2. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha impugnato il bando di gara e tutti gli atti relativi al Lotto 29 …, avente ad oggetto la fornitura del Radiofarmaco “I-131 Sodio Ioduro Capsule diagnostiche/Terapeutiche”, …, nella parte in cui includono in un unico lotto la fornitura dei prodotti a base del principio attivo I-131 Sodio Ioduro sia a uso diagnostico, che a uso terapeutico …

… la ricorrente, che punta all’annullamento dell’intera gara, ha evidenziato che la stazione appaltante ha bandito una gara, in relazione al lotto 29, avente ad oggetto la fornitura di prodotti farmaceutici commercializzati da un solo operatore economico, poi risultato aggiudicatario.

… ha precisato che la tabella …, contenente la disciplina dei requisiti minimi previsti per il Lotto 29, individua i dosaggi dei Radiofarmaci I-131 Sodio Ioduro, da destinarsi a scopo diagnostico, in due voci, in base all’attività richiesta e, precisamente:

− LOTTO 29 VOCE 1, attività richiesta 1,11 MBq

− LOTTO 29 VOCE 2, attività richiesta 2,035 MBq.

…

… la stazione appaltante ha escluso la ricorrente perché “L’operatore economico non ha presentato offerta per i dosaggi 1,11 MBq e 2,035 MBq”, conseguentemente ha aggiudicato la gara proprio alla [GGG] S.r.l.

… 

Le ragioni della scelta nascono, precisa [SA] solo negli atti difensivi, dall’esigenza di far fronte alle difficoltà organizzative e gestionali emerse in sede di elaborazione degli atti di gara e sono quindi funzionali ad assicurare una maggiore efficienza di utilizzo dei prodotti nelle strutture sanitarie. La gestione da parte di un unico operatore economico per la fornitura dello stesso principio attivo consentirebbe infatti una migliore praticità di utilizzo, di gestione dei magazzini, una riduzione del rischio di errore e potenziali riduzioni dell’impatto economico.

…

6. Orbene … i ricorsi sono fondati.

… l’aggiudicataria è l’unico operatore economico in grado di fornire i farmaci relativi al lotto 29, in cui la stazione appaltante ha scelto di accorpare la fornitura del Radiofarmaco Iodio-131 sia per scopo diagnostico che terapeutico.

La ricorrente ha contestato la scelta della stazione appaltante che le impedisce di partecipare a tale gara e sostanzialmente la espelle dal relativo segmento di mercato.

Sul punto la giurisprudenza consolidata ha evidenziato che “La suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza. Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisce un precetto inviolabile idoneo a comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie” (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5992/2023, Sez. III n. 1076/2020, Sez. V, n. 123/2018).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha deciso di accorpare la fornitura dei farmaci, restringendo considerevolmente la concorrenza, senza fornire alcuna motivazione in proposito e senza effettuare una necessaria analisi di mercato, con la comparazione dei costi e benefici che una simile scelta avrebbe comportato.

Come visto, siffatta scelta, per quanto possibile e non vietata in assoluto, va, comunque, adeguatamente ponderata e non può essere, comunque, adottata senza fornire un’adeguata motivazione.

Va, peraltro, sottolineato che la ricorrente ha espressamente chiesto alla stazione appaltante di suddividere la fornitura, prevedendo lotti distinti, ma la stazione appaltante, il 24 gennaio 2023, ha risposto alla richiesta con il seguente “chiarimento”: “Si conferma lotto unico” , senza nessuna ulteriore spiegazione.

Né rilevano le giustificazioni fornite dalla Soresa direttamente negli atti processuali, costituendo questi un’inammissibile motivazione postuma, vietata dalla giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr., Cass. civ., sez. un., 04/09/2023, n.25665 che richiama la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, sez. 4, 30 gennaio 2023, n. 1096, sez. 3, 28 novembre 2022, n. 10448: l’integrazione in sede giudiziale della motivazione del provvedimento è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento – nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta – oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida, restando, invece, inammissibile un’integrazione postuma effettuata mediante atti processuali o, comunque, scritti difensivi).

…

… i ricorsi vanno accolti e gli atti impugnati vanno annullati.