TAR Campania [NA], VII, s. 2167 del 3.4.2024

Pubblicato il 03/04/2024

N. 02167/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02849/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2849 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lavorgna S.r.l.u, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio di questi, in Napoli, in via Del Rione Sirignano, n. 6;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Molise Puglia Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico legale presso la sede di questa, in Napoli, via A. Diaz, n. 11;
Comune di Sant’Agata de’ Goti, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

D.M. Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Mascolo e Stefano Santori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del decreto 28.4.2023 prot. 0000238, comunicato in data 28.4.2023, con il quale la S.U.A., ai sensi dell’art. 32, V comma e 76, V comma, D.Lgs. 50/2016, comunicava l’aggiudicazione in favore della società D.M. Technology S.r.l. della gara CIG 9200141487 avente ad oggetto “l’affidamento quinquennale del servizio integrato dei rifiuti solidi urbani e assimilati e igiene urbana nel Comune di Sant”Agata dei Goti (BN)”;

b) per quanto occorrente, dei verbali di gara resi in seduta pubblica nn. 1/2022, 2/2022, 3/2022, 4/2022, 5/2023 e 6/2023, nonché di quelli resi in seduta riservata, e segnatamente i verbali n. 1 del 12.1.2023 e n. 2 del 2.2.2023, con i quali il R.U.P. e la Commissione di gara hanno, dapprima, valutato favorevolmente la congruità dell’offerta anomala presentata dalla controinteressata e, successivamente, proceduto alla proposta di aggiudicazione in favore di quest”ultima;

c) per quanto possa occorrere, del contratto di avvalimento presentato in sede di gara, sottoscritto dall’ausiliaria Due A Tecnology;

d) per quanto occorrente, delle relazioni a giustificazione dell’offerta presentata dalla controinteressata in data 24.10.2022 e, da ultimo, in data 20.01.2023;

nonché per la declaratoria di inefficacia ai sensi dell”art. 121 c.p.a. dell’eventuale contratto di appalto che, nelle more del giudizio di impugnazione, dovesse essere illegittimamente sottoscritto dalla committente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati e depositati da Lavorgna S.r.l.u il 5/12/2023:

e) della nota dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Agata de’ Goti prot. 18104 del 9.11.2023, con la quale il responsabile del procedimento ha comunicato alla ricorrente “che l’avvio del servizio da parte della società entrante DM Technology srl è stato programmato per il giorno 11 dicembre 2023”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Molise Puglia Basilicata e della D.M. Technology S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 la dott.ssa Anna Abbate, e uditi per le parti i difensori Avv. Antonio D’Angelo, per la parte ricorrente, Avv. Amedeo Speranza dell’Avvocatura Distrettuale, e Avv. Antonella Mascolo per D.M. Tecnology S.r.l.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO

La Società ricorrente (seconda classificata nella graduatoria finale della procedura de qua, con punti 86,84/100, di cui 10,12 per l’offerta economica e 76,72 per l’offerta tecnica, nonché attuale gestore del servizio in proroga “tecnica” dal 29.9.2021), con ricorso notificato il 09/06/2023 e depositato in giudizio il 22/06/2023, impugna: a) il decreto 28/4/2023 prot. 0000238, comunicato in data 28.4.2023, con il quale la S.U.A., ai sensi dell’art. 32, comma 5, D.Lgs. 50/2016, ha disposto in favore della società D.M. Technology S.r.l. (prima classificata nella graduatoria finale della gara de qua con punti 93,91/100, di cui 78,91 per l’offerta tecnica e 15 per l’offerta economica) l’aggiudicazione della procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016 (espletata in modalità telematica attraverso piattaforma di e-procurement, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016), per “l’affidamento quinquennale del servizio integrato dei rifiuti solidi urbani e assimilati e igiene urbana nel Comune di Sant’Agata dei Goti (BN)”, CIG 9200141487, per un importo pari a “€ 6.017.163,14 di cui € 5.994.663,14 per il servizio al netto del ribasso del 6,15% ed € 22.500,00 per oneri non soggetti a ribasso, oltre IVA come per legge”; b) per quanto possa occorrere, i verbali di gara resi in seduta pubblica nn. 1/2022, 2/2022, 3/2022, 4/2022, 5/2023 e 6/2023, nonché quelli resi in seduta riservata, e segnatamente i verbali n. 1 del 12.1.2023 e n. 2 del 2.2.2023, con i quali il R.U.P. e la Commissione di gara hanno, dapprima, valutato favorevolmente la congruità dell’offerta anomala presentata dalla Controinteressata e, successivamente, proceduto alla proposta di aggiudicazione in favore di quest’ultima; c) per quanto possa occorrere, il contratto di avvalimento presentato in sede di gara, sottoscritto dall’ausiliaria Due A Tecnology; d) per quanto possa occorrere, le relazioni a giustificazione dell’offerta presentata dalla Controinteressata in data 24.10.2022 e, da ultimo, in data 20.01.2023. Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 121 c.p.a. dell’eventuale contratto di appalto che, nelle more del giudizio di impugnazione, dovesse essere sottoscritto dalla Committente e, in via meramente subordinata, nella denegata ipotesi di mancata dichiarazione di inefficacia dello stipulando contratto, di disporre il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 124 c.p.a..

A sostegno del ricorso deduce, sotto plurimi profili, le seguenti censure:

VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 30, 95 E 97 D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ATTI DI GARA. VIOLAZIONE DEL CCNL APPLICABILE. VIOLAZIONE DELL’ART. 2103 C.C. ECCESSO DI POTERE PER ASSOLUTO DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTA. INATTENDIBILITÀ, INCERTEZZA ASSOLUTA E CONTRADDITTORIETÀ DELL’OFFERTA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA. IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA. SPROPORZIONE. TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 88 DEL D.P.R. 207/2010. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO. ILLOGICITÀ MANIFESTA.

Il 23/06/2023, si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Molise Puglia Basilicata, con la difesa dell’Avvocatura dello Stato, depositando all’uopo un atto di costituzione formale per resistere al ricorso.

Il 28/06/2023, si è costituita in giudizio la Società controinteressata D.M. Technology S.r.l., depositando un atto di costituzione e chiedendo il rigetto del ricorso siccome inammissibile, improcedibile e comunque infondato nel merito.

Il 30/06/2023, il Ministero resistente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di rigettare il ricorso siccome infondato.

Il 30/06/2023, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha eccepito, in via preliminare, la tardività del gravame notificato il 9/6/2023 (“poiché il provvedimento di aggiudicazione della gara alla DMT risale al 28.4.2023, ed in tale data è stato altresì comunicato alla Società odierna ricorrente”, nel mentre, della circostanza asserita da parte ricorrente “di avere preso visione della documentazione amministrativa, tecnica ed economica della DMT solo in data 18.5.2023”, “non viene fornita in giudizio alcuna prova”), nonché l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi di ricorso, chiedendo di respingerlo in quanto inammissibile ed infondato nel merito.

Ad esito della Camera di Consiglio del 04/07/2023, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare di parte ricorrente, con ordinanza cautelare n. 1129 del 06/07/2023, questa Sezione, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ha fissato la data della discussione nel merito del ricorso, per l’udienza pubblica del 04/10/2023, con la seguente motivazione: “Premesso che non sembra condivisibile l’eccezione di tardività del ricorso (notificato il 09/06/2023) sollevata dalla Società controinteressata, atteso che l’accesso agli atti di gara da parte della Società ricorrente è avvenuto (a seguito di tempestiva istanza di accesso del 04/05/2023) in data 18-23/05/2023, e che le principali censure formulate nel ricorso, incentrate sulla (dedotta) inadeguatezza dell’istruttoria nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della Società controinteressata e sulla (asserita) incongruità dell’offerta economica presentata dalla stessa, necessitano di approfondimento in sede di merito (nel mentre le altre censure, incentrate sulla dedotta nullità/illegittimità del contratto di avvalimento derivante dalla – asserita – violazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, appaiono infondate).

Ritenuto, peraltro, che le esigenze cautelari (genericamente) prospettate dalla parte ricorrente (“Il danno grave ed irreparabile è in re ipsa in quanto la ricorrente è la ditta aggiudicataria del precedente servizio di raccolta rifiuti”), attuale gestore del servizio, in proroga sino al 30/06/2023, possono, nel particolare caso di specie, essere adeguatamente tutelate con la sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., anche considerato che la durata dell’appalto del “servizio integrato dei rifiuti solidi urbani e assimilati e igiene urbana” di cui trattasi è quinquennale, e l’interesse azionato con il ricorso potrebbe, quindi, trovare – in caso di accoglimento nel merito – una adeguata tutela in forma specifica ovvero per equivalente”.

Il 15/09/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., nella quale ha insistito per l’accoglimento del ricorso e, in via subordinata, per l’ammissione di una C.T.U. ex art. 67 c.p.a. ovvero la nomina di un Verificatore ex art. 66 c.p.a..

Il 18/09/2023, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

Il 22/09/2023, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica alle difese svolte dalla ricorrente nella propria memoria del 15/09/2023, insistendo ancora nelle conclusioni già rassegnate, e opponendosi alla richiesta istruttoria di parte ricorrente di una C.T.U. ovvero di una Verificazione, ritenendo non necessario alcun approfondimento tecnico.

In pari data 22/09/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica, insistendo anch’essa nelle conclusioni già rassegnate, e per “la nomina di una CTU ovvero di un Verificatore che possa disvelare al Collegio se effettivamente tutte le migliorie proposte dalla DMT TECNHOLOGY srl sono effettivamente state quotate” in sede di gara.

Il 02/10/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio la nota comunale del 29/09/2023 con cui il Comune di Sant’Agata dei Goti le ha comunicato che “Codesta Ditta è tenuta a continuare il servizio per effetto della determinazione n. 143 del 29/09/2021 fino a nuova comunicazione”.

Ad esito della pubblica udienza del 04/10/2023, con ordinanza istruttoria n. 5786 del 24/10/2023, questa Sezione, avendo rilevato che la causa non appariva matura per la decisione di merito, ha ritenuto necessario ai fini della decisione di merito – e, in particolare, per valutare la fondatezza o meno delle censure di parte ricorrente incentrate sulla (dedotta) inadeguatezza dell’istruttoria nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della Società controinteressata e sulla (asserita) incongruità dell’offerta economica presentata dalla stessa – disporre, ex art. 66 c.p.a., una Verificazione, da svolgere nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Napoli o suo delegato appartenente a detto Ordine, esperto nella materia de qua, al fine di accertare:

«1) con riferimento alle voci di costo evidenziate dalla parte ricorrente (automezzi e attrezzature per servizi di miglioria, avvalimento, gestione del centro comunale di raccolta), quali, tra esse, la società aggiudicataria non ha espressamente indicato nella propria offerta economica né nelle proprie giustificazioni e, invece, avrebbe dovuto indicare/quotare sulla base del contenuto della propria offerta tecnica, e se – in mancanza – ciascuna di esse possa essere ricompresa nella categoria “spese generali”, così come sostenuto;

2) quale sia la quantificazione corretta (ove controversa tra le parti) di tali voci di costo – singolarmente esaminate – in relazione al contenuto della offerta tecnica della Società aggiudicataria;

3) se, infine, per ciascuna di tali voci di costo, vi sia effettivamente capienza nell’offerta economica presentata dalla Società aggiudicataria», fissando i termini per l’espletamento della Verificazione, e rinviando la trattazione della causa alla successiva udienza pubblica del 20/03/2024.

Il 13/11/2023, il Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Napoli ha depositato in giudizio l’atto di nomina del Dottore Giuseppe Sarto, quale Verificatore delegato all’espletamento della Verificazione disposta da questa Sezione con la predetta ordinanza istruttoria n. 5786 del 24/10/2023.

Il 27/11/2023, la Società controinteressata ha depositato in giudizio l’atto di nomina del proprio consulente di parte, Ing. Domenico Elefante.

Con motivi aggiunti notificati e depositati in giudizio il 05/12/2023, la Società ricorrente impugna la nota comunale prot. 18104 del 9/11/2023, con la quale il Comune di Sant’Agata de’ Goti ha comunicato alla ricorrente “che l’avvio del servizio da parte della società entrante DM Technology srl è stato programmato per il giorno 11 dicembre 2023”.

A sostegno dei predetti motivi aggiunti deduce le seguenti censure:

1.- IN ORDINE ALLA SUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI PER L’APPLICAZIONE DELL’ART. 56 CPA: MANCATA VALUTAZIONE ALL’ATTUALITA’ DEGLI EVENTI E PRONUNCE GIUDIZIARIE INTERVENUTE. ILLOGICITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. GRAVE ED IRREPARABILE DANNO IN RELAZIONE ALLA REGOLARITA’ DELL’ESPLETAMENTO DEL SERVIZIO. DI CONTRO ASSENZA DI DANNO PER L’AMMINISTRAZIONE COM-MITTENTE E PER LA CONTROINTERESSATA. GRAVE ED IRREPARABILE DANNO PER LA REGOLARE GESTIONE DEL SERVIZIO.

2.- SEGUE. MANCATA VALUTAZIONE ALL’ATTUALITA’ IN ORDINE ALLA LEGITTIMITA’ DEI PRESUPPOSTI PER LA CONSEGNA DEL SERVIZIO. IRRAGIONEVOLEZZA DELLA DECISIONE PER MAN-CATA VALUTAZIONE DELL’ITER PROCEDURALE GIURISDIZIO-NALE IN CORSO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDA-MENTO ED IMPARZIALITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. ILLOGITA’. MANCATA PONDERAZIONE IN ORDINE ALLA EVEN-TUALE INSORGENZA DI GRAVE DISSERVIZIO.

3. ULTERIORE MANCATA VALUTAZIONE DELL’ATTUALITA’ DEL DANNO ERARIALE ED ESPOSIZIONE AD AZIONI RISARCIORIE.

4.- VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1 E 3 DELLA L. 7.8.1990 N. 241 E SUCC. MOD. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 4 E 30 DEL D.LGS. 50/2016. ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITA’ NEI PRESUPPOSTI.

5.- VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1 E 3 L. 241/90 E SUCC. MOD. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 4 E 30 DEL D.GS. 50/2016. ILLOGICITA’ MANIFESTA. CONTRADDITTORIETA’. ERRONEITA’ NEI PRESUPPOSTI. SVIAMENTO. MANCATA PON-DERAZIONE IN ORDINE ALLA SALVAGUARDIA DELL’INTERESSE PUBBLICO ALL’ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE.

Il 05/12/2023, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha eccepito l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti e della richiesta ex art. 56 c.p.a., in quanto la Società ricorrente “non impugna atti nuovi né articola (tantomeno tempestivamente) nuove censure avverso gli atti già impugnati” e, comunque, l’infondatezza degli stessi, chiedendo di respingere l’atto di motivi aggiunti avversario e l’annessa richiesta ex art. 56 c.p.a.

Con decreto cautelate n. 2307 del 06/12/2023, il Presidente di questa Sezione ha accolto l’istanza di misure cautelari provvisorie proposta dalla Società ricorrente fino al deposito della pronuncia da prendersi all’esito della Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2024, fissata per il definitivo esame dell’istanza cautelare, con la seguente motivazione: “Ritenuto che, alla luce del bilanciamento degli opposti interessi coinvolti, nonché degli effetti che si determinerebbero “medio tempore”, emerge una situazione di estrema gravità ed urgenza (legata al previsto avvio del servizio da parte della società controinteressata nelle more dell’espletamento delle attività istruttorie di verificazione disposte dal TAR e prima della trattazione del merito della causa, fissata per la ormai prossima udienza pubblica del 20 marzo 2024; al fatto dell’essere attualmente la ricorrente a svolgere il servizio in questione; all’opportunità di evitare possibili ripetuti avvicendamenti del gestore, in quanto suscettibili di ripercuotersi sulle posizioni dei lavoratori coinvolti e sulla regolarità del servizio stesso) tale da giustificare l’adozione delle chieste misure cautelari ex art. 56 cpa;

Ritenuto che al danno lamentato possa ovviarsi disponendo la sospensione dell’efficacia della nota impugnata con motivi aggiunti, e comunque che l’attuale situazione riguardante la gestione del sevizio rimanga inalterata sino alla data della camera di consiglio dell’11 gennaio 2024, che, nel rispetto dei termini di cui all’art. 55 cpa, può essere fissata per il definitivo esame in sede collegiale – nell’eventuale contraddittorio con le parti intimate – dell’ordinaria istanza cautelare;”.

Il 09/01/2024, il Verificatore ha depositato in giudizio la relazione finale commessagli.

In pari data 09/01/2024, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di respingere il ricorso avversario e la connessa domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti gravati.

Ad esito della Camera di Consiglio dell’11/01/2024, con ordinanza cautelare n. 106 del 15/01/2024, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla Società ricorrente con i motivi aggiunti proposti in corso di causa il 5/12/2023 e, per l’effetto, sospeso l’efficacia della (sola) nota comunale prot. 18104 del 9/11/2023 (recante in oggetto “Comunicazione avvio servizio”) impugnata con i predetti motivi aggiunti, disponendo comunque che la situazione riguardante la gestione del sevizio rimanesse inalterata sino alla data della udienza pubblica del 20 marzo 2024, fissata per la trattazione di merito della causa, confermando per la trattazione di merito della causa l’udienza pubblica del 20 marzo 2024, con la seguente motivazione: “Ritenuti sussistenti i presupposti per confermare il decreto presidenziale cautelare n. 2307 del 06/12/2023, anche in considerazione del fatto che il Collegio ritiene opportuno giungere alla prossima definizione, nel merito, della causa (per la quale, con ordinanza collegiale di questa Sezione n. 5786 del 24/10/2023, è stata disposta una Verificazione, la cui relazione conclusiva è stata depositata in giudizio solo recentemente, in data 09/01/2023) “re adhuc integra”.

Il 04/03/2024, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una breve memoria difensiva, rinviando ai precedenti scritti depositati in giudizio.

Il 04/03/2024, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., contenente “riflessioni e valutazioni (sia favorevoli che critiche) in relazione all’elaborato depositato dal Verificatore in data 9.1.2024”, insistendo “in via preliminare, per l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, per l’annullamento degli atti impugnati. In via subordinata per la richiesta di chiarimenti al Verificatore così come indicati in memoria. In via meramente subordinata, nella denegata ipotesi di mancata dichiarazione di inefficacia dello stipulando contratto, disporre il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 124 CPA.”

L’08/03/2024, il Ministero resistente ha depositato in giudizio la nota n. 1353 del 24/1/.2023 del Funzionario Amministrativo incaricato.

L’08/03/2024, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una breve memoria di replica alla memoria depositata in giudizio in data 18/9/2023 dalla Società controinteressata.

Il 09/03/2024, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica, eccependo, in rito, l’inammissibilità della memoria ex art. 73 c.p.a. depositata dalla Società ricorrente “solo alle ore 18:02:31 del 4.3.2024”, in quanto irrimediabilmente tardiva ai sensi dell’art. 4, comma 4, Allegato 2, D.Lgs 2 luglio 2010, n. 104, e ribadendo, nel merito, “come la verificazione abbia pienamente confermato la piena sostenibilità dell’offerta della DMT”, insistendo per le conclusioni già rassegnate.

Il 13/03/2024, il Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto ha depositato in giudizio un’istanza di liquidazione del compenso definitivo a lui spettante.

Il Comune di Sant’Agata de’ Goti non si è costituito in giudizio.

Nella pubblica udienza del 20/03/2024, ad esito della discussione (nel corso della quale il difensore di parte ricorrente ha precisato di aver illustrato tutti i punti della memoria depositata il 4 marzo precedente, e di cui controparte ha eccepito la tardività), la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

0. – Il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa il 05/12/2023, è sicuramente infondato nel merito e, pertanto, deve essere respinto, potendosi anche prescindere (per ragioni di economia processuale) da ogni ulteriore approfondimento sull’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dalla Società controinteressata, nella memoria difensiva del 30/06/2023, che comunque, alla stregua di quanto già argomentato nell’ordinanza cautelare n. 1129 del 06/07/2023 di questa Sezione, appare infondata.

Basti, a tal fine, osservare che il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato notificato il 09/06/2023, ossia nel termine di 30 giorni decorrente dall’accesso alla documentazione amministrativa/offerta tecnica/offerta economica/giustificativi offerta anomala effettuato in data 18/05/2023, a seguito di – tempestiva – istanza di accesso agli atti del 04/05/2023, sollecitata il 10/05/2023 (con note asseritamente comunicate a mezzo p.e.c., delle quali la Società ricorrente non ha prodotto in giudizio la relativa ricevuta di consegna, ma che vengono menzionate nella nota ministeriale del 15/05/2023, che le riscontra, in cui si legge “Si riscontrano le note, prot. R-u/0357/IU del 04.05.2023, prot. n.R-u/395/IU del 10/05/2023, ed al fine di corrispondere alle richieste, codesta Società potrà presentarsi presso questo Ufficio 5° piano stanza n. 20 il giorno 18/05/2023 alle ore 09:30”), in quanto, secondo l’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 24 giugno-2 luglio 2020, n. 12 e avvallata dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 204 del 28.10.2021, il dies a quo per proporre il ricorso principale – ed i motivi aggiunti – decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione, da intendersi comprensiva – anche – dell’esito dell’accesso agli atti di gara, esercitato tempestivamente entro i quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ex art. 76, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. (avvenuta, nella specie, in data 28/4/2023).

1. – Passando all’esame nel merito del ricorso introduttivo, la Società ricorrente, con un primo gruppo di censure (motivi del ricorso introduttivo da 1 a 5) incentrate sulla (dedotta) inadeguatezza dell’istruttoria nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della Società controinteressata e sulla (asserita) incongruità dell’offerta economica presentata dalla stessa, lamenta – essenzialmente – che la Società controinteressata non avrebbe indicato/quotato in sede di gara (né nell’offerta e né nelle giustificazioni del 24/10/2022 e del 19-20/01/2023 rese in sede di verifica di congruità):

a) i costi di alcuni automezzi necessari per l’espletamento dei servizi di miglioria offerti, per un importo annuo pari a € 40.880,16 (di cui € 30.298,90 per “motocarro elettrico con pianale”, € 7.507,68 per la spazzatrice meccanizzata, € 881,76 per la lavastrade, € 1.393,20 per la “canal jet”, oltre a € 798,62 per la lavacassonetti indicati nella perizia di parte ricorrente);

b) i costi di altre attrezzature necessarie per l’espletamento dei servizi di miglioria offerti, per un importo annuo di € 6.291,41 (di cui € 4.173,04 per servizio di raccolta degli ingombranti e sfalci, € 1.959,36 per lo svuotamento dei cestini e € 159,01 per lo sfalcio meccanico delle erbacce);

c) i costi derivanti dal contratto di avvalimento, pari a € 12.034,33 all’anno, nonché i costi di gestione del centro comunale di raccolta, pari a € 3.000,00 annui, che (in tesi) andrebbero quanto meno aggiunti all’importo accantonato a titolo di spese generali, pari a 55.564,20 € annui; per un costo complessivo annuo aggiuntivo di oltre € 62.000,00 (precisamente € 62.171,75 si afferma nel ricorso) che “non sarebbero coperti ne dal residuo importo accantonato a titolo di spese generali né dall’esiguo utile d’impresa dichiarato”, rispettivamente pari a 55.564,20 € annui e 32.084,52 € annui.

Tutte le predette cesure sono infondate (in diparte la eccezione di inammissibilità delle predette censure sollevata dalla Società controinteressata), anche alla stregua delle conclusioni rassegnate dal Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto, nella relazione finale di Verificazione versata in atti il 09/01/2024, e disposta da questa Sezione proprio al fine di accertare, a fronte del modesto utile di impresa dichiarato dalla Società controinteressata, l’effettivo ammontare dei costi espressamente non giustificati dalla stessa.

1.1. – Occorre – anzitutto – richiamare e confermare, in tema di verifica di anomalia dell’offerta, “il consolidato orientamento (ex plurimis, Consiglio Stato, V, 24 agosto 2018, n. 5047) secondo cui il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono sempre espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto; giammai il giudice amministrativo può sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci” (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/02/2019, n. 881).

In particolare, secondo la giurisprudenza consolidata e condivisa da questa Sezione, “il giudizio di verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme. L’attendibilità della offerta va cioè valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710): questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631)” (Consiglio di Stato, Sezione V, 17/07/2014, n. 3800).

1.2. – Ciò premesso, nel particolare caso di specie, giova ricordare che, in sede procedimentale, la Commissione aggiudicatrice e il R.U.P., a seguito delle giustificazioni del 24/10/2022 e del 19-20/01/2023 rese dalla Società controinteressata nel sub procedimento di verifica di congruità dell’offerta, con verbale di seduta riservata per la valutazione dell’offerta anomala del 2/02/2023, “vista ed esaminata la relazione trasmessa con pec del 20.01.2023 dalla Soc. DM Technology S.r.l.; …, dopo confronto tra loro, sulla base della documentazione acquisita e nel perimetro proprio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, concludono che l’offerta presentata dalla Soc. DM Technology S.r.l. possa ritenersi nel suo complesso attendibile”, con sintetica ma adeguata motivazione (anche per relationem, attraverso il rinvio alla documentazione acquisita nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia), non richiedendo il giudizio finale di congruità (ampiamente discrezionale) un particolare onere motivazionale – mentre è richiesta una motivazione rigorosa ed analitica laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (Consiglio di Stato, Sezione III, 20/11/2019, n. 7927) – e non risultando lo stesso affetto da manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, anche alla stregua delle considerazioni di seguito riportate.

1.2.1. – Anzitutto, la Società controinteressata/aggiudicataria, nelle difese esplicate nel presente giudizio, ha puntualmente ed efficacemente replicato alle sopra riportate censure di parte ricorrente, incentrate sulla (asserita) incongruità dell’offerta economica perchè:

a) gli automezzi aggiuntivi non espressamente menzionati nelle proprie giustifiche avrebbero una complessiva incidenza annua pari all’importo di € 5.937,00 (di cui € 4.680,00 per la spazzatrice meccanizzata, € 576,00 per la lavastrade e € 360,00 per la “canal jet”) e le predette voci di costo non sarebbero state esplicitamente giustificate “stante il carattere – singolarmente e complessivamente – irrisorio e trovando piena capienza nelle spese generali (55.564,20 €/anno) e nell’utile d’impresa (32.084,52 €/anno)”; nel mentre l’automezzo “motocarro con pianale” sarebbe stato quotato nelle giustifiche del 24.10.2022, per un importo annuo di € 13.858,90, e la lavacassonetti non sarebbe mai stata menzionata nell’offerta (ove si precisa che si “procederà al lavaggio dei cassonetti utilizzando sempre l’idropulitrice”);

b) le attrezzature per il servizio di raccolta degli ingombranti e sfalci e quello di sfalcio meccanico delle erbacce avrebbero un costo annuo complessivamente pari a € 1.600,00 (di cui € 1.435,00 per il servizio di ritiro degli ingombranti e sfalci in maniera “itinerante” e € 159,01 per quello di sfalcio meccanico delle erbacce) e dette voci di costo, avendo un peso irrisorio, non andavano partitamente giustificate e troverebbero, comunque, ampia capienza nelle “spese generali”; nel mentre il servizio di svuotamento dei cestini non richiederebbe l’impiego di automezzi ulteriori, poiché il relativo svolgimento avverrebbe in concomitanza con il servizio di spazzamento, come indicato in offerta tecnica;

c) il costo relativo al contratto di avvalimento, pari a € 12.034,33 annui, e i costi di gestione del centro comunale di raccolta, pari a euro 3.000,00 annui, sarebbero ricompresi nella voce delle spese generali (in particolare nella sottovoce “Varie ed eventuali”), quotata nell’importo annuo di € 55.564,20; per un importo complessivo annuo di € 22.571,33, che troverebbe ampia capienza nella voce inerente alle spese generali (pari a 55.564,20 €/anno) e/o nell’utile (pari a 32.084,52 €/anno).

1.2.2. – Successivamente, il Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto, nominato nel presente giudizio al fine di accertare l’effettivo ammontare dei costi espressamente non giustificati dalla Società controinteressata, ha ritenuto attendibile la stima indicata dalla Società controinteresata (pari a € 7.191,00 per anno), supportata dalle pertinenti schede di analisi, con riferimento ai costi di automezzi e attrezzature per i servizi di miglioria offerti non espressamente giustificati dalla stessa, non condividendo, invece, il maggiore costo espresso dalla Società ricorrente, salvo aggiungere ulteriori € 5.068,39 da imputarsi al costo annuo di utilizzo del mezzo (Apecar 50) relativamente alle migliorie offerte (e pur confermando che la Società controinteressata aveva previsto e correttamente quantificato in € 13.858,90 il costo annuo di utilizzo di detto mezzo per l’espletamento dei servizi posti in gara, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente); sicché, anche sommando tale importo aggiuntivo annuo di € 5.068,39 (che la Società controinteressata, comunque, contesta evidenziando che “La miglioria consiste, quindi, nell’avere offerto un motocarro elettrico in luogo di quello tradizionale posto a base di gara e nell’averne aumentato il coefficiente di utilizzo. Coerentemente con ciò, detto motocarro è stato giustificato sulla base del coefficiente di utilizzo previsto dalla DMT (4,30 a fronte del coefficiente di 4,14 stimato nel Piano industriale) e al proprio costo annuo (diverso rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante), calcolato sulla scorta della pertinente scheda di analisi.”) al predetto importo annuo di € 7.191,00, per i costi di automezzi e attrezzature per i servizi di miglioria offerti non espressamente giustificati dalla Società controinteressata, nonché al costo annuo relativo al contratto di avvalimento e alla gestione del centro comunale di raccolta, pari rispettivamente a € 12.034,20 e 3.000,00 annui, se ne ricava – in base alla Verificazione in atti – che “La somma dei costi per le migliorie relative agli automezzi e alle attrezzature, nonché quella relative al costo dell’avvalimento e al costo del centro di raccolta, non quotati nell’offerta della società DMT ammontano a complessivi € 27.293,59” annui, ossia ad un importo che trova capienza nella voce inerente alle spese generali (pari a 55.564,20 €/anno) e/o nell’utile (pari a 32.084,52 €/anno).

Il Tribunale non ritiene, infatti, condivisibile l’affermazione del Verificatore secondo il quale tale importo di € 27.293,59 non potrebbe trovare allocazione nelle spese generali, nella specifica sottovoce “Varie ed eventuali” (in quanto, a suo dire, “i costi di gestione relativi gli automezzi e le attrezzature sarebbero dovuti rientrare nelle specifiche voci di costo riferiti a detti beni, così come non si può ritenere possibile che la spesa per l’avvalimento e quella per la gestione del centro di raccolta, rientranti entrambi in attività gestionali riferite a specifiche categorie di costo, non possono essere assolutamente assorbite nella voce residuale di spesa “varie ed eventuali”, che rappresenta solo un fondo costi imprevisti di carattere generico”), atteso che, da un lato, una valutazione siffatta si attaglia a un conto economico in senso stretto, cui non sono assimilabili tout court le giustifiche rese dall’impresa in sede di verifica dell’anomalia, anche in considerazione del fatto che “la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile” (Consiglio di Stato, Sezione V, 10/10/2017, n. 4680), e, dall’altro lato, secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente e condivisibile, in sede di verifica dell’anomalia, sono consentite “compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto” (Consiglio di Stato, Sezione V, 10/10/2017, n. 4680, cit.; in tal senso, ex multis, anche Consiglio di Stato, Sezione III, 20/11/2019, n. 7927) e, in particolare, è possibile compensare talune voci di costo non giustificate “tramite apposite sottovoci, sia pure allocate in capitoli di spesa (“spese generali” e “altri costi”) diversi da quello all’uopo contabilmente conferente, ovvero all’interno dei fondi per imprevisti” (T.A.R. Campania, Sezione I, 09/03/2017, n. 1378), ivi incluso il costo del contratto di avvalimento, pacificamente suscettibile di essere assorbito nella voce inerente alle spese generali (Consiglio di Stato, Sezione V, 4/11/2021, n. 7371).

E, comunque, anche a non voler considerare i predetti costi assorbiti nella voce inerente alle spese generali, secondo le conclusioni rassegnate dal Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto, l’utile di impresa annuo dichiarato dalla Società controinteressata pari ad € 32.084,52 “sarebbe capiente rispetto ai maggiori costi non quotati in sede di offerta e quantificati” (anche se “ciò ridurrebbe l’utile di impresa a soli € 4.790,33” annui), e, pertanto, non sarebbe di per sé sintomatico di una offerta anomala, anche «considerato che per costante giurisprudenza “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo” (cfr., inter multis, Cons. Stato, III, 11 ottobre 2021, n. 6818; 22 luglio 2021, n. 5516; 14 maggio 2021, n. 3817; 23 febbraio 2021, n. 1554; V, 7 gennaio 2021, n. 224; 2 novembre 2020, n. 6761; 8 maggio 2020, n. 2900; III, 17 giugno 2019, n. 4025)» (Consiglio di Stato, Sezione V, 4/11/2021, n. 7371, cit.).

Inammissibili e irrilevanti sono, invece, le considerazioni finali svolte dal Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto nella relazione finale di Verificazione in ordine ai possibili (asseriti) impatti fiscali sull’utile di impresa (“A tal proposito, si ritiene utile segnalare, che la sola incidenza delle imposte in particolare riferite all’Irap sul costo del personale, comporterebbe sicuramente la presenza di una perdita di impresa relativamente alla gara in oggetto”), in quanto, in disparte ogni valutazione di merito sul punto, il Verificatore medesimo, da un punto di vista metodologico, doveva limitarsi a riscontrare i quesiti posti da questo Tribunale nella ordinanza istruttoria n. 5786 del 24/10/2023, sulla scorta degli elementi addotti in giudizio dalle parti – come, peraltro, ha fatto, salvo che per il suddetto (inammissibile) riferimento ai profili fiscali – senza poter, evidentemente, rieditare ex novo la verifica di anomalia, aggiungendo nuovi (asseriti) possibili profili di incongruità.

1.2.3. – Né possono essere condivisi i rilievi critici sollevati dalla Società ricorrente nei confronti delle conclusioni rassegnate nella relazione di Verificazione in atti o le richieste di chiarimento in ordine alla predetta questione fiscale, nella memoria depositata in giudizio il 4 marzo 2024 (alle ore 18:02:31) – di cui la Società controinteressata ha correttamente eccepito la tardività del deposito in violazione dei termini a difesa stabiliti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., e che, pertanto, non può essere presa in considerazione ai fini del presente giudizio (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 04/03/2021, n. 1841, secondo cui la norma di cui all’art. 4, comma 4, all.2.c.p.a. “…va interpretata nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – limitatamente ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. Il termine ultimo di deposito alle ore 12, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del Collegio giudicante. D’altra parte, tale misura si rivela del tutto coerente con l’esigenza di garantire il compiuto esercizio del diritto di difesa (anche riconoscendo un tempo minimo al giudice per lo studio degli atti), e ciò viene in luce con chiara evidenza soprattutto in presenza dei riti accelerati di cui all’art. 119 c.p.a., dove, come noto, i termini processuali sono dimidiati, e per i riti camerali, a cominciare dagli affari cautelari.”; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sezione VI, 17/02/2021, n. 1457) e, successivamente, ribaditi nel corso della discussione della pubblica udienza del 20 marzo 2024 (“1) omesso inserimento del costo di 459,00 Euro canal-Jet e costo 1435,00 Euro mezzo svuotamento cestini; 2) richiesta di chiarimenti sui quesiti 2 e 3, segnatamente sulla fiscalità; 3) violazione processuale per mancata motivata posizione sulle osservazioni delle parti”). Ciò in quanto, da un lato, trattasi di profili di censura infondati e già disattesi dalle risultanze della disposta Verificazione – nella quale il Verificatore non ha evidentemente condiviso i maggiori costi espressi dalla Società ricorrente – ovvero di profili di censura inediti (come per la contestazione in ordine alle predette asserite criticità contabili), e, dall’altro lato, in base alla giurisprudenza amministrativa consolidata e sopra richiamata in tema di anomalia dell’offerta, la valutazione della congruità dell’offerta, avente carattere globale e sintetico, non può riguardare in maniera “parcellizzata” le singole voci di costo, al fine di una mera “caccia all’errore”, dovendo, invece, vertere sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (come, di fatto, avvenuto, nella specie, per il giudizio finale di complessiva attendibilità, reso dalla Commissione aggiudicatrice e dal R.U.P., a seguito delle giustificazioni del 24/10/2022 e del 19-20/01/2023 rese dalla Società controinteressata nel sub procedimento di verifica di congruità dell’offerta, nel verbale di seduta riservata per la valutazione dell’offerta anomala del 2/02/2023), e giammai il giudice amministrativo (e tantomeno il Verificatore dallo stesso nominato) può sostituire il proprio giudizio a quello – ampiamente discrezionale – dell’amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.

2. – La Società ricorrente, con un secondo gruppo di censure (motivi da 6 a 7 del ricorso introduttivo) lamenta – essenzialmente – la nullità del contratto di avvalimento prodotto in sede di gara dalla Società controinteressata per la asserita violazione dell’art. 89, comma 1, ultima linea, del D. Lgs. 50/2016 (secondo cui: «Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste»), in quanto, a suo dire, il contratto di avvalimento avrebbe dovuto “necessariamente contenere l’inequivocabile impegno – da parte della società ausiliaria – allo svolgimento diretto delle prestazioni professionali in parola, non bastando il semplice riferimento ad una mera messa a disposizione di risorse umane e strumentali, know-how e del singolo addetto dedicato”, oltre al fatto che “risulta ben difficile comprendere come il know-how dell’ausiliaria possa essere assicurato mediante la messa a disposizione di un solo addetto”.

Anche le predette censure (che, peraltro, parte ricorrente formula nel ricorso introduttivo ma non coltiva nelle successive difese) sono completamente destituite di fondamento.

2.1. – Premesso che, nella concreta fattispecie di causa, il requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art.6.3 lett. i) del Disciplinare di gara, oggetto di avvalimento, prevede l’“Esecuzione nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara di servizi analoghi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi; se trattasi di servizi prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente. Delle suddette certificazioni almeno una deve essere rilasciata da un Comune con popolazione residente complessivamente servita non inferiore a 10.849 abitanti pari a quelli del Comune di Sant’Agata de’ Goti (fonte ISTAT al 31.12.2019), dalla quale possa evincersi in modo chiaro ed inequivocabile che l’impresa partecipante ha gestito direttamente in appalto nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (2021‐2020‐2019) servizi di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati con il sistema porta a porta e che nel suddetto triennio, l’impresa partecipante, abbia raggiunto l’obiettivo minimo, calcolato distintamente per ciascun anno solare del suddetto triennio di riferimento, pari almeno al 65%(sessantacinquepercento) di raccolta differenziata, determinato secondo i criteri e/o metodologie ufficialmente riconosciute”, osserva il Collegio che l’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 (secondo il quale “1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, [nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84], avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.”), nel richiedere in relazione all’avvalimento di specifici requisiti la “diretta” esecuzione dei servizi da parte dell’Impresa Ausiliaria, introduce una disposizione (chiaramente) “eccezionale”, da intendersi nel senso del necessario coinvolgimento diretto dell’Ausiliaria nell’esecuzione del contratto solo se l’avvalimento abbia ad oggetto il possesso di particolari titoli di studio e/o professionali caratterizzati dall’infungibilità della prestazione, e non per qualsiasi requisito inerente all’esperienza maturata.

In altri termini, secondo condivisibile giurisprudenza, “La necessità del coinvolgimento esecutivo dell’ausiliaria non si applica indiscriminatamente a tutti i requisiti che fanno riferimento all’esperienza maturata dall’operatore economico, ma solo a quelli afferenti al possesso di particolari «titoli di studio e professionali» del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa. Tale regola si fonda sul presupposto della ritenuta infungibilità di prestazioni che, richiedendo la spendita di una specifica abilitazione, sono espressive di capacità non ‘trasferibili’ con la semplice messa a disposizione in cui consiste generalmente l’avvalimento. Su queste basi, anche le «esperienze professionali pertinenti» sono soltanto quelle pertinenti ai suddetti «titoli di studio e professionali». Tale interpretazione, oltre che rispondere alla lettera della legge, è l’unica che, sul piano sistematico, appare coerente con la funzione del contratto di avvalimento, la quale deve ravvisarsi non nell’associarsi ad altri per eseguire il contratto, bensì nell’acquisire ‘in prestito’ le risorse altrui per svolgere in proprio la commessa pubblica” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 24/02/2022, n. 1308). Pertanto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche di recente, “ha escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., sentenze, Sez. IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3374)” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 24/02/2022, n. 1308, cit.).

Dai rilievi che precedono discende, pertanto, che – ai fini del valido prestito del requisito di capacità tecnica e professionale in questione di cui all’art. 6.3 lett. i) del Disciplinare di gara – l’Ausiliaria era tenuta a mettere a disposizione – come ha fatto – mezzi e risorse per l’esecuzione dell’appalto, senza essere altresì tenuta ad assumere l’impegno ad eseguire personalmente le prestazioni oggetto dell’appalto.

E infatti, nel caso di specie, il contratto di avvalimento del 5/5/2022 (in atti) è idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione, poiché lo stesso (oltre ad attestare la messa a disposizione da parte dell’impresa Ausiliaria DUE A Tecnology del fatturato richiesto dall’art. 6.2, lett. h), del Disciplinare di gara) indica analiticamente le specifiche risorse materiali e umane concretamente messe a disposizione dell’Impresa Ausiliata e, in particolare:

– “nr. 1 (uno) addetto (Sig. Martone Francesco) in grado di trasferire tutte le conoscenze e le esperienze acquisite nell’esecuzione del servizio oggetto del requisito esperienziale prestato. Tale soggetto interverrà attivamente nell’esecuzione dell’appalto al fine di assicurare il transito del requisito esperienziale alla ausiliata, svolgendo: (i) incontri preparatori (per un totale di quindici ore di formazione), che potranno tenersi direttamente presso la sede dell’Ausiliata ovvero presso la sede operativa; (ii) affiancamento operativo in fase di “start-up”, con la previsione di incontri settimanali; (iii) affiancamento in fase esecutiva per affrontare le problematiche specifiche emergenti nell’esecuzione del servizio; (iv) con sopralluoghi regolari (con cadenza almeno mensile) ed incontri di verifica e/o di analisi in concomitanza con il verificarsi di problematiche e criticità. In caso di assenza del suddetto incaricato, la società ausiliaria si adopererà per la sua sostituzione al fine di garantire la prosecuzione regolare dell’erogazione dei servizi. Tale addetto garantirà inoltre la piena reperibilità telefonica dal lunedì al venerdì dalle ore 10,00 alle ore 18,00”; e

– i “seguenti mezzi strumentali, che saranno resi disponibili in favore della Società ausiliata ove quest’ultima ne faccia richiesta: – Stralis compattatore 3 assi (targa EF774NL) – Eurocargo 120 – 2 assi (targa FA558DK)”;

– nonchè la “propria complessiva solidità finanziaria e il proprio patrimonio di esperienza sottesi al requisito di solidità economico-finanziaria oggetto dell’avvalimento. In particolare, l’impresa ausiliaria a prestare la propria solidità patrimoniale e finanziaria, le proprie capacità tecniche e amministrative nonché le cognizioni tecniche, gestionali e organizzative (know how) mettendole a disposizione, con il presente atto, della DM Technology S.r.l., garantendo di fatto la solidità finanziaria dell’appalto come espressamente previsto e ribadito dalla costante giurisprudenza di settore (ex multis Cons. Stato, V, 12.2.2020 n. 1120; Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Id., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953)”.

2.2. – Né hanno maggior pregio le censure di parte ricorrente tese a sostenere la inidoneità della messa a disposizione di “un solo addetto” ad assicurare il transito del requisito esperienziale, posto che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione IV, 15/12/2021, n. 8371) ha già chiarito che, in un appalto caratterizzato – come nella specie – da elevata standardizzazione e da clausola sociale (l’art. 37, comma 6, del C.S.A. impone espressamente all’appaltatore entrante di “assumere le unità lavorative di personale attualmente in servizio per il passaggio diretto ed immediato di cantiere, con i livelli di inquadramento ed orari di impiego così come riportato nell’elenco allegato alla documentazione progettuale posta a base di gara”), «la messa a disposizione di un’unità di personale tecnico “…di comprovata esperienza nel settore in grado di trasferire tutte le conoscenze ed esperienze acquisite oggetto dell’avvalimento del caso…”, con precipui compiti organizzativi (incontri preparatori, affiancamento operativo per la progettazione dei turni di lavoro, problematiche specifiche che di volta in volta, verranno a crearsi nella normale esecuzione dei servizi, sopralluoghi continui e regolari (con cadenza mensile) ed incontri di verifica e/o analisi di situazioni critiche trimestrali) individua e delimita in modo sufficientemente puntuale l’oggetto dell’avvalimento, non rilevando la mancata indicazione nominativa della predetta unità» (che, peraltro, nel caso di specie, è invece stata nominativamente indicata nel contratto di avvalimento, oltre al fatto che della stessa è stato versato in atti il curriculum, dal quale si evince che trattasi di una figura professionale – ingegnere gestionale della logistica e produzione – munita di pluriennale esperienza al servizio, dal 2021, della Due A Tecnology, nonché, precedentemente, di altre ditte del settore rifiuti).

3. – In ragione dell’acclarata insussistenza delle (denunciate) illegittimità degli atti impugnati, devono essere respinte tutte le domande proposte dall’odierna ricorrente con il ricorso introduttivo del presente giudizio, ivi inclusa quella risarcitoria.

4. – Anche i motivi aggiunti proposti in corso di causa il 05/12/2023, con i quali la Società ricorrente impugna la nota comunale prot. 18104 del 9/11/2023 (recante in oggetto “Comunicazione avvio servizio”), con la quale il Comune di Sant’Agata de’ Goti le ha comunicato “che l’avvio del servizio da parte della società entrante DM Technology srl è stato programmato per il giorno 11 dicembre 2023”, sono palesemente infondati e vanno, pertanto, respinti, in disparte ogni questione sull’eccezione di inammissibilità del predetto atti di motivi aggiunti, sollevata dalla Società controinteressata nella memoria difensiva del 05/12/2023, in quanto “con tale atto, infatti, Lavorgna non impugna atti nuovi né articola (tantomeno tempestivamente) nuove censure avverso gli atti già impugnati”.

Basti, a tal fine, osservare, in via dirimente, che l’operato del Comune intimato – a fronte di un provvedimento di aggiudicazione valido ed efficace e, al tempo, non sospeso da questo Tribunale con l’ordinanza cautelare n. 1129 del 06/07/2023 di questa Sezione – risulta essere pienamente legittimo, in quanto, ai sensi del comma 8 dell’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016, “La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto”, nel mentre, ai sensi del successivo comma 11 del medesimo art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016, “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice … fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari …”, come, di fatto, avvenuto nel presente giudizio con la adozione della predetta ordinanza cautelare n. 1129 del 06/07/2023, con la quale questa Sezione, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., si è limitata a fissare la data della discussione nel merito del ricorso, senza concedere misure cautelari.

4.1. – Osserva, peraltro, il Collegio che i predetti motivi aggiunti proposti in corso di causa il 05/12/2023 avverso la nota comunale prot. 18104 del 9/11/2023 di comunicazione avvio servizio – poi sospesa da questo Tribunale con ordinanza cautelare n. 106 del 15/01/2024, (solo) al fine di giungere, nelle more dell’espletamento delle attività istruttorie di verificazione disposte con la ordinanza collegiale n. 5786 del 24/10/2023, alla udienza di trattazione della causa, che di lì a poco si sarebbe tenuta (in data 20/03/2024), “re adhuc integra” – sarebbero comunque improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo parte ricorrente – con ogni evidenza – trarre alcuna utilità da un eventuale annullamento della predetta nota comunale, peraltro a fronte del rigetto del ricorso introduttivo del presente giudizio.

5. – Per tutto quanto innanzi illustrato, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa il 05/12/2023, va respinto.

6. – Ricorrono i presupposti di legge per disporre che le spese del giudizio vadano interamente compensate tra le parti (anche in considerazione della complessità delle questioni trattate), tranne che per le spese e competenze della disposta Verificazione, che vanno poste a carico della Società ricorrente (essendo stata, peraltro, quest’ultima a farne ripetutamente richiesta), seguendo la soccombenza ex art. 91 c.p.c., e che sono liquidate come da dispositivo, in applicazione del D.M. 30 maggio 2002 (pubblicato in G.U. n. 182 del 5 agosto 2002).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato dai motivi aggiunti del 05/12/2023, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate, tranne quelle della disposta Verificazione, che sono poste a carico della Società ricorrente e vengono liquidate in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), comprensivi dell’acconto ancora non corrisposto, oltre accessori di legge, in favore del Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto.

Si comunichi alle parti, anche non costituite in giudizio, e al Verificatore delegato Dottore Giuseppe Sarto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Valeria Ianniello, Consigliere

Anna Abbate, Primo Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Anna Abbate		Michelangelo Maria Liguori

IL SEGRETARIO