Il giudizio riguarda una procedura di lavori indetta il 29.12.2020.
Il 2° classificato [AAA] impugna l’aggiudicazione ad altro o.e., [SSS].

Sul motivo di ricorso relativo all’esclusione di [SSS] per mancata indicazione del nominativo del subappaltatore nella dichiarazione di subappalto necessario, e l’illegittimità del soccorso istruttorio accordato.

2.1.- La prima censura … si basa sulla previsione dell’Elaborato “Norme di Gara” la quale, con riferimento al subappalto cd “qualificante” o “necessario” – quello al quale il concorrente ricorre perché è privo del relativo requisito di qualificazione nella categoria e nella classifica di riferimento – richiede che, oltre alla dichiarazione espressa di avvalersi di questo istituto, debbano essere indicati anche il nominativo del subappaltatore, il DGUE dell’impresa subappaltatrice ed essere acquisito il relativo PassOE. La società ricorrente fa presente che – secondo la prescrizione contenuta a pag. 45 delle suddette norme: “… nell’ipotesi di subappalto qualificante, la mancanza della dichiarazione porterà l’esclusione dalla gara”.

2.2.- La censura è infondata, in quanto fa leva su un’interpretazione non corretta delle “Norme di gara”.

Il consorzio controinteressato, nella domanda di partecipazione, aveva dichiarato di ricorrere al subappalto per l’intero importo relativamente alla categoria OG12, senza indicato anche il nominativo del sub-appaltatore.

L’Amministrazione ha, quindi, attivato il soccorso istruttorio, chiedendo la produzione della documentazione prevista dall’art. 6, lett. p), delle menzionate “Norme di gara”, secondo cui: “In caso di subappalto qualificante, il concorrente dovrà indicare il nominativo del subappaltatore”.

Il [SSS] – avendo provveduto ad integrare la dichiarazione con l’ulteriore dato relativo al nominativo del sub-appaltatore – è stato quindi legittimamente ammesso al prosieguo della procedura. Ad avviso della ricorrente, tuttavia, non sarebbe stato possibile attivare il soccorso istruttorio in presenza di una precisa prescrizione di gara la quale, in assenza dell’indicazione anche del subappaltatore, dispone l’esclusione del concorrente.

L’assunto è non condivisibile.

Sul punto, va in primo luogo evidenziato che il [SSS] – come emerge dalla documentazione presentata in gara (DGUE, SOA) – è qualificato nella categoria prevalente OG11 per l’importo totale dei lavori, possedendo la classifica V. Ciò gli avrebbe consentito comunque di partecipare alla procedura di gara, in aderenza alle previsioni di cui all’art. 92, comma 1, del D.P.R. 207/2010 – richiamato nell’elaborato “Norme di gara” – secondo cui: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”.

In ogni caso, il [SSS] ha indicato entro il termine di presentazione dell’offerta nell’apposita sezione del DGUE, caricato a Sistema, la manifestazione di ricorrere al subappalto nelle seguenti categorie: “OG1 nei limiti del 40%, OG11 nei limiti del 30%, OS21 nei limiti del 30%, OG12 nei limiti 100%”.

La dichiarazione risulta quindi conforme a quanto richiesto dalle “Norme di gara”, secondo cui: “Il concorrente non dovrà limitarsi a dichiarare la volontà di subappaltare tramite mero rinvio alla categoria”.

E’ vero che le menzionate “Norme di gara” dispongono che, nel caso di subappalto qualificante, “la mancanza della dichiarazione comporterà l’esclusione dalla gara”, tuttavia, contrariamente alla soluzione interpretativa sostenuta dalla ricorrente, l’esclusione è imposta non nell’ipotesi in cui manchi l’indicazione del nominativo del subappaltatore bensì in quella in cui sia del tutto carente la dichiarazione di volontà di subappaltare la categoria. Siffatta dichiarazione di ricorso al subappalto – a differenza di quella relativa all’indicazione del nominativo della ditta subappaltatrice – è necessaria perché altrimenti si consentirebbe al candidato di partecipare alla gara anche in carenza di un requisito tecnico previsto a pena di esclusione.

Che questa sia l’interpretazione corretta della Norma di gara lo si evince anche dalla lettura dell’intero paragrafo dedicato al subappalto (pagg. 44 e 45).

Nello stesso è, infatti, chiarito che, in caso di “Subappalto facoltativo”, … “la mancanza della dichiarazione relativa al subappalto, nelle ipotesi in cui il ricorso a tale istituto sia facoltativo per il concorrente qualificato, comporta l’impossibilità, per lo stesso, ove aggiudicatario, di subappaltare. In caso di irregolarità della dichiarazione, si procederà in soccorso istruttorio.”.

Nel caso invece di “Subappalto qualificante” … “la mancanza della dichiarazione comporterà l’esclusione dalla gara”.

La prescrizione è dunque chiaramente riferita alla “dichiarazione” in sé di volere subappaltare una categoria specifica di cui si è privi. E’ in questa ipotesi, e solo in questa, di assenza della dichiarazione di avvalersi del subappalto, qualora questa sia qualificante, che non si può procedere al soccorso istruttorio.

Giova ricordare, al riguardo, che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 novembre 2015 n. 9, nel porre fine ad un dibattito giurisprudenziale, ha precisato che non è obbligatoria l’indicazione del nominativo del subappaltatore all’atto della presentazione dell’offerta, neppure nei casi in cui il subappalto sia necessario (per l’appunto, “qualificante”) ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni previste.

Argomentando diversamente, infatti, si fornirebbe un’interpretazione confliggente con l’apparato normativo in tema di procedure ad evidenza pubblica. Da un lato, si avrebbe una commistione tra i due diversi istituti del subappalto e dell’avvalimento; dall’altro, si imporrebbe un onere partecipativo sproporzionato e gravoso atteso al concorrente che sarebbe costretto, già nella fase di partecipazione alla gara, a scegliere una sola impresa subappaltatrice.

L’opzione ermeneutica individuata dall’Adunanza plenaria è peraltro conforme alle previsioni contenute nelle Direttive Europee in materia di appalti le quali hanno rimesso a degli Stati membri, o comunque alle stazioni appaltanti, la scelta attinente all’indicazione del nominativo del subappaltatore ai fini della partecipazione alla gara (nel medesimo senso, ex multis, Cons. Stato, 5745/2019; TAR Piemonte n. 94/2018; TAR Calabria Catanzaro, n. 1883/2018).

Di conseguenza, risulta irrilevante anche la circostanza che la documentazione depositata in sede di soccorso istruttorio rechi una data successiva alla scadenza del termine di partecipazione, questo perché la dichiarazione relativa al nominativo del subappaltatore è di completamento all’offerta ma non integra un requisito tecnico di partecipazione.

Sul motivo di ricorso relativo all’esclusione di [SSS], per ritenuta decadenza della SOA.

3.- Infondata è anche la seconda censura del ricorso introduttivo, riproposta col primo ricorso per motivi aggiunti.

3.1.- Secondo la società ricorrente, il [SSS], in corso di gara, avrebbe perso la propria attestazione SOA, riacquistandola solo in un secondo momento. Ciò avrebbe prodotto un’interruzione del possesso dei requisiti di gara, in violazione delle regole sulla partecipazione. In particolare rileva che l’attestazione SOA del [SSS] aveva una scadenza intermedia all’8 febbraio 2021; il relativo aggiornamento era stato richiesto (solo) in data 27 gennaio 2021, e non nei novanta giorni antecedenti, in violazione dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010.

A sostegno dei propri rilievi, la ricorrente si riconduce al contenuto della deliberazione ANAC n. 44 del 22 gennaio 2020.

3.2.- La censura è infondata.

Giova ricordare, in proposito, che l’art. 47 d.lgs. n. 50/2016, attualmente in vigore, al comma 2, secondo periodo, precisa che: “Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.”.

A sua volta, l’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50/2016 dispone che: “Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

Pertanto, ad oggi, permane l’applicazione delle disposizioni della Parte II – Titolo III del D.P.R. 207/2010, contenente il Regolamento di esecuzione ed attuazione del d. lgs. 163/2006 (il precedente codice dei contratti pubblici).

Tra queste rientra l’art. 81, secondo cui: “I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”, ossia il precedente codice degli appalti contenuto nel d.lgs. n.163/2006.

L’articolo appena richiamato stabiliva che: “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

3.3.- In merito alle problematiche relative al sistema di attestazione dei consorzi stabili, l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con la Determinazione n. 18 del 2003, partendo dal principio secondo cui i consorzi si qualificano sulla base delle attestazioni possedute dalle singole imprese consorziate, ha ricavato l’esigenza logica di “adeguare” l’attestazione del consorzio stabile, affinché la qualificazione di quest’ultimo corrisponda esattamente alle qualificazioni delle imprese consorziate che, in sede di rinnovo o di verifica, potrebbero subire variazioni di categoria o di classifica.

La ricorrente sembra dunque confondere la funzione della scadenza intermedia della SOA da parte dei Consorzi stabili con quella, diversa, di durata triennale, relativa alla verifica della permanenza della validità dell’attestazione SOA delle singole imprese consorziate.

Pertanto, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione può essere richiesto da parte del Consorzio stabile solo dopo che l’impresa consorziata, interessata dalla scadenza, abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della qualificazione stessa.

Per il Consorzio stabile, quindi, non si pone un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere attuato.

3.4.- Non può invece prescindersi dalla circostanza, in quanto attuazione di principio della legislazione in materia di evidenza pubblica, che, entro il termine per la presentazione delle offerte, anche il Consorzio stabile abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento.

Il principio trova conforto anche nella giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4971 di conferma del TAR Puglia, Lecce, 30 gennaio 2015, n. 4971; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6506; Idem, 16 giugno 2009, n. 3878; anche TAR Aosta, 18 settembre 2013, n. 58) ed è stato ribadito nella recente deliberazione ANAC n. 44 del 2020, impropriamente richiamata dalla ricorrente.

In particolare, la giurisprudenza, con riferimento alla scadenza intermedia dell’attestato rilasciato al Consorzio stabile – nel sottolineare la differenza tra scadenza intermedia della SOA di siffatti Consorzi e scadenza triennale relativa alla verifica della permanenza della validità dell’attestazione SOA delle singole imprese consorziate – ha osservato che: “è sufficiente, ai fini di una valida partecipazione, che il Consorzio stabile abbia presentato l’istanza di aggiornamento entro il termine per la presentazione delle offerte come indicato dall’Autorità di vigilanza del settore”. Del resto: “se fosse necessaria per la partecipazione alle procedure a evidenza pubblica la conclusione positiva di ogni verifica intermedia, un Consorzio stabile, formato da numerose imprese, non sarebbe mai in grado di partecipare” (TAR Lecce, 4971 del 2015, cit.).

L’ANAC ha, altresì, precisato che: “nel caso dei consorzi stabili, non può porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere (poiché è incerto il giorno in cui le consorziate otterranno la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione) […] ciò che si richiede al consorzio stabile per l’ammissibilità ad una gara, per il profilo di attuale interesse, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il consorzio stesso abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento dell’attestazione, essendo indifferente – come giustamente sostenuto – il rispetto di qualsiasi altro termine prescritto invece per i singoli consorziati (ovvero per tutti gli operatori economici singoli)”, vale a dire il termine di 90 giorni prima della scadenza.

Ne consegue che, ai fini della validità della partecipazione alla singola procedura, è sufficiente che il Consorzio stabile abbia presentato la propria domanda di aggiornamento entro il termine per la proposizione delle offerte, non occorrendo che entro il suddetto termine si sia anche perfezionata la verifica intermedia.

3.5.- Nel caso di specie, la SOA presentata in gara dal [SSS] recava quale scadenza intermedia l’8 febbraio 2021, data quindi successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissata alle ore 12.00 del 1° febbraio 2021.

Inoltre, la stessa ricorrente ammette che il [SSS] ha chiesto la verifica ovvero l’aggiornamento in data 27 gennaio 2021, vale a dire in un momento antecedente il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Sul motivo di ricorso relativo al punteggio tecnico di [SSS], perchè la relazione tecnica superava il numero massimo di pagine.

4.- Infondata, infine, è la specifica censura formulata col secondo ricorso per motivi aggiunti ([n.d.r.: la lex specialis prevedeva che la Relazione dovesse essere al massimo di 30 pagine A4 con massimo 40 righi per pagina e 80 battute per rigo, e che “le pagine difformi o eccedenti tale numero saranno barrate e non prese in considerazione ai fini della valutazione dalla Commissione”; l’offerta di [SSS] superava il limite previsto ma era stata egualmente valutata; il ricorrente censura in proposito]).

4.1.- Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis”, e ha dato rilievo alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677). In questa prospettiva, “la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; Idem, 9 novembre 2020, n. 6857; Idem, 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta – un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; anche Sez. V, 3 febbraio 2021, n. 999). Deve peraltro aggiungersi, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2021, n. 4635; TAR Veneto, sez. I, 15 febbraio 2022, n. 297).

Nella fattispecie in esame, alcuna allegazione circa l’effettività della rilevanza risulta prospettata nelle doglianze di parte ricorrente secondo cui o la relazione descrittiva – da produrre a pena di esclusione – essendo inficiata in ogni pagina avrebbe dovuto essere del tutto espunta e, pertanto, da considerarsi come non presentata; oppure, non potendo considerarsi tutte le pagine della stessa a seguito del mancato rispetto dei criteri redazionali, l’offerta tecnica non sarebbe stata valutabile con conseguente attribuzione di un punteggio pari a zero.

4.2.- Siffatta interpretazione, ove accolta, condurrebbe a conclusioni irragionevoli.

Il dato oggettivo è che l’offerta è stata presentata e la lex specialis di gara prevede che, in caso di violazione delle regole di redazione, “le pagine difformi o eccedenti tale numero saranno barrate e non prese in considerazione ai fini della valutazione”.

Pertanto, correttamente la commissione non ha escluso il consorzio controinteressato in quanto l’offerta tecnica dallo stesso presentata conteneva pur sempre la Relazione descrittiva.

Sull’altro rilievo di parte ricorrente, inteso a considerare l’offerta, in quanto difforme dalle prescrizioni di gara, non valutabile con attribuzione del punteggio tecnico pari a zero, è utile ricondursi alla relazione della Commissione di gara del 29 dicembre 2021, volta a spiegare i criteri seguiti per apprezzare la conformità della Relazione descrittiva alle prescrizioni di gara.

La Commissione ha fatto presente che, nella valutazione di tutte le offerte presentate, ciascun concorrente ha fatto uso di un certo grado di libertà nell’uso della formattazione del testo in termini, ad esempio, di: capoversi, rientri, elenchi puntati e numerati, intestazioni e piè di pagina, fermo restando la suddivisione dei paragrafi e sub-paragrafi come richiesto dalla Norme di gara.

La Commissione ha altresì osservato che i partecipanti hanno prodotto un’intestazione su ciascuna pagina della relazione di due o più righi e un piè di pagina in cui, come nel caso della stessa ricorrente, erano riportati oltre al numero di pagina, ulteriori righi ed immagini.

La lex specialis, peraltro, non conteneva alcuna indicazione in merito alla formattazione e circa la possibilità di utilizzare le modalità di presentazione del documento, richiedendo solo la redazione in “carta semplice”.

4.3.- Ebbene, un’interpretazione rigorosa riguardo ai righi, avrebbe significato la non considerazione di tutte le pagine per tutte le relazioni presentate da ciascun concorrente.

Per questo, con soluzione del tutto ragionevole e fondamentalmente corretta, in linea col principio volto a consentire la massima partecipazione dei concorrenti, la Commissione ha valutato il solo corpo del testo presente nelle relazioni, senza calcolare titoli, sottotitoli, intestazioni, immagini e ogni altro carattere formale che attenesse alla resa grafica dell’elaborato.

Peraltro, nella specie, l’offerta tecnica era costituita, oltre che dalla relazione tecnica, anche da altri elaborati obbligatori, ove gli elementi migliorativi dell’offerta erano riassunti e riportati e, quindi, specificamente individuabili e valutabili autonomamente anche a prescindere dal contenuto della relazione tecnica.

Considerando il rischio di un’incerta applicazione del criterio delle 80 battute, il cui superamento poteva essere riscontrato nelle tre relazioni, la Commissione ha orientato il proprio operato secondo un parametro sostanziale, volto ad individuare l’offerta percepita di maggiore vantaggio per l’amministrazione.

Conclusioni

5.- Va da sé che l’infondatezza del ricorso relativamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, comporta l’infondatezza anche della richiesta risarcitoria, non sussistendo alcuno dei relativi presupposti oggettivi e soggettivi.