamente evidenziato le circostanze che non consentono di ritenere, almeno per questa gara, l’idoneità delle misure di self cleaning a superare il giudizio di inaffidabilità del consorzio ricorrente formulato originariamente.

Tale valutazione, come visto, espressione di discrezionalità tecnica, giunge ad una conclusione non sindacabile né contestabile da questo giudice, avendo l’amministrazione resistente valorizzato in maniera concorrente sia l’enorme gravità dei fatti contestati originariamente, sia la circostanza che le misure adottate non sono in grado di superare quell’originario giudizio di inaffidabilità espresso dall’amministrazione.

Riguardo al primo profilo, non possono non rilevare le gravissime circostanze contestate ai

legali rappresentanti di due società del consorzio che erano allo stesso tempo il Presidente e il vice Presidente del -OMISSIS- medesimo. Tale aspetto non può essere trascurato, perché dimostra la stretta compenetrazione sussistente tra i soggetti menzionati e il consorzio medesimo.

Del resto, anche il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), all’art. 96, comma 6, dispone che “Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione”.

Ne consegue che solo misure di self cleaning particolarmente incisive e radicali avrebbero potuto indurre l’amministrazione a rivedere la propria valutazione sull’affidabilità del consorzio.

Sotto questo profilo, non può essere ritenuta irragionevole o illogica la valutazione dell’amministrazione che ha ritenuto sintomatica, sotto il profilo del mero avvicendamento delle cariche e non di un’interruzione totale dei rapporti con i soggetti responsabili dei fatti illeciti, la circostanza che la -OMISSIS- non è stata esclusa dal -OMISSIS-, ma ne ha fatto parte, con ripartizione quote tra i consorziati pari al 65% (cfr. verbale assemblea ordinaria del -OMISSIS- -OMISSIS-), e ha cambiato ragione sociale divenendo -OMISSIS- con uguale partita iva, ed ha nuovamente cambiato il legale rappresentante nominando ancora una volta l’allora Presidente del -OMISSIS-. Circostanza questa che l’amministrazione ha dichiarato di aver conosciuto solo in un momento successivo.

Tale elemento giustifica e sorregge la valutazione dell’amministrazione resistente, in quanto il consorzio ha mantenuto nella propria organizzazione la società e il soggetto resosi responsabile di fatti gravissimi.

Né rileva, sotto tale profilo, la circostanza che la -OMISSIS-poi-OMISSIS– è stata estromessa dal -OMISSIS- ricorrente solo con delibera assembleare -OMISSIS-, peraltro per motivi esclusivamente riconducibili al venir meno del possesso dei requisiti necessari per il rilascio dell’attestazione SOA e non al fine di realizzare una vera e propria rottura con i gravissimi fatti contestati in passato. Tale estromissione, in ogni caso, oltre ad essere chiaramente non tempestiva, è successiva al provvedimento in questa sede impugnato e non può essere valutata al fine di scrutinare la legittimità di quest’ultimo.

Anche tale motivo di ricorso va, pertanto, respinto.

9. Con l’ultimo motivo di ricorso, il consorzio ricorrente contesta nel merito la sussistenza di fatti gravi che non sono stati accertati da una autorità giudiziaria e, in ogni caso, contesta che dai gravi illeciti professionali in cui sarebbero incorse le consorziate -OMISSIS-sarebbero trascorsi più di tre anni.

Anche tale motivo di ricorso è infondato, perché tende a rimettere in discussione quanto già è emerso in sede giurisdizionale e sul quale è già sceso il giudicato.

La portata conformativa della sentenza del Consiglio di Stato è dichiaratamente limitata al dovere per l’Asl di esaminare e valutare la sola idoneità delle misure di self cleaning adottate dal -OMISSIS- in corso di gara, che presuppongono la già accertata sussistenza del grave illecito professionale.

Questo T.a.r., con sentenza n. 7699 del 2022, ha, infatti, evidenziato che “la stazione appaltante ha espressamente esposto le ragioni che non consentono di ritenere più sussistente un rapporto di fiducia con il -OMISSIS-, avendo rilevato dichiarazioni false rese da-OMISSIS- (e, quindi riconducibili ai loro legali rappresentanti, rispettivamente Presidente e vice presidente del -OMISSIS- al momento della presentazione dell’offerta), che sono incompatibili con l’instaurazione di un rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione. Non vi è stata, quindi, alcuna esclusione automatica, ma l’esclusione disposta dalla stazione appaltante è stata il frutto di una valutazione meditata e motivata, rispettosa delle coordinate ermeneutiche tracciate sul punto dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020”. La sentenza, sotto questo profilo, non è stata riformata dal Consiglio di Stato e, quindi, deve ritenersi passata in giudicato.

10. Ad ogni modo, sotto il primo profilo, non è necessario l’accertamento dei fatti da parte dell’autorità giudiziaria, al fine dell’accertamento del grave illecito professionale.

Peraltro, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la Pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé; prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. C, del codice degli appalti, può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra-penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di « contestazione in giudizio », ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del « giudizio » dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1), suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti « gravi illeciti professionali » (cfr., Consiglio di Stato sez. IV, 07/10/2022, n.8611).

Il consorzio ricorrente, in ogni caso, si è limitato genericamente ad eccepire la circostanza che siano passati più di tre anni dalla commissione dei fatti, ma non ha specificato né precisato come ha calcolato tale profilo.

Il ricorso è, pertanto, infondato.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Maurizio Santise		Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO