TAR Campania [NA], I, s. 198 del 8.1.2024

Pubblicato il 08/01/2024

N. 00198/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02529/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2529 del 2023, proposto da
Brigante Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9472850B1B, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Saggiomo, con domicilio eletto in Napoli alla via F. Caracciolo n. 15.

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati dell’Avvocatura comunale, Antonio Andreottola ed Eleonora Carpentieri, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Napoli, p.zza Municipio, P.zzo San Giacomo;
Ingg. F. & R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l., I.Co.M.E.S. S.r.l., Di Stefano Costruzioni Generali S.r.l., Savarese Costruzioni S.p.A., Coo.Be.C. Soc. Coop., tutte in
proprio e, rispettivamente, in qualità di capogruppo mandataria e mandanti del
costituendo RTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Enrico Soprano, Francesco Soprano, con domicilio eletto in Napoli, alla Via Posillipo n. 9;
Hera Restauri S.r.l., Consorzio Stabile Oscar S.C. A R.L., ciascuna in proprio e, rispettivamente, in
qualità di capogruppo mandataria, la prima, e mandante, la seconda, di costituendo RTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della Determinazione Dirigenziale E1135 n. 42 del 05.05.2023, notificata alla ricorrente in data 9.5.2023, con nota PG/2023/386890 del 09/05/2023 a firma del Dirigente Servizio tecnico Patrimonio del Comune di Napoli, ing. V. Brandi , recante “Approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione della gara di appalto, suddivisa in 23 lotti, per l’esecuzione dei lavori e dei lavori in appalto integrato di nuova edificazione e/o riqualificazione e recupero di alloggi di edilizia sociale, riqualificazione e/o efficientamento energetico di edifici pubblici di proprietà comunale – ivi compresa la valorizzazione delle aree di attrazione culturale del Comune di Napoli, restauro, riqualificazione e valorizzazione di beni culturali e interventi infrastrutturali con sistemazione aree verdi e realizzazione tram o BRT, per la conclusione, per ciascun lotto, di un Accordo Quadro con un solo operatore economico, ex art. 54 comma 3 del D.Lgs. 50/2016. Aggiudicazione Lotto REM 3 – CLUSTER 3 – CIG: 9472850B1B” in favore del RTI Girardi/Icomes/Di Stefano/Savarese/COO.BEC.;

b) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente ove lesivo della persona giuridica dello scrivente, ivi inclusi:

b.1) gli atti costituenti la lex specialis di gara (Bando, Disciplinare e Capitolato d’Appalto), ove da interpretare in senso pregiudizievole gli interessi della ricorrente;

b.2) i verbali di gara tutti, ivi compresi quelli di seduta riservata e quello recante l’admissio dei controinteressati;

b.3) la graduatoria finale di gara, in parte qua la ricorrente non risulta collocata in prima posizione;

b.4) la nota PG/2023/386890 del 09/05/2023 a firma del Dirigente Servizio tecnico Patrimonio del Comune di Napoli, ing. V. Brandi.

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad esser individuata quale aggiudicataria della procedura de qua e

per la declaratoria di inefficacia del contratto e/o convenzione ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione appaltante e l’aggiudicataria in via definitiva della gara, con espressa

richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio delle prestazioni messe a gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Ingg. F. & R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l. il 20/6/2023:

per l’annullamento, previa sospensione: a) di tutti i verbali, in seduta pubblica e riservata, della

controversa gara indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento della “gara di appalto in argomento, nella parte in cui, per le ragioni esposte nella presente impugnativa incidentale, è

stata disposta l’ammissione alla controversa gara del costituendo RTI tra la Hera Restauri S.r.l. e il Consorzio stabile Oscar S.c.ar.l. e non la sua esclusione, nonché nella parte in cui si è proceduto alla illegittima valutazione ed attribuzione dei punteggi alla offerta presentata in gara dal detto operatore

economico e nella parte in cui lo stesso è stato collocato al secondo posto della graduatoria di gara; b) di ogni atto e/o provvedimento, tra cui la Determinazione Dirigenziale E1135 n. 42 del 05.05.2023, recante l’“Approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione della

gara di appalto, suddivisa in 23 lotti, per l’esecuzione dei lavori e dei lavori in appalto integrato di nuova edificazione e/o riqualificazione e recupero di alloggi di edilizia sociale, riqualificazione e/o efficientamento energetico di edifici pubblici di proprietà comunale – ivi compresa la valorizzazione delle aree di attrazione culturale del Comune di Napoli, restauro, riqualificazione e valorizzazione di beni culturali e interventi infrastrutturali con sistemazione aree verdi e realizzazione tram o BRT, per la conclusione, per ciascun lotto, di un Accordo Quadro con un solo operatore economico, ex art. 54 comma 3 del D.Lgs. 50/2016. Aggiudicazione Lotto REM 3 – CLUSTER 3 – CIG: 9472850B1B” limitatamente e nella sola parte in cui, per le ragioni esposte nella presente impugnativa incidentale, la Stazione appaltante, approvando gli atti e i verbali della controversa gara, ha confermato l’ammissione del costituendo RTI tra la Hera Restauri S.r.l. e il Consorzio Stabile Oscar S.c.ar.l. e non ha disposto la sua esclusione dalla gara medesima; c) di tutti gli atti

presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, allo stato non conosciuti, con riserva di proporre motivi aggiunti di impugnativa a seguito dell’integrale conoscenza degli stessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, dell’Ingg. F. & R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l., della I.Co.M.E.S. S.r.l., della Di Stefano Costruzioni Generali S.r.l., della Savarese Costruzioni S.p.A., della Coo.Be.C. Soc. Coop., della Hera Restauri S.r.l. e del Consorzio Stabile Oscar S.C. A R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento, in 23 lotti, dell’esecuzione dei lavori e dei lavori in appalto integrato di nuova edificazione e/o riqualificazione e recupero di alloggi di edilizia sociale, presentando offerta per il lotto REM_3 “Restauro e riqualificazione di immobili istituzionali e beni culturali”.

In sede di partecipazione, il raggruppamento, composto dalle società Ing. F.&R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali s.r.l., I.CO.M.E.S. Impresa Costruzioni Marittime Edili Stradali s.r.l., Savarese Costruzioni S.p.A., Di Stefano Costruzioni Generali s.r.l. e COO.BE.C. Cooperativa Beni Culturali Società Cooperativa (d’ora in avanti “RTI Girardi”), ha dichiarato che “i requisiti relativi alle proprie quote di partecipazione ed esecuzione delle categorie OG11 e OS2A sono posseduti dall’impresa con riferimento alla categoria prevalente OG2 ai sensi dell’art. 92 comma 1 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e che l’impresa intende ricorrere al subappalto necessario qualificante per la qualifica e l’esecuzione del 100% delle proprie quote di partecipazione ed esecuzione delle categorie OG11 e OS2A affidandole ad imprese in possesso di qualificazione SOA per categorie e classifiche adeguate nonché di ogni altro requisito richiesto”.

All’esito della procedura di gara, con determinazione dirigenziale E1135 n. 42 del 05/05/2023, il Comune di Napoli ha aggiudicato l’appalto all’“RTI Girardi”, mentre l’odierna ricorrente è risultata terza nella graduatoria; il costituendo RTI tra la Hera Restauri S.r.l. e il Consorzio Stabile Oscar S.C. A R.L. si è posizionato al secondo posto.

La ricorrente ha, quindi, impugnato la suddetta determinazione nonché i provvedimenti ed atti indicati in epigrafe e ha contestato la mancata esclusione della prima e della seconda classificata per i seguenti motivi:

a) Sull’illegittimità dell’admissio in gara del RTI Girardi srl:

I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ATTI COSTITUENTI LEX SPECIALIS DI GARA (LETTERA DI INVITO + DISCIPLINARE + CAPITOLATO SPECIALE DI APPALTO) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITA’ E TRASPARENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DI CUI AL COMB. DISP. EX ART. 97 COST. E L. N. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE Dlgs 50/16 e DPR 207/10 –

ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AUTOVINCOLO – TRAVISAMENTO – IRRAGIONEVOLEZZA – DISAPPLICAZIONE DI ATTI AMMINISTRATIVI VALIDI ED EFFICACI – SVIAMENTO.

b) Sulla posizione del RTI Hera Restauri srl – Consorzio Stabile Oscar scarl:

II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ATTI COSTITUENTI LEX SPECIALIS DI GARA (LETTERA DI INVITO + DISCIPLINARE + CAPITOLATO SPECIALE DI APPALTO) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITA’ E TRASPARENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DI CUI AL COMB. DISP. EX ART. 97 COST. E L. N. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE Dlgs 50/16 e DPR 207/10 –

III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ATTI COSTITUENTI LEX SPECIALIS DI GARA (LETTERA DI INVITO + DISCIPLINARE + CAPITOLATO SPECIALE DI APPALTO) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITA’ E TRASPARENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DI CUI AL COMB. DISP. EX ART. 97 COST. E L. N. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE Dlgs 50/16 e DPR 207/10 –

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Napoli e le società controinteressate contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

2. Con ricorso incidentale, le società controinteressate Ing. F.&R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali s.r.l., I.CO.M.E.S. Impresa Costruzioni Marittime Edili Stradali s.r.l., Savarese Costruzioni S.p.A., Di Stefano Costruzioni Generali s.r.l.., hanno impugnato gli atti e i provvedimenti indicati in epigrafe, nella parte in cui la stazione appaltante ha ammesso alla gara la ricorrente anziché disporne l’esclusione.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 05/07/2023 è stata respinta la domanda cautelare, nel bilanciamento degli opposti interessi, in considerazione della natura del presente appalto, ed è stata fissata l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito.

Per l’udienza pubblica le parti hanno prodotto documenti e scritti difensivi.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2023 il ricorso è stato assegnato in decisione

3. In via preliminare, va esaminato prioritariamente il ricorso principale, in conformità all’orientamento formatosi dopo la pronuncia della Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 causa C-333/18 (cfr. TAR Napoli, sez. I, 23/10/2023, n. 5749).

È stata, in particolare, evidenziata la necessità di vagliare dapprima il ricorso principale, anche per i riflessi processuali che possono derivare dalla decisione su di esso (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 13/10/2020 n. 6151: “non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. In altri termini, l’ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Cons. Stato, IV, 10 luglio 2020 n. 4431). Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale”).

4. Ciò premesso, la ricorrente contesta l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, in quanto, con riferimento al sub-raggruppamento orizzontale costituito per la categoria di lavorazioni scorporabile OG11 e formato dalle Ing. F. & R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l., I.CO.M.E.S. S.r.l., Di Stefano Costruzioni Generali S.r.l. e Savarese Costruzioni S.p.A., la mandataria del detto sub-raggruppamento, la Ing. F & R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l., non avrebbe avuto i

requisiti di qualificazione per l’esecuzione del 40% delle dette lavorazioni e, dunque, non avrebbe potuto eseguire in misura maggioritaria le prestazioni oggetto di appalto, contravvenendo, così, al disposto di cui all’art. 92, comma 2,del D.P.R. n. 207/2010.

Inoltre, quest’ultima norma, secondo la ricorrente, imporrebbe all’operatore economico, che dichiari di subappaltare le prestazioni della lavorazione scorporabile, il necessario possesso della relativa

qualifica SOA, sicché la mandataria Ing. F & R. Girardi Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l., essendo sprovvista della certificazione SOA OG11 con la classifica richiesta dal disciplinare di gara per le lavorazioni della detta categoria, non avrebbe avuto titolo per eseguire il 40% delle stesse.

La censura è infondata.

L’aggiudicatario, come emerge dai DGUE, nonché dalla “dichiarazione di impegno”, si è avvalsa, ai fini qualificatori nella categoria di lavori scorporabile OG11 in esame, del subappalto qualificante”, mentre è ampiamente qualificata per l’importo nella categoria prevalente OG2 (per circa il doppio).

Il RTI Girardi ha natura di raggruppamento misto, ove non solo la mandataria, ma anche le

mandanti I.CO.M.E.S. S.r.l., Di Stefano Costruzioni Generali S.r.l. e Savarese Costruzioni S.p.A.,

si sono qualificate ed eseguono le lavorazioni della categoria prevalente OG2. Le imprese che

hanno dichiarato di assumere le lavorazioni della categoria OG11 eseguono anche le lavorazioni della categoria prevalente OG2 e sono qualificate, nella categoria prevalente, per un importo sovrabbondante che consente loro di qualificarsi, ai sensi degli artt. 12, comma 2, della L. n. 80/2014 e 92, comma 7, del D.Lgs. n. 207/2010, attraverso il subappalto qualificante, anche nella categoria di lavori scorporabile.

L’art. 12, comma 2, della L. n. 84/2014 dispone, infatti, quanto segue:

a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento”.

Dalla disposizione appena richiamata si desumono le seguenti “regole”:

– un operatore economico affidatario di lavori pubblici, in possesso della qualifica per la categoria prevalente, è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

– tuttavia, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente- perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

– le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

La norma citata non limita, quindi, il ricorso al subappalto qualificante alla sola mandataria. Nell’art. 12 legge n. 80/2014 si parla di “affidatario” e non di “mandatario”, quindi tutti i soggetti facenti parte del RTI – in quanto appunto affidatari delle prestazioni – possono qualificarsi per le lavorazioni afferenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, utilizzando, per l’appunto, il subappalto “qualificante”. Parimenti, l’art. 92 co. 7 d.P.R. n. 207/2010, richiamato dal citato art. 12, comma 2, della L. n. 80/2014, si riferisce al concorrente, singolo o riunito. Pertanto, a prescindere dalla qualità dell’operatore economico di mandataria o mandante di un raggruppamento, il concorrente, singolo o riunito, che non possiede la qualificazione nelle categorie scorporabili può qualificarsi per le stesse attraverso l’istituto del subappalto qualificante nel caso in cui la categoria di lavorazioni scorporabile sia a “qualificazione obbligatoria”, come nella specie avvenuto.

Né rileva sotto tale profilo la richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 6 del 2019, che ha sancito il principio secondo cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori. Tale principio non esclude, infatti, la possibilità che la mancanza di qualificazione sia sopperita attraverso il ricorso al subappalto qualificante.

La giurisprudenza prevalente, condivisa da questo Tribunale, ritiene, infatti, pacificamente ammissibile l’utilizzo del subappalto qualificante da parte dell’operatore economico, mandante o mandatario, al fine di qualificarsi nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, senza alcuna limitazione di sorta.

In particolare, è stato evidenziato che è possibile “ricorrere ad una facoltà prevista dalla legge che consente, pacificamente, l’esecuzione della prestazione a qualificazione obbligatoria attraverso un subappaltatore dotato di apposita attestazione SOA, tramite cui il concorrente può, appunto, “qualificarsi” per la procedura di gara qualora lo stesso sia adeguatamente qualificato nella categoria di lavori prevalente (cfr., Consiglio di Stato, sent. n. 11604/2022).

Anche questa sezione ha, peraltro, già chiarito che “essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge – ai primi due commi dell’art. 12 d.l. n. 47/2014, tutt’ora vigenti – esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi. Il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste” (T.A.R. Campania, Sez. I, nn. 169/2023, 4161/2022, in senso conforme si pone anche il T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, sent. n. 12555/2021 e Corte costituzionale, n. 91/2022).

La giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022 n. 11604) è consolidata nell’affermare che, in materia di appalto di lavori, la concreta definizione delle modalità di accesso alle gare varia in relazione alla tipologia e all’importo delle singole lavorazioni, incentrandosi su di un principio generale e su di una deroga: a) per principio generale, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei relativi lavori è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria prevalente e per una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, sicché in caso di aggiudicazione il concorrente potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, benché privo delle relative qualificazioni (v. art. 12, comma 2, lett. a), del decreto-legge n. 47/2014), e in tale ipotesi il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste un carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche dell’impresa concorrente, b) la deroga riguarda l’ipotesi in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”, e allora tali opere non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione, ma le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (v. art. 12, comma 2, lett. b), del decreto-legge n. 47/2014); in definitiva, dall’esegesi della normativa indicata si evince la regola generale in forza della quale l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento perché copre con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera sub b) del comma 2 dell’art. 12, e cioè delle categorie c.d. a “qualificazione obbligatoria”, che non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, sono comunque subappaltabili ad imprese munite delle specifiche attestazioni;

In altri termini, soltanto negli indicati limiti è ammesso dal vigente ordinamento il subappalto c.d. qualificante, occorrendo sempre e comunque il possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente e per una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, mentre è possibile integrare con l’istituto del subappalto i soli requisiti di qualificazione prescritti per l’esecuzione dei lavori relativi alle categorie scorporabili rientranti tra quelle a “qualificazione obbligatoria” (v. anche Cons. Stato, Sez. VII, 25 gennaio 2023 n. 808; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 9 gennaio 2023 n. 169);

Anche la Corte costituzionale ha avuto modo di rilevare che “… il subappalto, quando non sia affidato all’ausiliario e, dunque, non risulti abbinato all’istituto dell’avvalimento, presuppone che l’impresa abbia i requisiti per partecipare alla gara …” e che ciò “… implica che, nei contratti di lavori, l’impresa, anche qualora non disponga di tutte le qualificazioni richieste per le singole lavorazioni oggetto dell’appalto, abbia, quanto meno, l’attestazione SOA relativa alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori oggetto del contratto …” (v. Corte cost. 11 aprile 2022 n. 91).

Nel caso di specie, come visto, tutte le imprese, mandanti e mandataria, posseggono la qualifica necessario per la categoria prevale e si sono avvalse legittimamente del subappalto necessario per le categorie scorporabili.

Il legittimo ricorso al subappalto qualificante sgombra il campo anche dal dubbio della violazione della regola della corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione, ben potendo, comunque, l’operatore economico utilizzare come modalità di esecuzione il subappalto.

5. Con ulteriori motivi di ricorso, la ricorrente contesta che, con riferimento al sub-raggruppamento orizzontale costituito per le lavorazioni di cui alla categoria OG11, le mandanti non sarebbero qualificate nella misura minima del 10% stabilita dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.

Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato, in quanto le mandanti del sub-raggruppamento orizzontale nella categoria di lavorazioni OG11, utilizzando il proprio surplus di qualifica nella prevalente OG2, si sono legittimamente avvalse del subappalto qualificante, e dunque risultano adeguatamente qualificate, per più del 10%, nella categoria OG11 così come consentito dagli artt. 92, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010 e 12, comma 2, della L. n. 80/2014.

6. La ricorrente contesta, poi, che le mandanti del RTI Girardi avrebbero dichiarato nel documento “dichiarazione di subappalto” di eseguire solo il 9,80% delle lavorazioni della categoria prevalente OG2 violando così l’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.

Anche tale censura è infondata.

Dalla dichiarazione di impegno resa in sede di gara dal RTI emerge, infatti che le mandati hanno dichiarato di svolgere il 20% della relativa prestazione, non il 9,80%. Come chiarito dall’aggiudicataria, nella “Dichiarazione di subappalto” cui si riferisce la ricorrente, le mandanti hanno indicato la quota delle lavorazioni oggetto di subappalto “facoltativo” (e cioè il 9,80% delle stesse), laddove le stesse risultano già adeguatamente qualificate, in proprio, per il 20% delle lavorazioni della detta categoria, possedendo le relative certificazioni SOA.

7. Con ulteriore motivo di ricorso la ricorrente stigmatizza “la non veridicità della dichiarazione resa nell’Elaborato 2 dell’Offerta tecnica (all. 16), nella parte in cui si rappresenta alla S.A. il possesso:

a) delle certificazioni ISO 90001, ISO 140001 e ISO 45001 (pag. 3), laddove la CooBec è

invece sprovvista di quelle ISO 90001e ISO 140001 (all.ti 19 e 16);

b) della certificazione SA8000 (pag. 6), laddove solo la mandataria Girardi e la mandante

Savarese Costruzioni ne sono in possesso (all. ti da 18 a 22; all. 16)”.

Anche tale censura è infondata.

In relazione alla rilevanza del possesso di tali certificati con riferimento ai criteri di valutazione dell’offerta ai punti AB.3, B1 e C1 del disciplinare, la stazione appaltante ha chiarito, con la Faq n.1 del 25.01.2022, D8, come gli stessi valessero ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio anche se posseduti da un solo soggetto componente del raggruppamento.

Ciò in quanto il bando di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non prevedeva il possesso di tali certificati da parte di tutti i partecipanti al RTI ai fini dell’ammissione alla gara.

Peraltro, nell’Elaborato 2, l’aggiudicataria ha elencato tutte le certificazioni in possesso dei componenti del raggruppamento; circostanza questa che esclude alla radice la sussistenza di una dichiarazione mendace.

Ne consegue, dunque, che alcuna dichiarazione mendace è stata resa dall’aggiudicataria.

8. Con ulteriore motivo di ricorso, la ricorrente ha evidenziato che, dall’esame della documentazione di gara dell’aggiudicataria, si è “avuto modo di accertare che illegittimamente il RTI aggiudicatario ha costituito la polizza fideiussoria provvisoria avvalendosi del beneficio della riduzione del 50% + 20% (all. 25), tenuto conto che la società COO.BE.C. (all. 19), impresa mandante, non era in possesso della qualificazione ISO 14001, a tal fine richiesta dall’art. 97, co. 7, Dlgs 50/16”.

Anche tale censura è infondata.

L’art. 15.6 del disciplinare di gara dispone, per quanto concerne la garanzia provvisoria, che “In caso di partecipazione in forma associata, la riduzione del 50% per il possesso della certificazione del sistema di qualità di cui all’articolo 93, comma 7, si ottiene:

a. in caso di partecipazione dei soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. d), e), f), g), del Codice solo se tutte le imprese che costituiscono il raggruppamento, consorzio ordinario o GEIE, o tutte le imprese retiste che partecipano alla gara siano in possesso della predetta certificazione;

b. in caso di partecipazione in consorzio di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del Codice, solo se la predetta certificazione sia posseduta dal consorzio e/o dalle consorziate.

Le altre riduzioni previste dall’art. 93, comma 7, del Codice si ottengono nel caso di possesso da parte di una sola associata oppure, per i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del Codice, da parte del consorzio e/o delle consorziate”.

L’ipotesi contestata dalla ricorrente rientra nelle “altre riduzioni” che sussistono nel caso di possesso del requisito da parte di una sola associata.

Ne consegue che anche tale motivo di ricorso è infondato.

La reiezione di tutti i motivi di ricorso proposti nei confronti dell’aggiudicataria comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale.

9. La reiezione di tutti i motivi di ricorso articolati nei confronti dell’aggiudicataria consente di ritenere assorbite tutte le censure rivolte dalla ricorrente contro la seconda classificata, non potendo comunque la ricorrente trarre dall’eventuale accoglimento delle stesse alcuna concreta utilità.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

IL SEGRETARIO