Pubblicato il 02/04/2024
N. 02122/2024 REG.PROV.COLL.
N. 05787/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5787 del 2023, proposto da
Velia Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Gragnano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Lucia Grivet Fojaja, Alfonso Navarra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
SI.ECO. s.p.a. (in proprio e quale mandataria nel RTI costitutendo con la WM Magenta s.r.l.), WM Magenta s.r.l. (in proprio e quale mandante nel RTI costituendo con SI.ECO s.p.a.), in persona dei rispettivi ll.rr. pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore, Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
1. del provvedimento di aggiudicazione (a favore del RTI costituendo SI.ECO. spa e WM Magenta srl) a firma del Responsabile del Settore Servizi Sul Territorio e Ambiente del COMUNE di GRAGNANO, n. 1177 di Reg. Gen del 31.10.2023., comunicato a mezzo pec in pari data, avente ad oggetto l’affidamento del servizio integrato di raccolta, spazzamento e smaltimento rifiuti nel medesimo Comune (CIG 9387858180);
2. della nota prot. n. 21864 del 7.08.2023 e della nota prot. n. 27723 del 2.10.2023, con le quali il citato Responsabile ha riscontrato negativamente l’atto di diffida presentato dall’odierna ricorrente in data 12.07.2023 e del 19.09.2023;
3. della nota prot. n. 33044 del 14.11.2023, con la quale veniva comunicata la possibilità di avvio del servizio sotto riserva di legge, a partire dal prossimo 1° dicembre 2023;
4. ove e per quanto occorra, del disciplinare di gara e del connesso bando, con particolare riguardo alle previsioni concernenti i requisiti di partecipazione;
5. dei verbali di gara sia quelli afferenti alla verifica amministrativa e al possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicataria, sia quelli relativi alla valutazione dell’offerta tecnica ed economica e delle giustificazioni, nonché quello recante la proposta di aggiudica;
6. di ogni altro atto presupposto e connesso e conseguenziale,
nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente per l’illegittimo e colposo operato delle intimate Amministrazioni,
infine, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora nelle more intervenuto (ovvero qualora dovesse essere sottoscritto in costanza del presente giudizio), con richiesta di subentro della ricorrente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gragnano e di Si.Eco. s.p.a. e di Wm Magenta s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori Rosa Giordano per la parte ricorrente, Anna Lucia Grivet Fojaja per il Comune intimato, Vito Aurelio Pappaleone e Antonella Mascolo per le società controinteressate;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – La s.r.l. Velia Ambiente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Gragnano avente ad oggetto l’affidamento del Servizio Integrato di Raccolta, Spazzamento e Smaltimento Rifiuti Solidi Urbani, per la durata di anni cinque, per un importo complessivo a base di gara pari ad € 21.442.014,16 oltre IVA ed oneri per la sicurezza.
La gara, svoltasi mediante procedura aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D. Lgs. n°50/2016, è stata aggiudicata al costituendo RTI SI.ECO s.p.a. (mandataria)/WM Magenta s.r.l. (mandante), che ha conseguito il punteggio di 89,28596. La ricorrente si è classificata seconda con il punteggio di 88,45982.
1.1 – Avverso la determina di aggiudicazione è insorta Velia Ambiente s.r.l. lamentando:
VIOLAZIONE ART. 83 DEL D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE DEL PAR. 6.1, LETT. B), DEL DISCIPLINARE DI GARA: la mandante WM Magenta è in possesso dell’iscrizione all’ANGA nella categoria 1 D, R. MET, D, 4d, 5d, ma non anche nella categoria 1, relativamente alla Gestione dei Centri di Raccolta e nella sottocategoria D7 (attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua). Il RTI orizzontale concorrente va quindi escluso dalla selezione, dovendo il requisito essere posseduto da tutti i partecipanti allo stesso.
Sarebbe, poi, illegittima la clausola del disciplinare par. 6.4 ove ammette che il requisito di idoneità professionale possa essere posseduto dalla sola mandataria;
VIOLAZIONE DELL’ART. 95, COMMI 10 E 97 DEL D.LGS N. 50/2016: l’offerta dell’aggiudicataria va esclusa siccome inaffidabile: in sede di giustifiche, il RTI ha dichiarato un costo della manodopera pari a euro 2.591.002,94, inferiore a quello indicato nella domanda pari ad euro 2.712.601,78. Tra i due importi c’è una differenza di euro 121.598,84 superiore all’utile di impresa dichiarato, pari ad euro 99.365,43, cosicché può ritenersi che la modifica di quel costo sia finalizzata ad aumentare l’utile d’impresa;
VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DEL D.LGS N. 50/2016: l’aggiudicataria non ha giustificato il costo del lavoro relativo alle migliorie offerte per quanto concerne i subcriteri 1.1. “Organizzazione quali-quantitativa del servizio”, 1.2 “implementazione dei servizi di raccolta” e 6 “Centro di raccolta”;
VIOLAZIONE DELL’ART. 87 DEL D.LGS N. 50/2016 E PAR. 6.3, LETT. B) E C) DEL DISCILINARE DI GARA: la mandante non è in possesso delle certificazioni di qualità pertinenti all’oggetto dell’appalto (Affidamento del Servizio Integrato di Raccolta, Spazzamento e Smaltimento Rifiuti Solidi Urbani): le certificazioni ISO 9001:2015 e ISO 14001 prodotte riguardano solo Raccolta e trasporto di rifiuti.
VIOLAZIONE ART. 80, COMMA 5, LETT. C-BIS ed F-BIS DEL D.LGS N. 50/2016: la mandante ha omesso di dichiarare l’illecito professionale consistente nei protesti elevati al suo legale rappresentante;
VIOLAZIONE ART 86 DEL DLGS 50/2016: la S.A. ha omesso in fase di controllo di effettuare verifiche sulle imprese raggruppate relative a: requisiti di idoneità professionale; rispetto della normativa sui disabili; certificati dei carichi pendenti; requisiti speciali.
2 – Hanno resistito al gravame il Comune di Gragnano e SI.ECO S.P.A. e WM MAGENTA S.R.L., chiedendone il rigetto.
3 – Rinunciata l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 21/2/2024 il ricorso è stato assunto in decisione.
4 – Il ricorso è fondato, cogliendo nel segno l’impugnativa del bando nella parte relativa al possesso dei requisiti di partecipazione.
4.1 – Il par. 6.1 alla lettera b del disciplinare prevede (per quanto di rilievo in questa sede), che: “Costituiscono requisiti di idoneità: b) l’iscrizione all’Albo Nazionale gestori Ambientali di cui all’art. 212 del D. Lgs. N.152/2006 e s.m.i., almeno per le seguenti categorie e classi minimali:
˗ Categoria 1: raccolta e trasporto di rifiuti urbani [art. 8, comma 1, lettera a), del citato DM 120/2014], classe D): popolazione inferiore a 50.000 abitanti e superiore o uguale a 20.000 abitanti [art. 9, comma2, lettera e), del citato DM 120/2014] o classe superiore; L’iscrizione nella predetta categoria 1 deve essere idonea allo svolgimento di tutte le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani rientranti nell’oggetto del presente appalto con particolare riferimento all’abilitazione per lo specifico servizio di gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani”.
Il successivo par. 6.4 (INDICAZIONI PER I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI, CONSORZI ORDINARI, AGGREGAZIONI DI IMPRESE DI RETE, GEIE) con specifico riferimento a tale requisito dispone, poi che:
“ciascun soggetto partecipante alla gara deve possedere il requisito prescritto per il servizio che eseguirà, purché, nel suo complesso, il raggruppamento lo possegga per intero;
in sede di offerta, devono essere indicati il/i servizio/i o loro parti che sono eseguiti da ciascuna impresa partecipante e la corrispondente percentuale;
ai fini del “cumulo” delle iscrizioni si devono considerare i valori minimi previsti per le classi richieste”.
Trattasi di requisiti da possedere a pena di esclusione, secondo quanto indicato al precedente par. 6.
4.1.1 – Tale essendo il portato della clausola impugnata, va respinta l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata con la memora depositata in vista della camera di consiglio dell’11/1/2024.
In argomento, “… è noto che sulla scia della prima pronuncia nomofilattica sul punto – Ad.Pl. n. 1/2003 – il percorso ermeneutico del Supremo consesso ha progressivamente enucleato le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara giungendo a tipizzare, in certo senso, la fisionomia delle cd. clausole escludenti, ossia di quelle previsioni della lex specialis che incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale.
2.2. – Nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria sono figurate a pieno titolo, inter alia, “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”, “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”, e “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 5/2/2024 n. 1146.
Evidentemente, poiché la clausola escludente non è stata impugnata nell’immediato dalla ricorrente, in quanto non lesiva del proprio interesse alla partecipazione, ben poteva essere poi gravata dalla stessa (come avvenuto) nel caso di effettiva aggiudicazione della gara ad altro concorrente, per essere questo – in tesi – da escludere siccome non in possesso del requisito.
4.2 – Ai fini della delibazione del primo motivo di ricorso necessita rimarcare in punto di fatto che:
– nella domanda di partecipazione, SI.ECO s.p.a. ha indicato di essere mandataria di un raggruppamento costituendo di tipo orizzontale;
– la stessa ha dichiarato di eseguire prestazioni per una percentuale pari al 70% (consistente in raccolta e trasporto rifiuti e gestione del centro raccolta), mentre la mandante WM Magenta ha indicato prestazioni nella misura del 30% (raccolta e trasporto, con esclusione della gestione del centro di raccolta);
– la mandante WM Magenta non è in possesso del requisito dell’iscrizione all’ANGA per la categoria 1 classe d) relativa al “centro raccolta”;
– la legge di gara non prevede lotti o ripartizioni comunque funzionali delle attività, né una specifica, espressa suddivisione tra prestazioni “principale” e “secondaria/e”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 (il par. 3.1 del disciplinare dispone: “L’appalto è costituito da un unico lotto, trattandosi di attività strettamente collegate per le quali non si ritiene conveniente la divisione in lotti”; l’art. 2 del capitolato, ribadita l’univocità del servizio, non prevede prestazioni principali e secondarie, ma individua un Servizio A (raccolta, spazzamento) e un Servizio B (trasporto, smaltimento, recupero); il par. 5 del Piano Industriale precisa “la raccolta differenziata, lo spazzamento e l’igienizzazione del territorio sono dimensionati e strutturati come un servizio unico).
4.2.1 – Tanto premesso, a ragione parte ricorrente lamenta che, versandosi in ipotesi di servizio unico (nel quale non risultano scorporabili prestazione principale e secondaria), la partecipazione non può che essere riservata a raggruppamenti di tipo orizzontale, nei quali ogni concorrente sia in possesso dell’iscrizione all’ANGA per tutte le attività oggetto dell’appalto.
Per contro, il costituendo RTI ha “scomposto” il servizio unitario nella convinzione di poter ripartire le diverse prestazioni in base alle competenze specificamente possedute da ciascun partecipante, così affidando in via esclusiva l’esecuzione del servizio di gestione del centro raccolta alla mandataria che (sola) possiede il relativo requisito (come dalla controinteressata ammesso negli scritti difensivi).
In tal senso il RTI ha operato, in conformità alla previsione della lex specialis che ha ammesso che ciascun partecipante possegga anche il requisito di idoneità dell’iscrizione all’ANGA in relazione al (solo) servizio che eseguirà, purché il requisito sia posseduto dal raggruppamento nel suo complesso (analogamente a quanto stabilito per il fatturato – che è requisito di capacità economica – e per l’esecuzione di servizi analoghi – requisito di capacità tecnica-professionale).
4.2.2 – Tale previsione è però illegittima.
4.2.2.1 – Ai sensi del comma 5 dell’art. 212 d.lgs. n. 152/2006, “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.
4.2.2.2 – Per consolidata giurisprudenza, “il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali è un requisito di natura soggettiva che determina l’abilitazione (appunto) soggettiva all’esercizio della professione e si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2022, n. 973; id., sez. IV, 14 dicembre 2021, n. 8330; id., sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308; id., sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355; id., sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727). L’iscrizione all’Albo costituisce infatti titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione. Invero, detta iscrizione, prevista dall’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 per tutti gli enti e le imprese attivi nel settore, “è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi” (comma 5)” (Consiglio di Stato sez. IV, 12/10/2022, n.8715, riferito ad appalto di servizio di rifiuti ma mutuabile alla gara controversa giusta previsione del comma 5)”- Tar Calabria, sez. I, sent. n. 1351/2023.
L’iscrizione in parola, come ricordato da Tar Puglia, Lecce, sez. III, sent. n. 1384/2017 (confermata in appello) “è, appunto (Consiglio di Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825), “requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006” (e, quindi, oggi, ai sensi dell’art. 83, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016) “di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione e che, pertanto, deve essere posseduto direttamente dalle imprese che partecipano alla gara” (requisito, peraltro, espressamente incluso dallo stesso Disciplinare di gara – punto 8.1, lett. “c” – tra i requisiti “di idoneità professionale di cui al comma 3 dell’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016”): trattasi, in quanto tale, di requisito non attinente all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non inteso a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, bensì relativo “alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente della p.a.” (Consiglio di Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3698)”.
4.2.2.2.1 – Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, il requisito va posseduto da tutti i partecipanti al raggruppamento (Tar Calabria, sez. I, sent. n. 1351/2023, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 5772/2017), né evidentemente alcun rilievo può comportare la suddivisione in percentuale delle prestazioni oggetto dell’appalto operata dall’aggiudicataria all’atto della compilazione della domanda.
Ed invero, va osservato che l’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti) prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”.
Dopo avere indicato la tipologia del raggruppamento orizzontale come “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, la disposizione precisa che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.
Tale eventuale individuazione rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione ed in sua assenza tutte le prestazioni devono considerarsi di pari importanza.
Come anticipato, nella fattispecie, tale distinzione non è presente ed il servizio da appaltare si presenta come unitario.
Conseguenza di tanto è che a tale gara possono partecipare soltanto RTI di tipo orizzontale (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 5772/2017, nonché sez. III, sent. n. 517/2019, Tar Campania, Salerno, sent. n. 575/2020, Tar Calabria, sez. I, sent. n. 1351/2023), come quello che WM Magenta s.r.l. e SI.ECO s.p.a. hanno dichiarato di voler costituire.
In argomento, è stato condivisibilmente affermato che “la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate: trova infatti applicazione, al riguardo, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili” – così, Consiglio di Stato sent. n. 5772/17 cit.
Ed è stato ulteriormente precisato che la ripartizione interna dei compiti non muta l’unicità della prestazione né la natura “orizzontale” del sub-raggruppamento relativo a tutte le categorie dell’appalto, dal momento che “Non si realizza la costituzione di un raggruppamento cd. “verticale” nel caso in cui le imprese componenti non hanno scomposto il contenuto della prestazione distinguendo tra prestazione principale e prestazioni secondarie, ma si sono limitate ad indicare le specifiche parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti in raggruppamento, in ottemperanza al disposto dell’art. 48. co. 4 del D.lgs. 50/2016, restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione e ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di concessione complessivamente considerato” (T.A.R. Toscana, Sez. I, 26.10.2020, n.1321)” – Tar Calabria cit.
Tale facoltà di ripartizione è, quindi, del tutto in linea con la previsione dell’art. 48 cit. che “pone in capo alle componenti del raggruppamento l’onere di specificare – in termini percentuali o descrittivi, secondo l’interpretazione fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa – le parti del servizio alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna, alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientrante nelle scelte organizzative del raggruppamento, tenendo conto del fatto che le parti di attività assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento non devono essere perfettamente coincidenti e sovrapponibili fra loro” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; III, 21 gennaio 2019, n. 519).
Ed ancora: “(…) in assenza di una esatta indicazione negli atti di gara di una attività principale ed una secondaria ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50-2016, come nel caso di specie, a prescindere dalla ripartizione delle attività all’interno del RTI, entrambi i componenti assumono (a differenza dell’ATI verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura: la responsabilità solidale di tutte le imprese componenti il RTI per l’esecuzione di tutte le prestazioni richieste dal capitolato (prescindendo dalla ripartizione interna) comporta che ogni componente del RTI (prescindendo dalla ripartizione interna dei servizi) possa essere chiamato dalla Stazione Appaltante a svolgere tutte le prestazioni oggetto della commessa” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.10.2018, n.6032)” – Tar Calabria cit.
“Merita chiarire che il problema non è quello della specificazione delle parti del servizio eseguite dai singoli operatori, essendo ciò previsto dallo stesso art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 per qualsiasi tipo di raggruppamento (anche orizzontale, dunque), ma la diversità delle prestazioni esclude il carattere orizzontale del raggruppamento se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse (Cons. Stato, III, 24 aprile 2019, n. 2641), essendo indefettibile che le imprese partecipanti al raggruppamento orizzontale debbano essere titolari delle necessarie qualificazioni e competenze, sì che ciascuna di esse sia in grado di poter partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione oggetto di gara (Cons. Stato, III, 26 settembre 2019, n. 6459)” – Consiglio di Stato, sez. V. sent. n. 8485/2021.
4.2.2.2.2 – Alla luce di quanto precede, non può quindi seguirsi il Comune allorché tentando di legittimare la clausola di cui al par. 6. 4 del disciplinare, sostiene che “l’appalto in esame è un appalto di servizi e non di un unico servizio” e che “In tal modo si è consentita la partecipazione a un raggruppamento di tipo verticale con l’individuazione delle imprese deputate ai singoli servizi, purchè titolari del requisito richiesto per il servizio assunto” (cfr. memoria Comune dep. 5/2/2024): dalla piana lettura del disciplinare, lo si ribadisce, si ricava l’unitarietà dell’oggetto dell’appalto e quindi la necessaria natura orizzontale del RTI partecipante (in tale senso, d’altronde, vi è specifica affermazione nella domanda dell’aggiudicataria).
Come di recente affermato anche da ANAC “la partecipazione di RTI verticali ad una gara sia ammissibile solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie ai sensi dell’art. 48, co. 2 del d.lgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato sez V, 5 aprile 2019, n. 2243), non potendosi rimettere all’autonomia dei privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime
relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali. Perché tale partecipazione possa ritenersi ammissibile, l’oggetto dell’appalto deve dunque riguardare «prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario» (Cons. Stato, 21 gennaio 2019, n. 519; Tar Lazio, 19 settembre 2019, n. 11104). In assenza di una esatta indicazione negli atti di gara di una attività principale ed una secondaria non è possibile concorrere alla gara in RTI verticale ma solo orizzontale, dove tutti i componenti assumono la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura (Cons. Stato, 22 ottobre 2018, n. 6032)” – del. 12/1/2022 n. 9.
4.2.2.2.3 – Né fondatamente il Comune di Gragnano può invocare a sostegno della legittimità della clausola la sua congruenza con il principio del favor partecipationis: “occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente. [omissis] Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.
D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici” – A.P. n. 6/2019.
4.2.2.2.4 – Per completezza, poi, trattandosi di precedente a più riprese richiamato dal Comune di Gragnano e dalla controinteressata, necessita evidenziare che nessun argomento in senso contrario a quanto opinato dal Tribunale è ricavabile dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 7463/2023, che attiene a fattispecie non sovrapponibile a quella in esame. La peculiarità del caso trattato, infatti, risiede nella previsione del requisito dell’ “aver svolto per un periodo di almeno 12 (dodici) mesi consecutivi nell’ultimo triennio (…) servizi identici/analoghi a quelli oggetto della gara a favore di uno o più Comuni aventi popolazione non inferiore a quella del Comune di Vico Equense” tra quelli di idoneità professionale: il Consiglio di Stato, stante la natura del requisito, ne ha escluso la corrispondenza ai requisiti “di base”, costitutivi del concetto di idoneità professionale e, nel contempo, ha giustificato il bando di gara che “pur avendo voluto “innalzare” il requisito in parola tra quelli relativi all’idoneità professionale dei concorrenti, ha opportunamente “temperato” la stessa regola nel particolare caso di raggruppamento d’impresa, ove il requisito è stato sottratto a quella sua “moltiplicazione”, data dalla necessaria esistenza in capo a ogni componente, che teoricamente discenderebbe dalla formale natura assegnatagli, così recuperando la sua dimensione sostanziale di requisito “di punta”, come tale soddisfatto dalla sola “capofila” (par. 5.1.2 della sentenza).
Il giudice d’appello ha così espressamente confermato che dalla natura “propria” del requisito (di idoneità professionale) sarebbe discesa teoricamente la “moltiplicazione” dello stesso in capo a ogni componente.
4.5 – Per le suesposte ragioni (e previo assorbimento delle restanti censure), va annullata la clausola par. 6.4 del bando di gara che prevede, con riferimento al requisito iscrizione all’ANGA, che “ciascun soggetto partecipante alla gara deve possedere il requisito prescritto per il servizio che eseguirà, purché, nel suo complesso, il raggruppamento lo possegga per intero”.
4.5.1 – Conseguenzialmente, la disposta aggiudicazione in favore del RTI SI.ECO s.p.a./WM Magenta s.r.l. va annullata.
4.6 – In assenza di elementi ostativi, che sarebbe stato onere delle parti rappresentare, va accolta la domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in corso di causa, con conseguente subentro della ricorrente all’esito delle verifiche imposte dalla normativa e dalla legge di gara.
Il disposto risarcimento del danno in forma specifica, consente di assorbire la domanda di risarcimento per equivalente.
5 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
annulla la clausola del bando par. 6.4 con riferimento al requisito di cui al par. 6.1;
annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;
dichiara l’inefficacia del contratto (ove eventualmente stipulato), con conseguente subentro della ricorrente alle condizioni di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Gragnano, SI.ECO s.p.a. e WM Magenta s.r.l., in solido, alla refusione delle spese di lite in favore della società ricorrente, che liquida in complessivi euro 6.000,00 (in ragione del 50% a carico Comune, e del residuo 50% a carico delle società controinteressate munite di unica difesa) oltre accessori come per legge e C.U., con attribuzione all’avv. Rosa Giordano, dichiaratasi antistataria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Valeria Ianniello, Consigliere
Viviana Lenzi, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Viviana Lenzi | Michelangelo Maria Liguori | |
IL SEGRETARIO