3. In via preliminare va esaminato in via prioritaria il ricorso principale, in conformità all’orientamento formatosi dopo la pronuncia della Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 causa C-333/18, che esclude la necessaria disamina prioritaria del ricorso incidentale (cfr. TAR Napoli, sez. I, 23/10/2023, n. 5749).

È stata, in particolare, evidenziata la necessità di vagliare dapprima il ricorso principale, anche per i riflessi processuali che possono derivare dalla decisione su di esso, in quanto la sua eventuale infondatezza determina l’improcedibilità del ricorso incidentale (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 13/10/2020 n. 6151).

Il disciplinare … richiedeva, tra gli altri requisiti, il possesso della certificazione SOA in categoria (scorporabile) OG11, class. IV.

In sede di partecipazione, il raggruppamento composto dalle società [GGG] s.r.l. (mandataria), [III] s.r.l., [SSS] S.p.A., [DDD] s.r.l. e [CCC] Società Cooperativa (d’ora in avanti “RTI [GGG]”), ha dichiarato che “i requisiti relativi alle proprie quote di partecipazione ed esecuzione delle categorie OG11 e OS2A sono posseduti dall’impresa con riferimento alla categoria prevalente OG2 ai sensi dell’art. 92 comma 1 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e che l’impresa intende ricorrere al subappalto necessario qualificante per la qualifica e l’esecuzione del 100% delle proprie quote di partecipazione ed esecuzione delle categorie OG11 e OS2A affidandole ad imprese in possesso di qualificazione SOA per categorie e classifiche adeguate nonché di ogni altro requisito richiesto”.

… 

4. Ciò premesso, il ricorso introduttivo è affidato a due motivi, strettamente connessi tra di loro.

4.1 Con il primo … è dedotta la violazione dell’art. 48, co. 6, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010.

La società ricorrente sostiene che l’aggiudicatario sarebbe privo della necessaria qualificazione nella categoria OG11 classifica IV (pari ad euro 2.582.000,00), dal momento che l’art. 92 co. 3 d.P.R. n. 207/2010 legittimerebbe la sola mandataria, non anche le mandanti, a supplire con il surplus di qualificazione nella categoria prevalente la quota parte delle opere/categorie scorporabili. Dunque, le mandanti del RTI [GGG] non avrebbero potuto assumere le lavorazioni della categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OG11, stante il mancato possesso da parte delle stesse della relativa qualifica SOA (soltanto la mandataria avrebbe potuto qualificarsi in tali categorie di lavorazioni utilizzando il surplus di qualificazione posseduto nella categoria prevalente OG2).

Ai fini della qualificazione nella categoria di lavorazioni scorporabile OG11 da parte delle medesime mandanti, inoltre, non avrebbe rilievo la dichiarazione di avvalersi del subappalto “qualificante”, giacché – ad avviso della ricorrente – la disciplina di cui all’art. 92 co. 3 d.P.R. n. 207/2010 consentirebbe soltanto alla mandataria e non anche alle mandanti di avvalersi di tale istituto.

La censura è infondata.

Il RTI [GGG] ha pacificamente natura di raggruppamento misto, in quanto non solo la mandataria, ma anche le mandanti si sono qualificate ed eseguono le lavorazioni della categoria prevalente OG2. Le imprese che hanno dichiarato di assumere le lavorazioni della categoria OG11 eseguono anche le lavorazioni della categoria prevalente OG2 e sono qualificate, nella categoria prevalente, per un importo sovrabbondante che consente loro di qualificarsi, ai sensi degli artt. 12, comma 2, della L. n. 80/2014 e 92, comma 7, del D.Lgs. n. 207/2010, attraverso il subappalto qualificante, anche nella categoria di lavori scorporabile. Le dette imprese, a prescindere dalla qualità di mandataria e/o mandante del RTI [GGG], possono colmare la mancanza di qualificazione, utilizzando il subappalto “qualificante”, così come disposto dall’art. 12, comma 2, della L. n. 84/2014, e dall’art. 92, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010, al fine di qualificarsi nella categoria scorporabile OG11.

L’art. 12, comma 2, della L. n. 84/2014 dispone, infatti, quanto segue:

“a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento”.

Dalla disposizione appena richiamata si desumono le seguenti “regole”:

– un operatore economico affidatario di lavori pubblici, in possesso della qualifica per la categoria prevalente, è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

– tuttavia, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente- perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

– le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

La norma citata non limita, quindi, in alcun modo il ricorso al subappalto qualificante alla sola mandataria. Nell’art. 12 legge n. 80/2014 si parla di “affidatario” e non di “mandatario”, quindi tutti i soggetti facenti parte del RTI – in quanto appunto affidatari delle prestazioni – possono qualificarsi per le lavorazioni afferenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, utilizzando, per l’appunto, il subappalto “qualificante”. Parimenti, l’art. 92 co. 7 d.P.R. n. 207/2010, richiamato dal citato art. 12, comma 2, della L. n. 80/2014, si riferisce al concorrente, singolo o riunito. Pertanto, a prescindere dalla qualità dell’operatore economico di mandataria o mandante di un raggruppamento, il concorrente, singolo o riunito, che non possiede la qualificazione nelle categorie scorporabili può qualificarsi per le stesse attraverso l’istituto del subappalto qualificante nel caso in cui la categoria di lavorazioni scorporabile sia a “qualificazione obbligatoria”, come nella specie avvenuto.

Né rileva sotto tale profilo la richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 6 del 2019, che ha sancito il principio secondo cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori. Tale principio non esclude, infatti, la possibilità che la mancanza di qualificazione sia sopperita attraverso il ricorso al subappalto qualificante.

La giurisprudenza prevalente, condivisa da questo Tribunale, ritiene, infatti, pacificamente ammissibile l’utilizzo del subappalto qualificante da parte dell’operatore economico al fine di qualificarsi nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, senza alcuna limitazione di sorta.

In particolare, è stato evidenziato che è possibile “ricorrere ad una facoltà prevista dalla legge che consente, pacificamente, l’esecuzione della prestazione a qualificazione obbligatoria attraverso un subappaltatore dotato di apposita attestazione SOA, tramite cui il concorrente può, appunto, “qualificarsi” per la procedura di gara qualora lo stesso sia adeguatamente qualificato nella categoria di lavori prevalente (cfr., Consiglio di Stato, sent. n. 11604/2022).

Anche questa sezione ha, peraltro, già chiarito che “essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge – ai primi due commi dell’art. 12 d.l. n. 47/2014, tutt’ora vigenti – esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi. Il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste” (T.A.R. Campania, Sez. I, nn. 169/2023, 4161/2022, in senso conforme si pone anche il T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, sent. n. 12555/2021 e Corte costituzionale, n. 91/2022).

Ne consegue, pertanto, che il primo motivo di ricorso è infondato.

4.2. Analoghe considerazioni conducono alla reiezione anche del secondo motivo di ricorso con cui il RTI [HHH] contesta che, con riferimento al sub-raggruppamento orizzontale costituito per le lavorazioni di cui alla categoria OG11, le mandanti non sarebbero qualificate nella misura minima del 10% stabilita dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.

Le mandanti del sub-raggruppamento orizzontale, come visto, si sono legittimamente avvalse del subappalto qualificante, e dunque risultano adeguatamente qualificate, per più del 10%, nella categoria OG11 così come consentito dagli artt. 92, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010 e 12, comma 2, della L. n. 80/2014.

Anche il secondo motivo deve, pertanto, essere respinto.