REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale [xxx] del 2021, proposto da
[III] S.r.l., …
contro
– MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE PER LA CAMPANIA, IL MOLISE LA PUGLIA E LA BASILICATA, …
– COMUNE DI [ccc], …
nei confronti
– [CCC] di …, …
– [AAA] S.p.A., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con la [OOO] S.p.A., …
– [OOO] S.p.A., …
sul ricorso numero di registro generale [yyy] del 2021, proposto da
[AAA] S.p.A., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con la [OOO] S.p.A., …
contro
– MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE PER LA CAMPANIA, IL MOLISE, LA PUGLIA E LA BASILICATA, …
– COMUNE DI [ccc], …
nei confronti
[CCC] di …, …
…
Ritenuto che:
– va disposta la riunione dei ricorsi sottoposti all’odierno scrutinio, in virtù della loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva;
– sussistono le condizioni per la definizione di entrambi i giudizi nella presente sede cautelare;
Premesso che:
– la [CCC], il RTI [AAA] e la [III] S.r.l. (d’ora in seguito per brevità anche “[III]”) partecipavano alla procedura aperta, indetta dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata (d’ora in seguito per brevità anche “MIT”) per conto del Comune di [ccc], finalizzata all’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria della rete idrica e fognaria, … classificandosi nella graduatoria finale rispettivamente prima, secondo e terza, con conseguente aggiudicazione della gara in favore della [CCC];
– con il ricorso n. [xxx]/2021, la [III] impugna detta aggiudicazione, resa con decreto dirigenziale del MIT n. … del 29 giugno 2021, nonché gli altri atti meglio indicati in epigrafe, adducendo che la [CCC] avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per una serie di autonomi e concorrenti motivi, tra i quali annovera la mancanza, in capo a tale ditta, del requisito di idoneità professionale rappresentato da conferente iscrizione camerale (punto 7.1, lett. a), del disciplinare) e del requisito del possesso delle certificazioni di qualità per lo specifico settore oggetto di appalto (punto 7.4 del disciplinare). La medesima attacca anche la posizione del secondo graduato RTI [AAA], sostenendo che anche tale raggruppamento avrebbe meritato l’estromissione dalla gara per la carenza di alcuni requisiti di partecipazione, tra i quali il possesso del fatturato specifico (punto 7.3, lett. e) del disciplinare e art. 29.1, par. C), lett. a.2), del capitolato speciale) da parte della capogruppo mandataria [AAA] S.p.A. (d’ora in seguito per brevità anche “[AAA]”), e ritenendo, pertanto, doverosa l’aggiudicazione del servizio nei suoi confronti a seguito del venir meno delle offerte dei primi due concorrenti classificati;
– con il ricorso n. [yyy]/2021, la [AAA], anche in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con la [OOO], impugna, per la parte di rispettivo interesse, gli stessi atti gravati con il ricorso n. [xxx]/2021, contestando l’aggiudicazione intervenuta in favore della [CCC] sulla base di argomenti più o meno simili a quelli utilizzati dalla [III] nel suo mezzo di gravame, diretti ad accreditare, anche in questo caso, la tesi dell’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura;
– ad entrambi i ricorsi in esame sono accluse le istanze di accertamento di inefficacia del contratto meglio individuate in epigrafe;
– completano il quadro delle spiegate impugnative i ricorsi incidentali, aventi identico tenore, proposti in entrambi i giudizi dalla [CCC], con i quali, in via principale, si contesta il punto 7.4 del disciplinare sulle certificazioni di qualità e, in via subordinata, si deduce l’inammissibilità delle censure fatte valere con i ricorsi principali in ordine a tale aspetto, perché introdurrebbero argomenti “contra factum proprium”, non disponendo né la [III] né la [AAA] di certificazioni di qualità pertinenti con lo specifico settore oggetto di appalto;
Ritenuto di cominciare lo scrutinio dal ricorso più risalente, ossia da quello rubricato al n. [xxx]/2021, che è anche quello diretto ad infirmare le due prime posizioni in graduatoria, per poi passare all’esame del ricorso n. [yyy]/2021, che ha un raggio più limitato, essendo concentrato solo sulla posizione dell’aggiudicataria [CCC];
RICORSO N. [xxx]/2021.
Rilevato che:
– nonostante non si sia in presenza di ricorsi incrociati escludenti, vale cominciare dal vaglio del ricorso principale, il cui esito, come risulterà dal prosieguo della trattazione, avrà conseguenze sulla procedibilità dello stesso ricorso incidentale;
– in via preliminare, l’ambito dell’odierna cognizione va circoscritto solo al provvedimento di aggiudicazione di cui al decreto dirigenziale del MIT n. … del 29 giugno 2021, giacché sui rimanenti atti impugnati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo le relative impugnative inammissibili per i motivi di seguito specificati: i) atti relativi alle operazioni di gara, meglio individuati alla lettera b) dell’epigrafe: carenza di interesse all’impugnativa, trattandosi di meri atti endoprocedimentali destinati ad essere assorbiti dal provvedimento finale di aggiudicazione e, quindi, di atti privi di autonoma lesività; ii) bando e disciplinare con relativi allegati, meglio individuati alla lettera c) dell’epigrafe: genericità dell’impugnativa, non essendo state formulate specifiche censure avverso la lex specialis di gara;
– concentrata l’attenzione sull’aggiudicazione, giova soffermarsi sulla prima censura dedotta in gravame, avente carattere assorbente, con cui la [III] denuncia il mancato possesso, in capo alla [CCC], del requisito di idoneità professionale previsto dal punto 7.1, lett. a), del disciplinare, che così recita: “Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara.”. In dettaglio, la ricorrente principale deduce quanto segue: “Dal certificato camerale risulta unicamente l’abilitazione ex DM 37/2008, preordinata alla installazione di impianti tecnologici all’interno degli edifici, l’esecuzione di lavori edili in genere, la presenza (di) due attestazioni SOA per opere incoerenti con quelle d’appalto (OG1 – Cl. IV “Edifici civili ed industriali” ed OG2 – Cl. II “Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”) la cura e la manutenzione del paesaggio ed il restauro di immobili, anche vincolati. Non vi è traccia, nella visura prodotta, di attività rientranti nell’oggetto d’appalto, con specifico riferimento alla costruzione, manutenzione e gestione di reti idriche e fognarie (codice ATECO 37.000.00), stampa e recapito bollette, analisi delle acque, gestione dei servizi comunali.”;
Considerato che:
– la censura è fondata e merita accoglimento;
– effettivamente, la visura presentata in gara dalla [CCC] attesta l’iscrizione della medesima nel registro tenuto dalla Camera di Commercio per cinque tipologie di attività, consistenti in: 1) lavori edili in genere; 2) installazione e manutenzione di impianti tecnologici all’interno di edifici (impianti per l’energia elettrica e per il gas, impianti idrosanitari, impianti radiotelevisivi ed elettronici, impianti di riscaldamento e di climatizzazione, impianti di sollevamento e impianti antincendio, etc.); 3) cura e manutenzione del paesaggio, inclusi parchi e giardini, ed opere di ingegneria naturalistica; 4) restauro e manutenzione degli immobili sottoposti a tutela; 5) lavori di manutenzione stradale;
– viceversa, se si pone mente all’art. 1 del capitolato speciale, recante la descrizione dell’oggetto dell’appalto, si coglie che le prestazioni caratterizzanti quest’ultimo sono così definite: “a) sostituzione, fornitura e posa in opera dei misuratori idrici; b) lettura periodica dei misuratori; c) stampa e recapito delle bollette; d) servizio sportello utenze; e) servizio numero verde H 24; f) rendicontazione contabile trimestrale; g) sorveglianza e monitoraggio della rete idrica e fognaria; h) prelievi e analisi di potabilità dell’acqua; i) lavaggio e disinfezione delle reti a cadenza semestrale comprensivo degli oneri di smaltimento a discarica; l) esecuzione della manutenzione ordinaria della rete idrica e fognaria. m) esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della rete idrica e fognaria. n) manutenzione ordinaria e straordinaria delle seguenti fontane: via Mirabelli, Piazza Umberto I, via Mazzini; o) manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idrici e fognari di tutti gli immobili di proprietà comunale (sedi di uffici, scuole, impianti sportivi e ville comunali, delle reti e degli impianti antincendio); p) manutenzione ordinaria e straordinaria del serbatoio idrico compresa la messa in esercizio;”;
– ebbene, se si confrontano le tipologie di attività rispettivamente descritte nella visura camerale esibita dalla [CCC] e nell’art. 1 del capitolato, emerge evidente la non totale coerenza tra le due elencazioni o, meglio, tra le attività iscritte nel registro camerale e quelle oggetto della procedura di gara, puntualmente indicate nel capitolato, dovendosi il termine “coerente”, utilizzato dal disciplinare, essere inteso nel suo significato proprio di “congruo”, “appropriato”, laddove tale appropriatezza si rivela alquanto carente nelle attività esercitate dalla [CCC], come certificate in sede camerale;
– invero, stando alla visura camerale in questione, la [CCC] non appare possedere alcuna attitudine professionale nella gestione e manutenzione di reti idriche e fognarie, così come nel campo della gestione delle utenze dell’acqua e nelle relative attività di bollettazione e rendicontazione, essendosi limitata a svolgere attività di installazione e di manutenzione di impianti tecnologici all’interno di singoli edifici, senza peraltro mai occuparsi degli aspetti propriamente contabili di un sistema di gestione delle utenze. Né tali carenze di idoneità professionale possono essere sopperite dal possesso dell’iscrizione per “lavori edili in genere”, giacché il pur esteso ambito dei lavori edili non riesce a ricomprendere tutto l’ampio ventaglio delle attività di gestione e manutenzione di una complessa rete idrica e fognaria comunale, le quali il più delle volte si risolvono in interventi che non implicano opere di costruzione in senso stretto, ma semplice mantenimento dell’efficienza degli impianti, in disparte l’ulteriore rilievo dell’assoluta non riconducibilità dei profili contabili delle utenze all’ambito delle lavorazioni;
– ne discende che, in virtù delle suddette carenze, anche riguardando – come preteso dalle difese delle controparti della ricorrente principale – il profilo professionale della [CCC] in un’ottica globale, non parcellizzata ma funzionale ai contenuti prestazionali dell’appalto, senza soffermarsi sul mero dato semantico e su possibili imprecisioni descrittive della stessa certificazione camerale, si deve escludere che la medesima possa vantare un’idoneità professionale consona alle esigenze che la stazione appaltante intende soddisfare mediante il presente affidamento, essendo l’iscrizione camerale incompleta per l’assenza di interi settori di attività come quelli sopra evidenziati;
– infatti, come chiarito dai più recenti arresti giurisprudenziali, ai quali il Collegio intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale assurge a specifico requisito di idoneità professionale (cfr. art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai particolari requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’appalto pubblico. Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza e corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa (come visto, non sussistente nella specie), tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire dell’impresa, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2019 n. 7846; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 2015 n. 4457; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012 n. 648);
– viceversa, va respinta l’eccezione di inammissibilità della censura sopra scrutinata, formulata dalla difesa dell’aggiudicataria sulla base dell’assunto che “parte ricorrente si è limitata a contestare un preteso difetto del requisito, ma non si è premurata di gravare lo specifico giudizio globale e complessivo evidentemente espresso dalla S.A. circa l’idoneità della [CCC] rispetto alle specifiche prestazioni dedotte in contratto”;
– difatti, è sufficiente replicare che la contestazione del suddetto “giudizio globale e complessivo” è insita nella stessa portata della censura, che propriamente involge errori di valutazione compiuti dalla commissione giudicatrice nell’ammettere alla competizione tutte le imprese concorrenti;
– vanno, altresì, disattese le ulteriori eccezioni di merito opposte dalle difese delle amministrazioni resistenti, con cui sostanzialmente si deduce che correttamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto sussistenti in capo alla [CCC] i “requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando”, avendo tale ditta fatto ricorso anche all’avvalimento;
– infatti, vale notare, in via dirimente, che giammai l’avvalimento può sopperire alla mancanza dei requisiti di idoneità professionale, quali la congruente iscrizione camerale, che per volontà legislativa si pongono al di fuori del raggio di azione di tale istituto e devono essere posseduti singolarmente da ogni impresa concorrente (cfr. art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016);
– in definitiva, richiamate le superiori osservazioni, l’aggiudicataria [CCC] doveva essere estromessa dalla gara per la mancanza del requisito di idoneità professionale previsto dal punto 7.1, lett. a), del disciplinare, in virtù dell’incompletezza/inappropriatezza dell’iscrizione camerale posseduta;
Considerato, altresì, che:
– in accoglimento della puntuale censura della ricorrente principale, merita l’esclusione dalla procedura anche il raggruppamento secondo classificato, in quanto la capogruppo mandataria [AAA] risulta priva del requisito del fatturato specifico (cioè per servizi analoghi a quelli oggetto di appalto) conseguito nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara (2017-2018-2019), requisito, questo, di capacità tecnico-professionale previsto dal punto 7.3, lett. e) del disciplinare e dall’art. 29.1, par. C), lett. a.2), del capitolato speciale;
– infatti, come è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali (cfr. visura camerale e dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui ai punti 7.3 e 7.4 del disciplinare, presentate in sede di gara), la [AAA], essendo stata costituita l’11 dicembre 2018, ha potuto attestare un fatturato specifico solo per gli anni 2019 e 2020, ma non per gli anni 2017 e 2018, come prescritto dalla lex specialis di gara, il che dimostra la sostanziale insussistenza di tale requisito anche nella misura minima, con conseguente giuridica impossibilità per la capogruppo mandataria di attestarne il possesso in misura maggioritaria secondo quanto previsto dal punto 7.5 del disciplinare;
– va, per converso, sconfessata l’eccezione della difesa della [AAA], che si fonda sull’assunto che il requisito del fatturato richiesto dal capitolato andrebbe riparametrato sull’effettivo periodo di esercizio dell’attività, ossia sugli anni 2019 e 2020, i cui fatturati “sia singolarmente che sommati tra loro sono superiori al requisito annuo (391.758) ed a quello totale (1.175.276)”;
– invero, giova osservare che nel caso di un’impresa che operi da una data che non consenta, come nel caso specifico, di raggiungere il lasso di tempo richiesto dalla lex specialis di gara, la sussistenza del requisito della capacità finanziaria ben può essere dimostrato tenendo conto di un periodo di tempo minore, sulla base della media annua del periodo di effettiva operatività dell’impresa, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. Ciò, tuttavia, se ben si attaglia al requisito del fatturato globale, non riesce ad essere riferito ai requisiti di “esperienza”, quali il fatturato specifico, ossia a requisiti attinenti allo svolgimento di una determinata attività di impresa per un certo numero di anni. La ratio del requisito del fatturato specifico è garantire che l’impresa aggiudicataria abbia l’esperienza sufficiente a gestire in modo soddisfacente l’appalto: il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce, infatti, una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere riparametrata in base agli effettivi anni di iscrizione alla Camera di Commercio di appartenenza (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. I, 26 ottobre 2020 n. 10912);
Ritenuto che:
– deriva da quanto esposto che il provvedimento di aggiudicazione della gara, reso con decreto dirigenziale del MIT n. … del 29 giugno 2021, è illegittimo per violazione del disciplinare e del capitolato speciale – dovendo l’aggiudicataria [CCC] e il secondo classificato RTI [AAA] essere esclusi dalla procedura per mancato possesso dei requisiti di partecipazione rispettivamente attinenti all’idoneità professionale (congruente iscrizione camerale) e alla capacità tecnico-professionale (fatturato specifico conseguito nel triennio 2017-2018-2019) – e, pertanto, merita di essere rimosso dal mondo giuridico;
– tali motivi di esclusione si profilano sufficienti per determinare l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, con la conseguenza che restano assorbite le rimanenti censure spiegate nel gravame principale, con cui la [III] adduce ulteriori ragioni che avrebbero comportato l’estromissione dei primi due concorrenti graduati;
– viceversa, va rigettata la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non essendo stata dimostrata la sua avvenuta stipula;
– in definitiva, nei suddetti limiti deve intendersi accolto il ricorso principale;
Considerato, quanto al ricorso incidentale, che:
– a prescindere dalle questioni di ricevibilità sollevate dalla difesa della [III], tale gravame si presenta in toto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto sia con la questione principale, sia con quella subordinata, la [CCC] intende essenzialmente privare di base giuridica la censura, articolata nel ricorso principale, con cui la [III] sostiene la doverosità dell’esclusione della [CCC] (anche) per mancanza delle certificazioni di qualità inerenti allo specifico settore oggetto di appalto;
– ebbene, l’accoglimento del ricorso principale sul motivo di esclusione riguardante l’iscrizione camerale, non può non riverberarsi sul ricorso incidentale in termini di esaurimento dell’interesse, giacché, quand’anche fosse accertata l’inconsistenza della censura sulle certificazioni di qualità, la [CCC] subirebbe comunque l’estromissione dalla gara per l’inadeguatezza del suo profilo professionale, come delineato nel registro camerale;
– ad ogni modo, e per completezza di esposizione, va comunque sconfessato il subordinato argomento con cui la [CCC] intende stigmatizzare il mancato possesso di conferenti certificazioni di qualità anche in capo alla [III];
– invero, come correttamente eccepito dalla difesa della [III] sulla scorta di idonei elementi probatori (cfr. documentazione depositata il 17 settembre 2021), detta società risulta accreditata con certificazioni di qualità assolutamente coerenti con lo specifico settore oggetto di appalto, che è quello della gestione e manutenzione delle reti idriche;
– va, pertanto, confermata la complessiva improcedibilità del ricorso incidentale;
RICORSO N. [yyy]/2021.
Considerato che:
– l’esito del precedente giudizio, nel quale, in accoglimento delle tesi formulate nel ricorso principale, si è appurata la doverosità dell’esclusione anche del secondo classificato RTI [AAA], rende evidentemente priva di interesse la coltivazione del ricorso principale proposto dalla [AAA], dal momento che il predetto raggruppamento non potrà mai conseguire l’aggiudicazione dovendo essere escluso dalla gara;
– pertanto, il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con conseguente analoga improcedibilità anche del ricorso incidentale proposto dalla [CCC], non potendo quest’ultima conseguire più alcuna utilità dal suo eventuale accoglimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020 n. 4431);
CONCLUSIONI.
Ritenuto che:
– ribadite le suesposte considerazioni, quanto al ricorso n. [xxx]/2021, il ricorso principale va accolto nei limiti sopra precisati e il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre, quanto al ricorso n. [yyy]/2021, sia il ricorso principale che quello incidentale devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse;
– sussistono giusti e particolari motivi, attese la complessità e l’evoluzione dell’intera vicenda contenziosa, per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali inerenti ad entrambi i giudizi qui condotti, ad eccezione del contributo unificato versato dalla ricorrente principale nel ricorso n. [xxx]/2021, il cui importo deve essere rifuso alla medesima a cura del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, così statuisce:
– quanto al ricorso n. [xxx]/2021, accoglie il ricorso principale nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione, reso con il gravato decreto dirigenziale n. … del 29 giugno 2021; dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– quanto al ricorso n. [yyy]/2021, dichiara improcedibili sia il ricorso principale sia quello incidentale.
Spese compensate con riguardo ad entrambi i giudizi, ad eccezione del contributo unificato versato dalla [III] S.r.l. nel ricorso n. [xxx]/2021, il cui importo deve essere rifuso alla medesima a cura del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati: …