3. … la ricorrente contesta la sussistenza dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria, in quanto la [SSS] S.r.l., originariamente operante nel settore della vigilanza non armata, ha partecipato alla presente gara allegando i requisiti di carattere speciale (in particolare, capacità economico-finanziaria consistente nel possesso di fatturato specifico …; nonché capacità tecnico-professionale riguardante la regolare esecuzione, nell’ultimo triennio, di servizi nel settore …) in forza di un contratto di affitto di ramo di azienda che aveva stipulato con l’impresa [CCC] S.r.l. nel 2014.

Sennonché l’affittante [CCC] è stata dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 481 del 17 giugno 2019. Inoltre, in seguito a tale fallimento, il Curatore fallimentare, previa autorizzazione del giudice delegato, ha anche risolto il contratto di affitto con [SSS] s.r.l. a far data dal 1° agosto 2019.

L’amministrazione resistente e la controinteressata aggiudicataria hanno, però, evidenziato che il contratto di fitto di ramo d’azienda “cessava allorquando in data 01.06.2020 la società [VVV] assumeva in affitto il cennato ramo d’azienda dal Fallimento [CCC] s.r.l., a seguito di procedura competitiva ad evidenza pubblica, come si ricava dall’atto notarile del 21.05.2020, versato in atti. Pertanto in forza di tale contratto l’odierna controinteressata “[VVV]” significa alla stazione appaltante il suo subentro al proprio dante causa nella gara in parola. Alla luce di tanto, la “[SA]”, con determinazione n. 22 del 02.02.2021 prendeva atto di tale subentro, previa verifica in capo alla “[VVV] s.p.a.” del possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla normativa di gara”.

4. … il ricorso sia fondato perché il subentro della [VVV] s.p.a. nella posizione dell’aggiudicataria non si è mai realizzato.

Bisogna, infatti, distinguere, da un lato, il subentro nel contratto di affitto di ramo d’azienda, dall’altro la sostituzione della partecipante alla gara, divenuta aggiudicataria ([SSS] s.r.l).

La [VVV] s.p.a. non ha mai partecipato alla odierna gara né è subentrata giuridicamente a [SSS] S.r.l., l’unico operatore economico che ha realmente partecipato alla gara, ma ad un soggetto totalmente estraneo alla stessa, [CCC] s.r.l., soggetto affittante il ramo di azienda e successivamente fallito. Il difetto originario di partecipazione alla gara e l’assenza del subentro nell’aggiudicatario rendono illegittimo il provvedimento della stazione appaltante che ha preso atto di un subentro, mai verificatosi, nella posizione di [SSS] S.r.l.

4.1 La valutazione della pubblica amministrazione è, a ben vedere, doppiamente errata.

Negli appalti pubblici, come è noto, vige il principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico, salvo i casi espressamente previsti in cui la modificazione dell’operatore economico è consentita (si vedano, in particolare, l’art. 48, dai commi 17 a 19 ter d.lgs. n. 50 del 2016). Non è, dunque, possibile estendere le ipotesi derogatorie di un principio generale al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

La Corte di giustizia UE sez. IV, con sentenza del 3 febbraio 2022, n. 461, ha, peraltro, precisato che il subentro in una società fallita di un nuovo proprietario non comporta la necessità di aprire una nuova procedura di appalto. In particolare, l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione. In tali casi si tratta del subentro di un nuovo proprietario in una società fallita.

Su altro versante, l’Adunanza plenaria (sentenza 27 maggio 2021, n. 10) si è pronunciata sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dell’impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di impresa.

L’Adunanza plenaria ha chiarito che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che — per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate — queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. L’evento che conduce a detta sostituzione, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

4.2. Nel caso di specie non esiste nel codice dei contratti pubblici del 2016, applicabile al caso di specie, né nel nuovo codice del 2023, alcuna ipotesi derogatoria riconducibile alla fattispecie in esame.

In particolare, nel caso di specie è accaduto che un operatore economico, non partecipante alla gara, è subentrato nel fallimento dell’impresa cedente il contratto di affitto di azienda stipulato con un operatore economico partecipante alla gara, ma non nel fallimento dell’operatore economico partecipante alla gara, unica ipotesi che l’amministrazione avrebbe potuto valutare ai fini del subentro nella gara.

E’ evidente che il subentro non è nella posizione giuridica dell’operatore economico aggiudicatario e partecipante alla gara, ma di un terzo estraneo alla gara, tale dovendosi ritenere l’affittante di un contratto di affitto d’azienda; né il contratto di affitto di ramo d’azienda fa mutare queste conclusioni in virtù di una delle elencate cause tipiche di sostituzione previste dall’art. 48, che non contemplano il fallimento dell’affittante come ipotesi ricadente in quelle in cui è ammessa la sostituzione.

Osta ulteriormente alle conclusioni raggiunte dall’amministrazione resistente, l’ulteriore considerazione che in data 1° agosto 2020, la Curatela, previa autorizzazione del giudice delegato, ha comunicato alla [SSS] S.r.l., la risoluzione del contratto di affitto di ramo di azienda, ai sensi dell’art, 79 legge fallimentare.

La [SSS] ha, quindi, perduto il requisito di partecipazione che aveva ottenuto attraverso il predetto contratto di affitto di ramo d’azienda poi risolto, ben prima del presunto subentro di [VVV] s.p.a.

Peraltro nella determina di aggiudica l’amministrazione non si premura neanche di spiegare perché ha aggiudicato la gara alla “[SSS] ora [VVV] spa”. In altri termini, resta anche oscuro il procedimento che avrebbe condotto al subentro della [VVV] spa nella [SSS] s.r.l.; subentro, però, che come visto non ci è mai stato.

4.3. La giurisprudenza amministrativa si è, peraltro, già occupata di tale questione, proprio in relazione a [VVV] s.p.a., evidenziando che “l’impresa ricorrente risulta, a sua volta, estranea alla procedura di affidamento del servizio, avendo conseguito l’affitto del ramo d’azienda non dall’impresa aggiudicataria dell’appalto, bensì da un’altra impresa che aveva solamente affittato il ramo d’azienda alla aggiudicataria. La ricorrente, quindi, non ha alcun titolo per aspirare all’affidamento controverso” (T.a.r. per il Lazio, Roma, Sez. I-quater, n. 14059 del 2020, passata in giudicato).

Peraltro, come sottolinea anche la ricorrente, il contratto di affitto stipulato da [VVV] sp.a. aveva in ogni caso durata di appena 6 mesi rinnovabili per ulteriori 6, dunque di gran lunga inferiore alla durata dell’affidamento del servizio per cui è causa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 827/2019), e comunque inferiore alla durata minima triennale ex art. 76 d.P.R. n. 207/10 (così, tra le tante, Cons. St., Sez. V, sent. n. 6216/2019).

5. Medesime argomentazioni vanno spese in relazione alla posizione della [PPP] Spa, stigmatizzata con il ricorso per motivi aggiunti.

In particolare, [SA], con determina n. 47 dell’08.03.2023, ha preso atto dell’ulteriore subentro della [PPP] nella posizione della [CCC] s.p.a., in quanto la prima ha acquisito la titolarità dell’azienda [CCC] da parte degli organi fallimentari.

Come già illustrato al punto 4 della presente sentenza, il trasferimento aziendale ha avuto come parte cedente solo ed esclusivamente il Fallimento [CCC] che, si ribadisce nuovamente, in alcun modo ha partecipato alla gara controversa, né del resto avrebbe potuto, attese le chiare e inequivoche prescrizioni ex art. 80, co. 5, lett. b), D.Lgs. n. 50/16.

I ricorsi vanno, pertanto, accolti e la ricorrente ha diritto di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto.

In considerazione della specifica richiesta della ricorrente, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il contratto stipulato tra [SA] s.p.a. e [PPP] spa va dichiarato inefficace e va disposto il subentro della ricorrente nello stesso a far data dalla notificazione/comunicazione della presente sentenza.

Tanto in considerazione della circostanza che non sono trascorsi neanche 6 mesi dalla stipula del contratto in relazione alla convenzione che ha durata di 24 mesi e che ciascun contratto attuativo avrà durata di 48 mesi (art. 8 del contratto).